內容提要：進步主義與公司法因一百余年前公司力量的崛起而發(fā)生初次交匯，并呈現出一條從“肯定公司力量興起”到“分散公司力量集中”再到“撫平公司所造社會創(chuàng)傷”的發(fā)展脈絡。20世紀末，因敵意收購浪潮的興起，公司法的進步主義被再度敘說并增設反公司法經濟分析、公司行為的公共利益導向以及質疑公司目標“股東利益最大化”三個嶄新情節(jié)。任何公司法進步主義改革都可能是對傳統(tǒng)認知的徹底改變，需付出巨大成本并在政治觀念、經濟體制、關聯部門法等做聯動調整。目前公司法進步主義不再只是學術層面的興趣問題，進步主義立法議程也在逐步開展。這場以公司法為靶向的革命未來是樂觀的，若想實現我國公司法的進步化，進步運動中仍有一些經驗和策略值得學習，那便是：考慮我國社會主義制度以及黨組織參與公司治理的政治現實與社會主義市場經濟現實;提升公司法研究方法、議題多元性;吸收更多主體的參與以及傾聽女性聲音，發(fā)揮女性的價值。

關鍵詞：進步主義;公司法;改革;公司力量

中圖分類號：F830.9 文獻標識碼：A 文章編號：1001-148X（2020）08-0119-10

作者簡介：薛前強（1990-），男，天津人，中央民族大學法學院講師，法學博士，研究方向：公司法、證券法。

基金項目：中國法學會2017年度部級法學青年調研項目“公司機會法律問題實證研究”，項目編號：CLS2017Y20。

一、引言

在工業(yè)化繁榮和經濟膨脹時期，商業(yè)公司往往得到迅猛發(fā)展，隨之引發(fā)經濟結構、社會倫理、商業(yè)運行等方面的變革與挑戰(zhàn)。相應，作為規(guī)制商業(yè)公司的公司法必須對這些重要的經濟變遷和社會變遷做出回應。不僅如此，孕育于那激蕩時代的主導性精神與意識形態(tài)也會慢慢對公司法及公司治理產生影響，“意識形態(tài)決定著介入的必要性與程度……決定著公司法的定位，影響公司治理的內部架構，其意義深遠”[1]。

縱觀近現代商業(yè)與社會發(fā)展史，在兩個與“進步主義”思潮相關的時間段內，公司實踐、公司法、公司規(guī)制等發(fā)生重大變革。歷史上，19世紀末20世紀初是商業(yè)公司迅猛崛起且爭議不斷的時期，經濟結構發(fā)生根本性變化，工業(yè)生產成為國民生活的主體，托拉斯和大型企業(yè)掌握國家經濟命脈，這促進了經濟的繁榮發(fā)展，但也產生了許多社會問題[2]，并最終爆發(fā)“進步主義運動”。該階段的社會現實對公司法發(fā)展產生重大影響，政府不斷根據公司能力來調整規(guī)制公司行為的政策。100余年后，孕育于這一時期的進步主義精神則超越時空限制，不斷形塑靜態(tài)的公司法文本和動態(tài)的公司治理活動，并最終指導了20世紀末21世紀初的“進步主義公司法”改革運動。這場運動打破公司契約理論的話語霸權，挑戰(zhàn)了對公司目標單邊式的股東利益最大化這一傳統(tǒng)認知，為公司法改革注入更多人文情懷。橫向上看，兩場進步主義社會、法律運動的議題間存在著千絲萬縷的聯系和共通性;縱向上看，運動興起時間均為世紀之交，如同隔空對話。

公司法的時代、歷史背景是重要的，對其理論、規(guī)則的研究通常也是歷史性的。它不僅可以很好詮釋公司法是如何成長為當下樣貌，更是對具體公司法問題展開敘述的基礎。對進步主義思潮與公司法的兩段跨世紀互動的描寫有助于理解公司、社會以及規(guī)則間隨著時間和地點的相互推移而衍生的聯系、發(fā)展與改變。故本文試圖重回那個激蕩年代，找尋那些被忽視的公司法發(fā)展的歷史細節(jié)，復現橫貫兩個世紀的公司（法）進步主義運動，梳理在后續(xù)進步主義意識形態(tài)影響下公司法生長紋路及未來改革可能。

二、公司塑造法律：19世紀末進步運動與公司力量的互動

（一）進步主義運動的歷史背景

19世紀90年代至20世紀20年代是美國歷史上著名的進步主義時期，政治、經濟乃至社會發(fā)生巨變，爆發(fā)了一場以知識分子為領導主體，以進步主義思想改革運動、黑幕揭發(fā)運動、社會福音運動、社會服務處運動、政府改革運動等為主要框架，涉及政治、經濟、文化諸多領域的改革浪潮[3]。這一系列變革與公司密不可分，進步運動肇始于工業(yè)革命中企業(yè)力量的崛起。世紀之交，美國經濟因工業(yè)革命快速實現工業(yè)化，經歷從農業(yè)社會向工業(yè)社會的歷史轉型，以大公司、大企業(yè)為核心的公司資本主義迅速取代農業(yè)和手工業(yè)，工業(yè)企業(yè)主成為新興權貴階級，先前得勢的農場主、農業(yè)階層日漸式微，為此發(fā)起進步主義運動試圖修復已改變的地位階層與權力分配，努力拯救農民和工人免受資本沖擊。

同時工業(yè)革命的發(fā)展使美國國內市場競爭日益激烈，時任國務卿威廉·戴伊在備忘錄中記載，“我們必須擁有新的市場，僅依靠產品價格在國外市場進行競爭的理論已不再有實用價值”[4]。企業(yè)主內部暗藏利益分歧與沖突，利益受損者組成“進步軍團”要求政府調控關稅、改革金融證券體制、反對任何有礙于市場公平的托拉斯行為以及分散公司力量（corporate power）防止壟斷的發(fā)生。在短短的30余年里改革成果顯著，進步人士糾正了資本主義迅猛發(fā)展帶來的如政治腐化、經濟壟斷、勞資矛盾、環(huán)境惡化等一系列問題，有效緩解了工業(yè)化和城市化進程中出現的眾多危機[5]，為新政時代的改革奠定了基礎。

