袁凱凱

上海市寶山區(qū)人民法院，上海 201999

在2013年習(xí)近平主席提出共建“一帶一路”的重大倡議之后，2015年3月我國(guó)又發(fā)布了《推動(dòng)共建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21世紀(jì)海上絲綢之路的愿景與行動(dòng)》，致力于打造互聯(lián)互通、互利共贏的國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作平臺(tái)。但各國(guó)開放程度、法治狀況、市場(chǎng)化水平存在巨大差異，在合作過程中爭(zhēng)端將不可避免，因此，構(gòu)建完善的爭(zhēng)端解決機(jī)制在共建“一帶一路”中具有舉足輕重的地位。除去既有的訴訟、調(diào)解、磋商、斡旋，友好仲裁制度的提出為爭(zhēng)端解決打開了新思路。

一、友好仲裁制度的概念

在國(guó)際經(jīng)濟(jì)爭(zhēng)端解決方法中，仲裁憑借高效、快速、自主、經(jīng)濟(jì)，及相關(guān)國(guó)際條約為仲裁裁決結(jié)果的承認(rèn)與執(zhí)行提供法律保障等優(yōu)勢(shì)，備受爭(zhēng)端方的青睞。仲裁的分類標(biāo)準(zhǔn)多種多樣。本文討論的友好仲裁制度是按照仲裁裁決是否嚴(yán)格依據(jù)法律法規(guī)作出這一標(biāo)準(zhǔn)，而區(qū)別于一般的依法仲裁。友好仲裁是指經(jīng)當(dāng)事人授權(quán)，仲裁庭不依據(jù)法律規(guī)則，而是依據(jù)公平合理原則，或者作為友好公斷人做出裁決。①這里的公平合理原則，應(yīng)該包含自愿原則、公平原則、等價(jià)有償原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則等所有符合公平合理性質(zhì)的法律原則。②

二、友好仲裁制度的優(yōu)勢(shì)與缺陷

當(dāng)事人意思自治原則作為民商事法律活動(dòng)的基本原則，在仲裁制度中同樣得到了很好的體現(xiàn)，即爭(zhēng)議雙方可以約定是否啟動(dòng)、何時(shí)啟動(dòng)仲裁程序、選擇哪一家仲裁機(jī)構(gòu)、由哪些仲裁員組成仲裁庭、適用何種法律規(guī)則進(jìn)行仲裁等。而友好仲裁給予當(dāng)事人更大的自由來充分表達(dá)自己的意愿，只要當(dāng)事人授權(quán)，仲裁員在一定程度上甚至可以不受嚴(yán)格的法律法規(guī)的約束而做出裁決。

另外，國(guó)際商事主體大部分來自不同國(guó)家，不熟悉別國(guó)的法律，不會(huì)愿意選擇別國(guó)法律來解決糾紛，也很難說服對(duì)方選擇本國(guó)法律，爭(zhēng)議雙方對(duì)適用何種法律進(jìn)行仲裁無法達(dá)成統(tǒng)一意見，在此情況下，友好仲裁的仲裁員適用公平善意原則做出裁決，既可以加快糾紛解決的進(jìn)程，也增強(qiáng)了當(dāng)事人對(duì)仲裁結(jié)果的認(rèn)同感。

再者，法律、仲裁規(guī)則存在普遍性和滯后性，無法進(jìn)行全方位考慮，因此依據(jù)特定法律規(guī)則作出的仲裁裁決，對(duì)某些特殊個(gè)案來說，并不公平。而在友好仲裁制度中，仲裁員可以進(jìn)行一定程度的自由裁量，可自行理解和把握公平善意原則，根據(jù)情勢(shì)變更靈活適用仲裁規(guī)則，有針對(duì)地做出符合個(gè)案特點(diǎn)的裁決，最大程度地保障當(dāng)事雙方的利益。

雖然友好仲裁制度存在很多優(yōu)勢(shì)，但其制度本身和適用過程也存在缺陷。友好仲裁的裁決依據(jù)是公平善意原則，然而公平善意原則卻很難被準(zhǔn)確界定，沒有具體可行的操作內(nèi)容。如何選擇公平善意原則、選擇哪些原則、如何使用這些原則，都需要仲裁員進(jìn)行主觀判斷。這就對(duì)仲裁員的專業(yè)素養(yǎng)提出了更高的要求，也為友好仲裁的實(shí)施增加了難度。同時(shí)，仲裁結(jié)果亦存在不可預(yù)測(cè)性。來自不同國(guó)家、地區(qū)的仲裁員、當(dāng)事人，對(duì)公平善意原則的理解是不同的，這種情況下，仲裁結(jié)果可能會(huì)出乎當(dāng)事人的預(yù)料。

