周辛藝

浙江澤大律師事務所，浙江 杭州 310020

一、引言

對于詐騙犯罪，其認定的核心在于“客觀事實”部分的界定，此“客觀事實”也就是詐騙犯罪中行為人的行為模式五要件——第一，行為人實施了欺詐的行為；第二，由于行為人的欺詐行為致使被害人陷入錯誤的認識；第三，被害人基于錯誤的認識而處分財物；第四，行為人財產增加；第五，造成被害人財產損失。近年來，隨著市場經濟的持續(xù)利好發(fā)展，與之有關的犯罪也呈現高發(fā)態(tài)勢，其中通過網絡現貨平臺反向指導用戶投資騙取財產的案件居多，而且此類犯罪的社會影響極為惡劣，給人們造成了極大的財產損失。由于此類犯罪一般通過網絡進行，同時存在對虛構事實、隱瞞真相難以認定等問題，因此造成了司法實踐對這類犯罪的客觀事實認定部分較為混亂的局面。基于此，本文以反向指導用戶投資騙取財產案件為例，深入剖析此類詐騙案件中“客觀事實”部分的認定，以期能對司法實踐起到一定的參考作用。

二、基本案情介紹

2014年11月，顧某某在杭州注冊成立了一家貿易公司，顧某某為法定代表人，當年12月份，此貿易公司與一家網絡現貨交易平臺簽訂合同，成為了這家現貨交易平臺的正式會員，可以在此平臺上開展不限次數的現貨交易。合同約定，顧某某的貿易公司向現貨交易平臺繳納一定數額的保證金，現貨交易平臺對于投資者在平臺的交易，需要收取交易產生手續(xù)費的41%，而對于貿易公司來說，可以賺取的利潤包括兩個主要的部分，第一個部分是客戶交易手續(xù)費的59%，第二部分就是客戶的投資虧損的金錢數額。在2014年12月到2015年11月將近一年的時間，貿易公司中的員工劉某某等人，利用QQ、微信、微博等社交平臺，使用美女頭像，引誘投資者到此現貨交易平臺上投資。首先劉某某等人為受害人提供一些“正確”的信息，讓受害人獲得一點小的利潤，在投資者嘗到“甜頭”之后，大肆宣傳行情利好，可以大幅加倉，賺取更多的相關信息，繼續(xù)誘使受害人將大額的資金投資到此平臺，在受害者虧損之后，又以操作失誤等原因，利用受害者想翻盤回本的心理，繼續(xù)編造可以盈利的信息，使得很多受害者傾家蕩產。

經查明，此現貨交易平臺并沒有相關的現貨可以提供切割交付，同時，現貨平臺里面的數據也是與國際上的相關數據庫接軌，對于數據庫的數據，顧某某等人不能自由進行更改。但是，顧某某等人為投資者所預測的行情，其存在一定的真實性與準確性。若其預測的行情不準確，相關的分析師會指使客戶進行平倉止盈操作，與此同時，誘使客戶反向買進，進而使得投資者資金虧損。然而，有的投資者也會在盈利了的情況下主動退出。要說明的是，此交易平臺，投資者可以隨時撤出自己的資金，同時在后臺，操縱者對于投資者的交易信息也了如指掌。［1］

三、行為模式認定

（一）實施了欺騙行為

我國《刑法》認為，此處的欺騙行為包含積極的與消極的兩個方面。積極的欺騙指的是行為人主動虛構事實，使被害人陷入錯誤的認識；消極的欺騙指的是行為人故意隱瞞真相，使得被害人維持錯誤的認識。但是兩者欺騙的內容都是希望被害人對屬于自己或者為他人保管的財產做出相應的處分，否則，則不認定是《刑法》上的欺騙行為。在上述的反向指導用戶投資騙取財產案件中，顧某某實施的行為就兼具積極的欺騙與消極的欺騙，同時，其欺騙的內容也是屬于希望被害人實施處分財物的行為。理由如下：

1.顧某某注冊成立公司，其目的就是為了犯罪，這里根據《刑法》的有關規(guī)定，應當認定為自然人犯罪。

2.為了持續(xù)的誘騙客戶繼續(xù)投資，賺取大量的手續(xù)費，行為人利用客戶想翻盤的心理，繼續(xù)鼓吹剛才預測失誤，這次得到相關的內幕信息等方式，使得客戶再次上當受騙，直到將自己的財物全部虧空。

筆者認為，其欺騙行為表現在多個方面：（1）偽造美女頭像誘使被害人“上鉤”，騙取信任，為詐騙犯罪做好準備工作；（2）不如實告知被害人其投資的虧損就是公司的獲益，使得被害人維持錯誤的認識；（3）夸大客戶收益、虛構高額回報截圖，謊稱公司有專業(yè)分析師為客戶指導，騙取客戶信任，誘使客戶頻繁、持續(xù)投資；（4）行為人在知曉市場行情的情況下，在帶領客戶操作時提供與行情相反的判斷及操作策略，故意建議客戶反向操作，造成客戶損失。