（二）進步運動中的公司議題：以公司力量為要素的故事主線

進步運動的興起、發(fā)展與公司密不可分，這本質上源于公眾及政府對公司崛起的肯定與恐懼，相應這一階段公司與公眾及政府間的互動以公司力量為要素，呈現出一條從“肯定公司力量興起”到“分散公司力量集中”再到“撫平公司所造社會創(chuàng)傷”的發(fā)展脈絡，“如果1850年是法律塑造了公司，那么到了1900年則是公司塑造法律”[6]。

1.肯定公司力量興起

早期進步運動對公司首要關注的是主體地位的確認。進步時代之前，法院通常依授權理論視公司為州議會通過法律創(chuàng)造的人造物，這一觀點在理論界處于統(tǒng)治地位，規(guī)范層面的表現就是確立越權原則嚴苛限制公司行為，最終導致公司法在減少政府干預上長期未能取得重大進展。

到了進步運動期間，隨著公司力量的逐漸興起，公司自然人化成為商業(yè)精英謀求經濟特權和政治影響力的法律戰(zhàn)略。1886年圣克拉拉案成為美國公司人化的開端，這一舉措歷史意義非凡，“使各州失去了過去對公司干預限制的法理基礎， 而且使現代大企業(yè)崛起過程中的結構調整得以合法化，結果促進了產權和管理權的分離，促使管理資本主義在美國迅速發(fā)展”[7]。之后隨著憲法第14修正案被廣泛用于公司人格案件的審判，授予理論逐漸被實體理論所取代，公司法乃得以在抑制州政府干預和保護公司權利的自由化方向上邁出了歷史性的一步[7]。歷史總是充滿巧合，對公司獨立主體地位的確立僅比進步運動早先了一年。

2.分散公司力量集中

隨著公司力量膨脹，公司被指控是造成經濟不公和貧富差距的重要原因，進步運動將筆觸指向分散公司力量。19世紀末期經濟飛速發(fā)展，人壽保險公司、石油公司、鐵路公司等大企業(yè)和財團如雨后春筍般浮現。美國經濟開始向壟斷資本主義過渡，壟斷財團控制國家經濟命脈，大量中小企業(yè)被吞并、擠垮。為重揚市場經濟自由競爭精神，美國先后通過了《抵制非法限制與壟斷保護貿易及商業(yè)法》（1890）、《克萊頓反托拉斯法》（1914）以及《聯邦貿易委員會法》（1914），抵制公司濫用壟斷力量，進行不正當競爭。官僚機構層面，1903年美國商務部為處理企業(yè)違法行為，設立“聯邦公司局”作為進步主義時代美國政府管理企業(yè)的專設行政部門，被授予傳喚權以調查公司業(yè)務遏制公司權力[8]。對公司權力分散的社會效果顯著，緩和了大小企業(yè)主之間為攫取市場份額而生的經濟矛盾和民眾因貧富差距而生的社會矛盾，“新政時期，由于公司權力受到廣泛的監(jiān)管和約束，收入得以更加公平分配”[9]。

3.撫平公司所造社會創(chuàng)傷

公司崛起的負面效果在于部分公司行為有損社會公共利益，以知識分子為主的黑幕揭發(fā)者通過一些通俗雜志披露了社會陰暗面、政治腐敗、官商勾結、貪污賄賂行為。大規(guī)模生產時代，工人被視為企業(yè)動產，市場成為商業(yè)開發(fā)的私人獵場。先前所確立的契約自由法律框架已無法解決公司極度個人主義行為，改革者們轉而要求政府對公司行為施加干預，重視勞動者權利，保障個人自由。故20世紀頭10年進步運動的目標是讓大型公司向公眾承擔社會責任[10]。勞動者的命運與這一進程息息相關，“1880至1910年間，美國經歷了世界歷史上工業(yè)國家當中最嚴重的工作事故率”[11]，進步人士為此呼吁強化農場農民、工業(yè)勞動者的力量來對抗托拉斯、大財閥、政府腐敗等“退步”勢力，反映在立法層面，如《肉類檢查法》、《聯邦食品和藥物法案》、《曼-埃爾金斯法案》、《報紙宣傳法案》等大量規(guī)制企業(yè)的社會性法案在該階段得以通過。

同時，進步時期企業(yè)主動建構公共關系以粉飾自身來安撫公眾不滿情緒。如1900至1916年間，鐵路公司和公用事業(yè)公司都注重公共關系的建構并逐漸將其發(fā)展成公司政策，聘用一些傳媒經紀人、宣傳人員來推動商業(yè)行為的合法性，試圖向公眾傳達這樣一個訊息——公司的決策是符合公共利益的①。

三、理論重釋規(guī)則：20世紀90年代末的進步主義公司法運動

盡管進步主義一詞曾擴張至公司主體，但更多的是基于公司行為而修正契約絕對自由和勞動法、反壟斷法的出臺，與公司法的結合較為鮮見。這恰恰成為后期世紀之交公司法進步主義運動的特點所在，進步主義學者改變策略，關注作為組織形態(tài)的公司法人、作為運行活動的公司治理結構以及作為規(guī)制手段的公司法文本等產生的影響與互動。

（一）公司法進步主義運動的隔空對話

20世紀80年代末至90年代初敵意收購頻發(fā)，失業(yè)人數激增，社區(qū)動蕩不安。面對這一嚴峻社會問題，當時占主流地位的公司法經濟學路徑主張雇員可借助與公司談判和勞動合同或勞動法獲得充分保護，外部監(jiān)管可充分控制企業(yè)行為對環(huán)境、社會產生的不良影響。一些學者就此產生質疑，為應對這一社會現象和經濟學的“唯股東利益論”，試圖從進步主義運動中汲取智慧，向公司法注入更多人文情懷，進而引發(fā)了一場以利益相關者為導向延續(xù)至今的公司法進步主義革命。