三、友好仲裁制度的立法現(xiàn)狀

許多國(guó)家都通過立法確立了友好仲裁制度。較為典型的，法國(guó)在1981年《民事訴訟法典》中細(xì)化規(guī)定了該制度，在國(guó)內(nèi)仲裁中，仲裁員依法仲裁，除非當(dāng)事人協(xié)議授權(quán)他們作為友好公斷人；國(guó)際商事仲裁時(shí)，如仲裁協(xié)議授權(quán)仲裁員，則仲裁員可以作為友好公斷人裁決案件。③1998年《德國(guó)民事訴訟法》第十篇第1051條第3款規(guī)定，在仲裁庭做出決定前，當(dāng)事人明示授權(quán)的情況下，仲裁庭才能按照公平合理或作為公斷人解決爭(zhēng)議。④此外，荷蘭、意大利、西班牙、瑞士均有明文規(guī)定。美國(guó)作為判例法國(guó)家，通過1875年的一個(gè)法院判例確認(rèn)了友好仲裁制度，如爭(zhēng)議方?jīng)]有限制，仲裁員可以依據(jù)公平原則來處理糾紛。⑤

國(guó)際上，1985年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際商事仲裁示范法》第28條規(guī)定，仲裁庭只有在當(dāng)事人各方明確授權(quán)的情況下，才應(yīng)按照公平合理的原則或作為友好仲裁人做出決定。1976年聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)制定的《仲裁規(guī)則》第33條、1961年《歐洲國(guó)際商事仲裁公約》第7條均有類似相應(yīng)規(guī)定。

我國(guó)仲裁法第7條及2012年《中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》第47條都規(guī)定了仲裁庭依照法律規(guī)定作出裁決。一般認(rèn)為，根據(jù)上述規(guī)定，我國(guó)是不認(rèn)可友好仲裁制度的。但2014年上海自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則第56條規(guī)定了仲裁庭依據(jù)公允善良原則進(jìn)行裁定的情況，說明我國(guó)對(duì)友好仲裁制度的立法態(tài)度出現(xiàn)了轉(zhuǎn)變。且該規(guī)則第3條擴(kuò)大了上海自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則的適用范圍，這意味著友好仲裁在我國(guó)有了普遍實(shí)施的可能性。

四、友好仲裁制度的必要性與構(gòu)建

從社會(huì)效果看，友好公斷人依據(jù)公平善意原則進(jìn)行裁決，實(shí)現(xiàn)仲裁公平解決糾紛的目標(biāo)，達(dá)成讓各方當(dāng)事人心悅誠(chéng)服的社會(huì)效果。從國(guó)際上看，我國(guó)承認(rèn)并加入了紐約公約，我國(guó)法院則有義務(wù)承認(rèn)與執(zhí)行承認(rèn)該公約的其他國(guó)家的仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決。同時(shí)，國(guó)際社會(huì)對(duì)商事仲裁給予了很高的期望，隨著“一帶一路”建設(shè)的推進(jìn)，為了順應(yīng)未來商事爭(zhēng)端解決的需要，提高我國(guó)的仲裁機(jī)構(gòu)在國(guó)際商事仲裁中的競(jìng)爭(zhēng)力，我國(guó)有必要全面采納友好仲裁制度。

考慮到友好仲裁不適用法律規(guī)則的特殊性，及其存在的弊端，如我國(guó)構(gòu)建友好仲裁制度，應(yīng)明確該制度的適用條件及限制。

第一，友好仲裁的適用條件。應(yīng)當(dāng)規(guī)定友好仲裁必須以當(dāng)事人授權(quán)為前提，且須雙方當(dāng)事人共同書面同意采用友好仲裁方式，同時(shí)，在仲裁裁決作出前，當(dāng)事人都可以進(jìn)行友好仲裁的書面授權(quán)，也可以在雙方協(xié)商一致的情況下，變更或終止此前達(dá)成的友好仲裁協(xié)議。