綜上，其欺騙行為的方式以及欺騙行為的內容都符合詐騙罪客觀方面的構成要素，因此，行為人顧某某實施了《刑法》意義上的欺騙行為。

（二）被害人陷入錯誤認識

在詐騙犯罪中，被害人陷入錯誤認識的衡量對詐騙犯罪的定性起著至關重要的作用，而這個衡量標準會隨著受害人投資的領域的不同而有所差異化。例如在生產領域，集資人以種植、養(yǎng)殖和銷售等生產經營項目為名義，并定略高于儲蓄利率的回報相誘惑，其使用的詐騙方法達到足以使一般人陷入錯誤認識的程度即可。但在投資領域，因為高風險與高收益相伴，投資者對于指導投資者的說辭謊言往往容忍性更大，且此類投資者往往心理承受能力也更強，因此詐騙方法必須達到足以使專業(yè)人士陷入錯誤認識的程度。

筆者認為，在此類案件中，受害人足以陷入錯誤的認識。其理由如下：（1）此類案件中，主要是以男性居多且大多為中老年人，犯罪嫌疑人往往利用這一人群的特征，例如認知程度不高，易受騙等等，通過偽造美女頭像，提供行情信息獲得利潤，這足以使得這一類人陷入“自己投資準確”這一認識錯誤的陷阱。（2）基于上述信任的基礎，行為人偽造一些高額回報的交易截圖，同時還有一些所謂的內幕信息，使得受害人更加確信可以將大額的金錢投入此平臺，并且可以獲得高額的回報。綜上，可以認定受害人陷入錯誤認識。

（三）被害人基于認識錯誤而處分財產

刑法中的處分行為在理論學界主要有下面幾種學說觀點。

1.所有權轉移說。例如在實踐中就經常會出現只要是謊稱借用的詐騙行為都成立盜竊罪或侵占罪，致使在罪名的認定上過于主觀。

2.占有轉移說。將“處分行為”與“占有轉移”混為一談，而且有違背責任主義之嫌，進而使得謊稱當場借用的詐騙行為都成立詐騙罪。

3.持有轉移說。這種學說觀點較之于以上兩種觀點，其優(yōu)越性主要體現在能夠對于上述的觀點的瑕疵予以克服。

4.處分意思必要說。這種學說觀點相對比較妥當。在處分人對財物認識程度的問題上，處分人必須對財物本身的種類、數量、重量等事實具有清晰的認識，但是當處分行為人對處分財物的價格、價值等評價存在錯誤時，不影響處分行為的認定［2］。

在反向指導用戶投資騙取財產案件中，受害人基于行為人編造的一系列虛假、反向行情信息，在受害人陷入錯誤認識之后，將在屬于或者自己保管的財物投資到平臺后進行頻繁交易，此處的交易我們是否可以認定為刑法意義上的處分財產？

筆者認為，是屬于刑法中詐騙犯罪的受害人處分財產。理由如下：（1）根據通說觀點處分意思必要說，受害人對自己投資金錢的數額有清楚的認識。（2）根據處分意思不要說，要求受騙者有財物轉移的意思，即當財物由被害人轉移到行為人控制即可。在反向指導用戶投資騙取財產案件中，在對行為人產生足夠信賴的基礎上，受害人根據行為人提供的反向指導意見進行交易操作，最后使得受害人受損，可以認定為此處的受害人處分了財物。

（四）行為人增加財產，受害人財產損失

詐騙犯罪中，行為人財產額增加，一般而言可以包括消極的財產增加與積極的財產增加。積極的財產增加不做贅述，消極的財產增加是指本該減少的財產沒有減少。

在本案中，顧某某等人采取虛構事實，隱瞞真相的方式，使得投資人陷入錯誤認識，從而處分自己的財產。雖然有的人在投資的前一個階段獲得一些利潤后主動撤資，導致顧某某犯罪未得逞，即未騙取到其錢財，反而還有所虧損，但是這不妨礙其主觀上就是為了騙取財物的目的，從整體上看，顧某某等人已經獲得了被害人投資的錢財，對其財物已經獲得了控制，事實上顧某某的資金也因被害人的虧損而獲得相應的增加。

四、結語

雖然在反向指導用戶投資騙取財產案件中，欺騙方式存在復雜性，對于此類詐騙案件的客觀事實部分也難以認定，但是，其本質上還是屬于詐騙罪，符合詐騙罪行為方式的模型特征——即詐騙罪的五部曲，在對這五個客觀事實的部分一一分解，在整體的角度分析此類犯罪之后，會對此類犯罪有著更為深刻的認識。