據筆者考察，進步主義公司法（progressive corporate law）一詞最早出現在1995年Lawrence Mitchell教授編纂的《進步主義公司法：關于法律、文化及社會的嶄新視角》一書之中，全書共16篇文章譴責現有公司治理結構及法經濟學對公司的話語霸權，強調社會應擺脫自我指涉的經濟學世界轉而擁抱一個更為開明、兼顧多方主體利益和更為強大的理性世界[12]。隨后2006年，Kent Greenfield教授出版獨著《公司法的失敗：根本瑕疵及進步可能》，提出制定一個服務整個社會利益的公司法，并指出公司特殊之處在于通過創(chuàng)造經濟繁榮來為社會做貢獻[13]。2014年，美國最高法院在Bruwell v.?Hobby Lobby案②中以5：4的微弱比例判決公司享有宗教信仰自由權，這再次觸動公司法進步人士的神經，撰寫大量反對的文章，并于2016年召開“公司法、治理和目標：向Lyman Johnson和David Millon學術致敬”研討論壇③，參會19篇文章回顧了過去20余年公司法進步主義的發(fā)展并圍繞“公司目標及其宗教信仰”這一主題發(fā)表進步之聲[14]，這成為當下進步主義公司法的最新動態(tài)。

（二）進步主義公司法的理論面向

在不同時間段內，進步主義學者在描述公司法如何進步時存在顯著差異，對公司法的剖析、公司治理的前進方向以及規(guī)范層面的具體構建均有所不同，但總體共性在于反對芝加哥學派的法律經濟分析范式，提升公司法的公共利益導向并引申認為股東財富最大化并非是唯一的公司目標。這場晚近革命中，以下幾種論爭頗具代表性。

1.反對公司法經濟分析話語霸權

從歷史推演來看，20世紀40年代至90年代期間，公司進步主義似乎銷聲匿跡，甚至出現過被稱為“退步主義”的公司治理結構。隨著70年代新自由主義意識形態(tài)的興起，除非道德要素能帶來價值上和效率上的實用效果，否則公司對其是拒絕的[15]。這階段監(jiān)管手段和公司經濟理論道德性的缺失導致施加給公司法研究應以降低交易成本，提升股東或公司價值為導向。這種更為實用、效果更為明顯的新自由主義與“退步主義”方針的分野成為公司進步運動的節(jié)點，揭示為何20世紀中期后難覓“進步”的聲音。

公司法經濟分析被認為是退步的根源。法經濟學逐漸成為研究公司法的主要方法，耶魯大學Roberta Romano教授直言要將現代金融這一新的研究方法引進商法課程[16]。法經濟學契約理論的規(guī)范性意義在于視公司為各方主體自愿協(xié)議的產物，公司法應避免或減少強制性規(guī)則的設置，強制性條款是對合同主體意愿模擬后公司法對上述協(xié)議的替代補充，以便公司活動更有效地開展。進步主義公司法學者對此并不認同，而是將注意力更多地分配給與法經濟學的辯論之中。挑戰(zhàn)法經濟學的權威，主張利用其他學科方法研究和分析公司法，甚至以尋求超越股東至上主義的公司社群主義為愿景[17]?！哆M步主義公司法：關于法律、文化及社會的嶄新視角》一書中10篇文章的共同主題是對公司法經濟分析持消極態(tài)度，反對理由集中在合同束模型無法對公司法進行準確描述，契約論只不過是管理層的保護傘以及對經濟現實的不完整描述[18]。同時，進步學者批判公司法經濟分析的理性經濟人假設，認為經濟人模型未能解釋社會爭議問題，尤其是財富的公平分配，被詬病為沒有道德吸引力的“指導神話”和“不完整的人類行為模型”[19]。

2.企業(yè)行為左傾公共利益導向

敵意收購的興起使新一代公司法進步主義運動注意到公司行為的公共性并借助理論創(chuàng)新和積極立法來實現公司行為的公共利益導向。如前所述，企業(yè)行為的這種多方影響性在20世紀就曾被注意并被規(guī)制以保護如童工、勞動者、環(huán)境、女性、少數民族等弱勢群體的利益。隨著企業(yè)規(guī)模和權力的空前增長，受發(fā)生在這一時間范疇內第二次進步主義公司運動的影響和反敵意收購的催化，一個共識得以形成：企業(yè)不可為追求利潤而損害公共利益，保護弱勢群體免受大型商業(yè)機構和政府機構的影響。公司法不再是簡單控制公司行為的文本，更是改變社會的重要利器[20]。為此進步人士探求將企業(yè)利益與社會利益有機統(tǒng)一的方法與手段，如團隊生產理論、企業(yè)社會責任、利益相關者學說等與以公共利益為導向的左傾觀點相關聯的公司法理論被創(chuàng)設出來，同公司契約論這種與以私人利益為導向的右傾觀點相關聯的學說形成對立④。歷史上，“進步”一詞曾被用于描述不同類型的左傾政策[21]，進步主義公司法實質上就是用左傾視角審視公司與公司法。

立法層面上，理論對公司法最大的貢獻可能在于擴充了董事行為的自由裁量性，倒逼利益相關者法和社會企業(yè)法的制定。如90年代各州立法建議在收購中合理平衡股東與非股東主體的利益并最終促使利益相關者法（constituency statues）涌現，賦予董事在做出收購、合并決策或者是任何決策時可以考慮某些利益相關者利益之權力。

同時進步主義視角下企業(yè)不單單是股東或利益相關者的企業(yè)，更是社會的企業(yè)，企業(yè)將從致力于利潤最大化演變?yōu)閯?chuàng)造社會整體財富、提升社會文明度以及長期發(fā)展的可持續(xù)性。此時一種新形態(tài)的企業(yè)即社會企業(yè)應運而生，這類企業(yè)以創(chuàng)造“混合價值”的方式來促進人、地球和利潤三重底線的維持。馬里蘭州率先通過了社會企業(yè)相關條款。迄今，美國已有逾40個州通過或正在考慮制定專門的社會企業(yè)立法來促進社會企業(yè)的創(chuàng)設。