第二，友好仲裁的適用限制?？紤]到仲裁裁決的執(zhí)行問題，友好仲裁在適用過程中，仲裁員須考慮在執(zhí)行國(guó)的相關(guān)強(qiáng)制性法律規(guī)定和公共秩序，排除適用的僅是實(shí)體性法律，不能排除程序性法律規(guī)則。另外根據(jù)《國(guó)際商會(huì)仲裁規(guī)則》第18條第1款第7項(xiàng)，仲裁員應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的意見擬定界定其審理范圍的文件，當(dāng)事人如授權(quán)仲裁庭進(jìn)行友好仲裁，必須在上述文件中注明。

第三，對(duì)仲裁員任職資格的限制。仲裁員的業(yè)務(wù)水平和道德素養(yǎng)很大程度上決定了友好仲裁的裁決結(jié)果是否公正。因此應(yīng)該對(duì)仲裁員的任職資格進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)定。擔(dān)任仲裁員的人員須得有嚴(yán)格的法學(xué)背景，或是相關(guān)領(lǐng)域的法學(xué)研究者、行業(yè)專家等專業(yè)人士，且在違法記錄方面應(yīng)當(dāng)是干凈的。仲裁員每年都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行，訓(xùn)練和講習(xí)，從業(yè)務(wù)水平和道德水平兩方面來保證仲裁員對(duì)公平合理的正確把握。

第四，仲裁員自由裁量權(quán)的限制。在友好仲裁制度下，仲裁員有很大的自由裁量權(quán)，為了防止權(quán)力被濫用，仲裁員在任何情況下都應(yīng)參考當(dāng)事人間的合同條款、考慮國(guó)際貿(mào)易慣例。⑥“有約定，從約定”，當(dāng)事人之間的合同條款應(yīng)是仲裁庭的首要參考材料，但違反法律法規(guī)、顯失公平的除外。國(guó)際商事慣例是在長(zhǎng)期實(shí)踐中形成的習(xí)慣，具有較大的權(quán)威性，在貿(mào)易雙方中產(chǎn)生約束力，可以直接作為仲裁裁決的依據(jù)，在一定程度上避免國(guó)內(nèi)法的國(guó)家利益色彩，相應(yīng)的裁決結(jié)果在當(dāng)事人間也有較高的說服力。

第五，友好仲裁制度的立法建議。如引入友好仲裁制度，我國(guó)《仲裁法》須得做出修改?；谖覈?guó)國(guó)情限制，在立法上，可以參考1981年法國(guó)《民事訴訟法典》的立法例，將仲裁區(qū)分國(guó)內(nèi)仲裁及國(guó)際仲裁，分別做出規(guī)定：在國(guó)內(nèi)仲裁中，規(guī)定除非當(dāng)事人協(xié)議授權(quán)仲裁員作為友好公斷人，否則仲裁員依法仲裁；在國(guó)際商事仲裁中，規(guī)定如當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中或在仲裁裁決前協(xié)商一致進(jìn)行書面授權(quán)的，仲裁庭可依據(jù)公允善良的原則作出裁決。同時(shí)規(guī)定在仲裁裁決中詳細(xì)闡述包括如何理解、適用公允善良原則等在內(nèi)的裁決理由。另外還需對(duì)仲裁員的任職資格作出明確的限制。

五、結(jié)語

在倡議共建“一帶一路”的背景下，我國(guó)仲裁制度中全面引入友好仲裁制度是順應(yīng)國(guó)際仲裁立法的潮流，也是完善我國(guó)仲裁制度、提高我國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的必經(jīng)之路。上海自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則雖創(chuàng)新地引入友好仲裁制度，但其區(qū)域局限性無法讓友好仲裁制度在我國(guó)得到普遍適用。因此，我們需盡快完善仲裁制度立法，以加強(qiáng)我國(guó)社會(huì)主義法治體系的建設(shè)。

注釋：

①《聯(lián)合國(guó)國(guó)際商事仲裁示范法》第28條第（4）項(xiàng).

②周豐.我國(guó)友好仲裁法律問題研究［D］.蘇州大學(xué)碩士畢業(yè)論文，2015，4：20.

③法國(guó)1981年《民事訴訟法典》，第1474條、1497條.

④嚴(yán)江.友好仲裁制度研究［D］.浙江工商大學(xué)碩士學(xué)位論文，2009，12：18.

⑤謝石松，李雙元，主編.國(guó)際民事訴訟法概論［M］.武漢大學(xué)出版社，2001：517.

⑥2010年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》第35條第3款.