3.公司目標“股東價值最大化”的質疑

所有的話語霸權都會面臨反抗，作為公司目標主導范式的股東利益至上主義也不例外。進步主義公司法反對一元式股東利益最大化和股東至上主義，試圖重述公司本質與目標。一方面公司不僅是商業(yè)組織，更是社會組織，商事公司并非單由股東所擁有的獨立私人實體，而是一種人力機構，運行和發(fā)展受各類人事主體如社區(qū)成員、投資者、雇員、消費者的影響。公司還是一國主要的社會組織，大多數公民的私人時間、收入、社會關系以及自我實現都在這一組織體內開展和實現[22]。故對于公司目標和現實運作結構的解讀不應再遵循股東出資—董事監(jiān)督—高管經營這一失真范式。另一個方面前述各州利益相關者法給予董事廣泛的決策自由，允許考慮非股東群體的利益，這被認為直截了當地實現了公司目標進步化。

將公司目標擴張至非股東群體面臨的挑戰(zhàn)是如何設計一個機制使其確實可行。在這方面新一代進步主義公司法不僅是解釋性、描述性的，更具實踐意蘊，直面現實中公司運營，強調多元主體參與公司治理。雇員利益和勞動者的參與是需考慮的重要變量，那些致力于公司長期成長和與公司命運休戚與共的員工將自身勞力、聲譽及特定人力資本投資于公司，但這些無法如股票那樣自由流轉，某種程度上雇員與公司間有著更為緊密的聯系⑤。為此Kent Greenfield教授長期以來一直主張董事會中融入特定的雇員代表，Brett McDonnell教授則更進一步強調雇員參與公司治理的多樣性和雇員所有權[23]，甚至還有學者專注于以信義義務路徑為雇員提供保護[24]。另外一個進步主義多元化改革是董事會結構多樣性和女性董事日漸興起，以增強企業(yè)人文關懷與社會意識[25]。美國和歐洲圍繞著性別這一特殊要素，就改善董事會結構，增加女性董事比例展開了一場包括定額制與配額制、多樣性信息強制披露規(guī)則、遵守或解釋的公司治理準則等在內的軟硬兼施的運動式改革。上述種種表明打破單一股東中心式公司治理有著廣闊的學術市場及實現可能。

但立法層面對公司目標的改革阻力重重。就州法而言，具有標桿意義的特拉華州被認為是傾向股東財富最大化的，通過法規(guī)賦予股東特權來定義公司目標、將股東視作受托責任的直接受益人、司法裁判甚至要求在公司收購的場合實現股票價值最大化。就聯邦法而言，近幾十年來美國證券交易委員會以股東為中心制定了大量旨在保護中小投資者的聯邦立法強化股東權力抵抗管理層腐?、?，州法與聯邦法二者間方向相反的改革似乎表明聯邦與地方在公司法與證券法改革上日行漸遠。為此，進步主義人士調整戰(zhàn)略，試圖借助股東權利運動而間接提升非股東主體的利益或者提出“緩和的股東主權”[26]來實現漸進式改革。典型例證是股東中心主義者和進步主義者都對股東表決代理提案規(guī)則產生共鳴：前者原因在于其賦予股東提案權力削弱了董事及管理層權力;后者則在于這類股東提案往往包含環(huán)保、公司社會責任、慈善捐贈等議題，成為進步主義影響公司政策的新途徑。

（三）小結

20世紀90年代的公司法進步主義運動中，一位亞裔美國法專家曾將“進步”定義為“一項旨在消除因性別、階級、宗教、國籍、性取向和殘疾等而產生的一些形式的從屬關系之活動”[27]。這一定義精準的反映了第二次公司法律進步主義運動的旗幟元素：多元性、邊緣性、與社會弱勢群體密切相關。當與這些元素融合，進步主義公司法的一些特點或者說是構成要件變得清晰：第一，進步性的公司法律法規(guī)應尋求社會財富的分散性分配而非由某個群體排他性的占有。第二，尋求措施減少一切形式的附屬性壓迫與歧視，如大小股東、母子公司間的壓制問題，又如公司因性別或宗教信仰而實施歧視性雇傭政策。第三，關注的對象不僅是公司內部主體之間的關系，還應擴張至公司與自然、公司與社區(qū)之間的關系，探討或規(guī)制公司權力及公司行為的負外部性。第四，商事公司應設法增進政治民主與社會公平而非僅僅是法經濟學所強調的成本與收益。

四、歸途與征途：進步主義公司法之評析及未來可能

（一）歸途回望：理性對待公司法進步主義

至此，橫跨兩個世紀的實踐顯示進步人士的主張通常滿腹情懷且令人向往，至少有著讓世界變得更好的想法與憧憬。但將進步主義思想運用在公司與公司法中可能有時結果不隨人愿，甚至會產生不利影響，仍需理性對待公司法進步主義。

1.公司法的道德泛化與反道德化

如果說進步主義追求公司法道德化，那么需注意道德性規(guī)范在界定廣義規(guī)則的一般適用和特定道德問題方面較為可行，而對具體司法實踐及行為指引往往淪為空文式擺設。

以我國《公司法》為例，雖然第1條立法宗旨條款和第5條社會責任條款均閃爍著商業(yè)道德的光輝⑦，但其卻因自身抽象性而無法在實際司法裁判中得到具體應用。除非進步人事能提供一套較法經濟學更有預測能力的模型，否則這一聲勢浩大的理論運動只能是空中樓閣或鏡花水月，缺乏底氣無法被日常的法律制度所吸收。公司法進步主義改革的另一個特點是用社會價值來評價公司行為，試圖讓公司承擔更多地社會性職能，這可能反倒違背“在其位謀其事”之規(guī)律，強行道德提升甚至會逆向激勵，對社會進步產生反作用，不可避免的增加公司融資成本，可能會促使公司轉移陣地，涌向那些稅收更為低廉、設立更為方便、追求盈利更加自由的國家或地區(qū)。

當下主要有兩個手段來實現自愿式或內部驅動式的公司社會責任改革：第一，借助聲譽網絡機制對行為做出評判并通過社會形成的市場激勵或制裁機制施以獎懲。第二，由于董事往往更在意與之關系緊密的人對其行為的評價，故公司生活提供了大量的利害關系人和見證人，從而激勵著董事按照公司社團規(guī)范進行自我調整[18]。因此市場力量可能是規(guī)制公司行為負外部性，提升道德性最為有效的路徑。

進步人士往往過度展現對公司內在道德性的熱忱而忽略所使用手段、政策的成比例性。故對那些希望以社會公平正義為基礎將進步主義價值觀納入公司法體系的人來說，任何公司法進步式改革都可能產生復雜的結果，正如百年前進步政策的歷史實踐與現實效果之間的差異與變異亦會宣布如今改革的可能無效，夸大契約理論所主張的公司內部主體自由談判的缺陷的同時亦低估所提替代方案的缺點。

2.國家借公正之名踏足私人社會

縱觀歷史，進步主義思想本身包含兩種規(guī)制哲學：一方面強調政府監(jiān)管比市場更公平甚至能更有效率的分配資源;另一方面支持以政府管制為主題的改革方向，由法律、經濟以及其他社會科學的學術精英指導公共政策與法律規(guī)制。上述規(guī)制理念被Bainbridge教授詬病為“保姆式國家”的遺產。進步主義的做法降低了對契約自由的尊重，以一種家長式的作風擴張了政府與國家規(guī)制私人經濟活動的權力。20世紀初，早期進步人士信仰政府與市場相比能更好地分配資源，但這一結論的得出需在特定歷史語境下進行——即市場失靈和經濟危機。如果說公司自治這一發(fā)展趨勢不可撼動，那么問題就在于為何百年前的民眾愿意犧牲個人自由而換取政府對經濟的管控、對企業(yè)的監(jiān)管？其實這背后的答案在于人們對大蕭條經濟危機的恐慌。

從極端上看，進步主義公司法的現實哲學是把個體看作特定有機體的組成部分——股東、債權人、雇員、社區(qū)等皆為公司這一有機體的構成細胞，而公司又是國家的一部分，故這就很容易得出公司是國家及政府制定之物，受制于國家對公共利益的管制需求這一結論，也為國家以保護公共利益為理由介入私人領域提供辯護，以某種方式援引國家強制力否認人類自愿以個體或集體組織的行動來創(chuàng)建社會秩序的權利。

進步主義者對國家監(jiān)管是過度樂觀的，忽視了監(jiān)管失敗的可能，對政府監(jiān)管的副作用也欠缺考量，正如100多年前很多社會立法未能讓公司變得更好。企業(yè)形態(tài)演進、公司數量增長的史實都表明且得益于這樣一個事實：收集、維持大型企業(yè)所需資金的制度應該健全且富有張力，可以大規(guī)模吸引公眾投資者，不論是私人積累還是政府法令的結果，資本聚合對大型企業(yè)來講不可或缺，而公司法恰恰就是這一制度的法律表現。

與公司發(fā)展史相對應，“包括盈余分配、資本籌集、風險差異化存在以及降低代理成本等都是法經濟學公司契約理論與各類規(guī)制財富分配不均的措施間相互作用的產物”[28]，社會財富的分配無法做到絕對公平。按此理解，要想達致所追求的財富在股東與其他利益相關者間分配，最好的手段就是取消私人企業(yè)形式而清一色的換成國有企業(yè)或福利企業(yè)，但這并不是我們想要看到的結果。

3.進步主義精神內核和公司法進步主義議題原生性的質疑

作為指導思想的進步主義并非看起來那樣“進步”。進步主義公司法試圖向新政時期的進步思想尋求幫助，從20世紀30年代的政府對企業(yè)的監(jiān)管經驗中汲取靈感，將進步主義精神視為現代企業(yè)進化過程中不可或缺的一部分[28]。進步時代的精神實質是自由選擇的權利，強調人類的自主性、消除貧困并結束基于性別、種族、性取向等方面的差異而產生的歧視[29]。但這一精神內核并非完美無瑕，其既追求自由又略帶保守。

從起源和結果來看，進步時代兼有自由主義和保守主義兩種特點：強調經濟自由增長的同時卻產生一個保守的結果。證據表明，進步時代的勞動立法往往受到社會正義辭藻的庇護，雖然成功地使大量美國人免于失業(yè)[28]，但把非裔美國人，婦女、移民等視為需要社會控制和排斥的弱勢群體，實際上使中上層美國白人獲利，弱勢群體無法進入勞動力市場⑧，“對于那些持續(xù)發(fā)生的群體間征服和排斥過程，改革者會經常以進步之名加以粉飾或辯護，實際動因卻是受強大利益集團赤裸裸自身利益的激勵”[28]。故進步主義公司法仍有可能淪為某一利益集團打著分配正義的旗號借助公司制度攫取利益的工具。

公司法進步主義的議題也欠缺一定的原生性。無可否認的是，1940-1990這半個世紀中，公司進步主義這一故事主線斷裂，90年代新一代公司進步主義的出現仿佛枯木逢春，為公司法研究和改革提供新的方向，但新生代議題的原創(chuàng)性是值得懷疑的，有些只是對20世紀初未解課題的再回首和故地重游。如早在20世紀30年代，Berle與Dodd就曾對公司是否應當承擔社會責任展開激烈論戰(zhàn)。1990年之后，新一代學者只是重新講述著那些未完待續(xù)的故事。但值得肯定的是，后者填充了新的素材、人物關系、情節(jié)、術語和想法。更為鮮明的是，與20世紀初的進步主義相比，這些學者將筆墨更多地置于公司內部關系而非僅僅先前公司與社會間的互動之上。

4.進步之難：現實世界的烏托邦

正如Gordon Smith教授所言，公司法的本質結構是關于公司決策和選擇的法律，如果進步主義者想改造這個結構，可能的路徑要么改變決策者結構要么改變決策規(guī)則[30]。前者如賦予利益相關者決策權、在董事會“擠入”更多利益相關者席位、增設獨立董事、用性別、民族、年齡、職業(yè)背景等創(chuàng)建一個更為多元的董事會;后者則指改變當下股東利益最大化決策準則。但產品市場、資本市場、控制權市場、管理層勞動力市場的存在嚴重限制了公司決策者的自由選擇，更阻礙了對公司行為的實質性改革。即使擴張決策主體范圍，那么應包括哪些利益相關者？又有哪些決策需要其參與其中？

更需說明的是，如果將現代公司法視為公司商業(yè)實踐與法律規(guī)制不斷互動進化的結果，那么如何解釋終極決策權力集中在股東這一單一主體手中？尤其公司法理論、規(guī)范以及實踐實質上都是圍繞著股東至上主義而運轉。就此而言，進步主義公司法的各種面向皆無法提供一個同法經濟學相媲美的精準指引或者提供一個穩(wěn)定的公司治理基礎，有些在Matthew Bodie教授看來甚至“不能被稱為一個真正的公司治理理論，更多的似乎只是拖延股東積極主義前進的剎車”[16]。

退一步講，即使上述改變得以發(fā)生，不一定意味著與先前決策模式相比，改造后的公司決策就一定有利于社會福利。一些研究表明改變公司決策結構，為非股東群體提供更多地發(fā)言權并不會顯著改變公司的利潤最大化追求[31]，也很難確保這種經進步主義改造后的公司治理結構會得到股東這類資本提供者的喜歡。

（二）未來征途：公司法何以進步？

1.公司法的進步基調

雖然前述表明公司法進步之路阻力重重，但這不意味著就走入了死胡同。一方面公司法各類主體間互動增強，任何子課題的實現都會順帶著派生作用于他者。不論是國內還是域外，公司法學者所關注的主題早已超越降低代理成本這一老生常談的話題而變得更加豐富。當下域外公司法研究者大多畢業(yè)于20世紀90年代，恰恰進步運動在此階段煥發(fā)第二次生命，國內學者也曾通過一定方式受其洗禮。另一方面在外部大環(huán)境下，其他進步主義社會運動也在同時進行著，如女性主義、批判性別理論、環(huán)境正義理論、人權保護、天主教社會思想、神學解放、公民行動、酷兒理論、企業(yè)倫理、激進多元民主、全球責任等等[20]。相同或相似的目標將這些進步運動緊密聯結在一起，致力于實現從主導意識到外部行為再到法律規(guī)則的整體進步。

當下我國公司法正經歷著一場前所未有的改革浪潮，相關條款也不斷被修改，但較域外而言，公司法的“進步”程度還遠遠不夠。如學界對于董事多樣性這個全球公司治理新的焦點是失聲的。再如當社會企業(yè)已然成為新興商業(yè)組織形態(tài)，相關立法如雨后春筍般出現時，在我國卻面臨無法安放之境地，尤其如何在慈善法與公司法間做出協(xié)調更是難上加難。即便如此，需看到的是仍有一些進步之聲被不斷呼喚并得到立法肯定，如中國證監(jiān)會2018年正式公布修訂后的《上市公司治理準則》提出“創(chuàng)新、協(xié)調、綠色、開發(fā)、共享”的發(fā)展理念，確立了環(huán)境、社會責任和公司治理信息披露的基本框架，中國企業(yè)也不斷將承擔社會責任作為公司戰(zhàn)略部署。應當說，作為一股清新思潮，進步主義為公司法的發(fā)展提供了新的手段與方向。不論域外還是國內，公司法進步主義未來走向是積極樂觀的。

2.來自進步運動的經驗總結與策略選擇

第一，公司法的進步要考慮政治現實與經濟現實。商事公司既是社會性的，更是政治性的，公司法進步之路應因各國的具體情況而有所差異。如果說公司治理存在左傾與右傾之分⑨，那么當將參照系脫離公司法而轉向國家政治與司法背景時，會發(fā)現那些與政治左傾相關的行動者通常支持擴大股東公司治理權力，與政治右傾相關的行動者卻更多的提出以利益相關者為中心的公司治理觀念[21]。政治因素的另一個影響表現是公司法進步之路與政黨政治密切相關，如企業(yè)社會責任是政治自由派人物最喜歡的話題，那些聯邦層面親股東的立法卻是由標榜自己為左傾政黨的民主黨所立⑩。英國進步主義公司治理持續(xù)的時間比美國更為長久，這源于二戰(zhàn)后英國政治政策的左傾化和經理與所有者之間關系牢固性之所在?；貧w我國，黨組織參與公司治理就是我國公司法的重要政治現實，而中國的社會主義本質以及國企公共財產的本質，決定了中國國企應更多地凸顯其公共性和人民性的一面[31]，也決定我國公司法應有的政治性一面。

進步主義公司法還應將注意力轉向更為實際的商業(yè)實踐描述與解釋之上。評價一個理論的好壞不僅在于是否對客觀現實做出有效描述，更在于是否對試圖解釋的現象有著較好的預測能力。先前進步式改革就曾忽視了同一主體利益異質性這一重要商業(yè)現實，進步主義的和諧追求在同質化群體中可能易于成功。同時另一個真實的商業(yè)實踐是對公司內部關系的解讀不應僅遵循一般市場關系之路經，還應建立在信賴和相互依存的基礎之上。這就要求公司決策者對利益相關者的需求保持敏感性，進行公平交易且不得使股東單方面受惠，“信任是一種社會美德，促成了一個強調合作和凝聚力的社會”[19]。

第二，注重公司法研究方法、議題多元性。公司法的進步是一場系統(tǒng)性革命，需在研究手段和研究議題兩方面做出突破。隨著公司對政治、經濟以及法律制度的影響日益加深，用于分析、理解公司與公司法的工具與理論亦應變得更為多元。研究手段方面，公司法分析手段除經濟學路徑，還包括法教義學分析、歷史學、心理學、女性主義、哲學以及社會學等。關涉議題方面，進步學者的視野、愿景應當是廣闊的。世紀之交的公司法進步主義所涵蓋的領域更為精準、細致，為二者的互動注入如種族理論B11、人權保護、消費者保護、環(huán)境保護、民事權利、女性及兒童救濟、公司正義等話題[32]。這極大豐富了進步主義公司法的理論范疇，提供充足的素材以實現對公司法的徹底性改革。正是由于進步一詞含義的多重面向，確立進步主義公司法所努力達到的規(guī)范性目標就顯得尤為重要[20]。同時，這些都需在一定愿景之下展開，那便是對社會公正、商業(yè)效率乃至鼓勵交易等價值的追求，否則注定其只是“美麗世界的孤兒”。

第三，公司法進步之路應注重多方主體參與，發(fā)揮女性作用。進步運動的一個經驗是參與主體的廣泛性。進步運動參加者中，企業(yè)主、司法及法律人士占了很大的比例B12。公司中的特殊利益群體可以借助國家或政府權力乃至團體力量來鞏固與維護自己的利益，有時后者的效果更為直接、明顯。

另外，女性在改革中的作用更是不容忽視。19世紀末20世紀初的進步運動中，中產階級婦女以其身份的特殊性在這次社會改革運動中發(fā)揮了重要作用，涉及反就業(yè)歧視、社會女權主義運動與女性選舉權、社區(qū)與貧民窟改良、女性參與社會改良、環(huán)境保護等多個領域。 在20世紀90年代的公司法進步主義運動中，女性公司法學家創(chuàng)設“女性主義公司法”這一理論分支，強調女性主義不僅是保障婦女權益、對抗性別歧視的武器，也是一種可以用來分析公司法或商法的強有力方法，揭露公司本體性規(guī)則、治理性規(guī)則以及裁判與實踐性規(guī)則中的女性問題B13。故在未來，公司法的進步改革更要發(fā)揮女性的價值，傾聽女性的聲音。

五、結語

進步主義與公司法本在各自哲學領域和法學領域平行發(fā)展，但因一百余年前公司力量的崛起而發(fā)生初次交匯，并呈現出一條從“肯定公司力量興起”到“分散公司力量集中”再到“撫平公司所造社會創(chuàng)傷”的故事敘述主線，但這個故事自20世紀40年代后就處于未完待續(xù)的狀態(tài)。直至20世紀末，因敵意收購浪潮的興起，二者又如哈雷彗星般再度邂逅閃現，公司法的進步主義被再度敘說并增設反公司法經濟分析、公司行為的公共利益導向以及質疑公司目標股東利益最大化這三個嶄新的情節(jié)。公司法的發(fā)展是一個復雜的劇本，涉及多方利益主體的參與和由此引發(fā)的連鎖反應。但任何公司法的進步主義改革都可能是對傳統(tǒng)認知的徹底改變，需要付出巨大的成本，以及在相關政治觀念、經濟體制、關聯部門法做聯動調整。

欣喜的是，目前公司法進步主義已不再只是停留在學術層面的興趣問題，公司法的進步主義立法議程也在逐步開展。作為一股清新思潮，進步主義為公司法的發(fā)展提供了新的手段與方向。這場以公司法為靶向的革命未來是樂觀的：一方面公司法學者所關注的主題變得更加豐富，研究手段更為多元;另一方面在公司法之外的大環(huán)境下，其他進步主義社會運動也在同時進行著。若想實現我國公司法的進步化，美國公司法進步改革中仍有一些經驗和策略值得學習：那便是考慮我國社會主義人民當家做主以及黨組織參與公司治理的政治現實與市場經濟現實，提升公司法研究方法、議題多元性，吸收更多主體的參與以及傾聽女性聲音，發(fā)揮女性的價值。

注釋：

① 但此舉是受企業(yè)經濟利益所驅動，故實際效果是公司并沒有因此承擔更多的社會責任，反倒促使政府更加維護其壟斷地位。

② Burwell v.?Hobby Lobby， 573 U.S（2014）.

③ 2017年美國《華盛頓與李大學法律評論》雜志在其春季刊中以?？绞娇橇舜舜握搲恼隆?/p>

④ 但須澄清這僅是一般意義上的和相對性的劃分，并不排除每個場域內部仍有著“左右”之分。

⑤ 首先雇員應該擁有自己的工作。那些對公司擁有股份的雇員將致力于財富的公平分配，這樣其才能從勞動中受益。員工持股形成與公司命運共同體，將提升公司治理與生產效率。

⑥ 如聯邦層面的多德法案、薩班斯法案等。再如在表決權征集規(guī)則中不斷賦予便于機構投資者的權利。2007年問題資產救助計劃賦予股東就管理層薪酬的表決權利。

⑦ 我國《公司法》第1條規(guī)定“為了規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟的發(fā)展，制定本法”;第5條規(guī)定“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任。公司的合法權益受法律保護，不受侵犯”。

⑧ 如進步主義時代的進步主義者更傾向于忽略或者最小化自己的一些社會承諾，進步時代（新政時期）仇外主義、種族主義并未消退，轉而出現一種新的社會思潮：若想保護那些值得保護的工人，就必須對那些不值得保護的工人實施社會控制，勞動法立法者也因此以社會利益為口號將女性、黑人以及其他族裔排除立法考量范圍。多數派通過援引社會正義言論來獲得更多地特權，使強大的利益集團在法律上有效的將與其相比較弱的競爭者排除在這些利益集團希望主導和控制的市場之外。進步主義價值觀引發(fā)了掠奪性監(jiān)管（predatory regulation），使缺陷暴露并增加了脆弱性。

⑨ 那些以股東為中心而發(fā)散的規(guī)則長期以來被貼上政治右傾的標簽。與之相對應，那些以利益相關者為導向的觀念被描述為政治左傾。

⑩ 究其原因，SOX法案是民主黨利用金融丑聞反對共和黨人和共和黨人之間的政治斗爭的產物，他們試圖推遲或淡化立法，以符合他們對企業(yè)支持者及其反管制意識形態(tài)政策議程的忠誠度。正如Cioffi所觀察到的那樣，共和黨最終試圖通過支持公司治理改革并接受民主黨人的微小妥協(xié)來中和丑聞作為2002年11月的強大選舉問題。

B11 謝麗爾·哈里斯教授發(fā)在美國當前的法律體系下種族正義并非借助于對平等價值的側重傾斜而是源于公司部門私人利益的微觀改革而得以實現。

B12 如1949年，喬治·英里曾經對47名加州進步主義者調查發(fā)現，有17人為司法人員、l4人為新聞界人士、11人為企業(yè)主或實業(yè)經營者、3人為醫(yī)生、3人為銀行家。小艾爾弗雷德·錢德勒的一項統(tǒng)計顯示，1912年進步黨的260名委員會成員中，95人為企業(yè)主，律師75人、編輯36人、其他各種專業(yè)技術人員55人。

B13 女性主義公司法挑戰(zhàn)公司治理中的股東中心主義，公司決策應考慮除股東以外更寬領域的利益，批判公司法信義義務規(guī)則，將關愛、溝通等價值觀融入這一規(guī)則體系，并聚焦批判公司權力的非民主式集中，反抗公司權力對個人的壓迫。參見薛前強.女性主義視域下公司法之審思[J].中國社會科學院研究生院學報，2019（3）.

參考文獻：

[1] 李詩鴻.意識形態(tài)與公司法的變遷：兼論公司立法理念的演進[J].人大法律評論，2015（2）：378-379.

[2] 高芳英.美國經濟結構的變動與進步運動[J].世界歷史，1999（4）.

[3] 李顏偉.從美國進步主義運動的領導主體看運動的特性[J].天津大學學報（社會科學版），2008（6）：529-530.

[4] 張威.對外經濟擴張、爭霸戰(zhàn)爭與大國協(xié)調——管窺進步主義時代美國的崛起之路[J].北華大學學報（社會科學版），2015（3）.

[5] 祖國霞.美國進步主義時期環(huán)境運動中的女性[J].學術研究，2013（4）：91.

[6][美]史蒂文·J.迪納.非常時代：進步主義時期的美國人[M].上海：上海人民出版社，2008.

[7] 韓鐵.試論每股公司法向民主化和自由化方向的歷史性演變[J].美國研究，2003（4）：55.

[8] 王建紅.“聯邦公司局”的反托拉斯策略及其運行的政治后果[J].寧夏大學學報（人文社會科學版），2012（5）：136.

[9] Dalia Tsuk， Corporations without Labor： The Politics of Progressive Corporate Law[J].University of Pennsylvania Law Review，2003，151：1910.

[10]Karla Gower， US corporate public relations in the progressive era[J].Journal of Communication Managemen，2008，12（4）：309.

[11][美] 約翰·法比安·維特.事故共和國：殘疾的工人、貧窮的寡婦與美國法的重構[M].北京：中國政法大學出版社，2016：序言部分.

[12]Mcconvill J A，Shareholder Empowerment as an End in Itself： A New Perspective on Allocation of Power in the Modern Corporation[J]. Ohio Northern University law review， 2006， 33：1058.

[13]Steve Wolpert， Corporate Law Matters - On Kent Greenfield′s the Failure of Corporate Law： Fundamental Flaws and Progressive Possibilities[J]. German Law Journal， 2008， 9：757.

[14]Lyman Johnson， Reflecting on Three Decades of Corporate Law Scholarship[J].Wash. & Lee Law Review， 2017， 74：677.

[15]Victoria Barnes， Progressive Corporate Governance for the 21st Century[J].The Journal of Legal History， 2015， 36：340-341.

[16]Matthew T. Bodie， The Next Iteration of Progressive Corporate Law[J].Wash. & Lee Law Review， 2017， 74：742-743，750.

[17]David Millon， Communitarianism in Corporate Law： Foundations and Law ReformStrategies/Lawrence E Mitchell.Progressive Corporate Law[M].Boulder，Colorado：Westview Press，1995：1-33.

[18]Stephen M. Bainbridge， Community and Statism： A Conservative Contractarian Critique of Progressive Corporate Law Scholarship[J]. Cornell Law. Review， 1996， 82：860.

[19]Lawrence E Mitchell.Progressive Corporate Law[M].Boulder，Colorado：Westview Press，1995：44-166，199.

[20]Kellye Y. Testy， Linking Progressive Corporate Law with Progressive Social Movements[J]. Tulane Law Review， 2002，76：1229，1248-1251，1241.

[21]Christopher M. Bruner， Center-Left Politics and Corporate Governance： What Is the “Progressive” Agenda？[J].Washington & Lee Public Legal Studies，2017，February：2-3.

[22]William Greider， Reinventing the Corporation[J].Seattle Journal of Society Just，2005，9（3）：365.

[23]Brett H. McDonnell， Strategies for an Employee Role in Corporate Governance[J].Wake Forest Law. Review， 2011，46：430-431.

[24]Marleen OConnor， Labors Role in the American Corporate Governance Structure[J]. Comparative Labor Law & Policy Journal， 2000， 22：97.

[25]Mildred W，Women In Corporate Governance：A Cinderella Story[J]. University of Dayton Law Review， 2011，37（1）：64-65.

[26]Ronald Colombo， Ownership， Limited： Reconciling Traditional and Progressive Corporate Law via an Aristotelian Understanding of Ownership[J].Corporation Law Journal，2008，34：289.

[27]Eric K. Yamamoto， Critical Race Praxis： Race Theory and Political Lawyering Practice in Post-Civil R′ghts America[J]. 95 Michigan Law Review，1997，95： 821.

[28]Harry G. Hutchison， Choice， Progressive Values and Corporate Law： A Reply to Greenfield[J].Delaware Journal Corporate Law， 2010，35：451，437，438，477，

[29]Kent Greenfield， Corporate Law and the Rhetoric of Choice[J].Research in Law and Economics，2008，24：68-69.

[30]Gordon Smith，Response：The Dystopian Potential of Corporate Law[J]. Ssrn Electronic Journal， 2008.

[31]蔣大興.走向“政治性公司法”——黨組織如何參與公司治理[J].中南大學學報（社會科學版），2017（3）：27，9.

[32]Dana L. Gold， New Strategies for Justice： Linking Corporate Law with Progressive Social Movements-An Introduction[J].Seattle Journal of Society Just，2005，4：226.

（責任編輯：周正）