范 柯

河南度邦律師事務(wù)所，河南 鄭州 450018

現(xiàn)如今世界上各國對民事侵權(quán)賠償與工傷賠償競合的處理方法不一，主要有兼得模式、取代模式、選擇模式和補(bǔ)差模式，模式各有利弊，我國目前采用除醫(yī)療費用外的兼得模式，這種模式人為造成社會不公平現(xiàn)象，一些學(xué)者認(rèn)為不科學(xué)不合理。

一、按照歸責(zé)原則，第三人民事侵權(quán)賠償與工傷賠償不可兼得

第三人侵權(quán)賠償和工傷賠償競合時，對第三人適用過錯責(zé)任原則，對用人單位采用無過錯責(zé)任原則。從歸責(zé)原則發(fā)展來看，過錯責(zé)任原則是在否定古代法中的加害責(zé)任原則的基礎(chǔ)上形成的，在古代法中，加害原則為重要歸責(zé)原則之一，不論行為人主觀上有無過錯，如果其行為造成他人損害，就要應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。1804年《法國民法典》正式確立“過錯責(zé)任原則”，后世資本主義立法紛紛仿效之，過錯責(zé)任在此時期得以確立。到了19世紀(jì)以后，以機(jī)器為主的生產(chǎn)方式，具有高度危險，經(jīng)常帶來重大事故，用過錯責(zé)任原則處理這些事故，造成不公平等許多問題，再要求受害人舉證，侵權(quán)主觀上有過錯，已經(jīng)非常困難，因此，為彌補(bǔ)過錯責(zé)任的不足，一些國家通過成文立法或者通過判例，慢慢確立了無過錯責(zé)任原則，該原則是為保護(hù)弱者的利益，對過錯責(zé)任原則所作強(qiáng)制性補(bǔ)充，即工傷賠償采用的無過錯責(zé)任原則是補(bǔ)充原則。在多數(shù)人共同侵權(quán)的情況下，數(shù)人的過錯程度便成為決定他們所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍的依據(jù)，無過錯責(zé)任原則并不意味著不考慮受害人的過錯和第三人的過錯。第三人侵權(quán)和工傷責(zé)任競合時，在過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則的條件同時存在時，無過錯責(zé)任原則，只能作為過錯責(zé)任原則的補(bǔ)充責(zé)任原則，只能補(bǔ)充使用，不能拋開過錯責(zé)任原則，獨立使用補(bǔ)充責(zé)任原則；當(dāng)過錯責(zé)任原則沒有條件使用時，即第三人不能賠償或不能全部賠償時，才能使用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則。第三人民事侵權(quán)與工傷侵權(quán)責(zé)任同時存在時，應(yīng)該優(yōu)先使用過錯責(zé)任原則，由第三人對工傷受害人進(jìn)行賠償，當(dāng)?shù)谌瞬荒苜r償或賠償不足時，才能使用無過錯責(zé)任原則，由用人單位或工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)對工傷受害人進(jìn)行賠償。

二、從價值取向看第三人民事侵權(quán)賠償與工傷賠償不可兼得

在第三人侵權(quán)賠償與工傷賠償責(zé)任競合問題上，法學(xué)理論界和司法實務(wù)界對該問題認(rèn)識不一，一直爭論不休。目前，兼得模式世界上很多國家都不再采用，只有民事侵權(quán)賠償與用人單位工傷賠償或工傷保險賠償相比較，在民事侵權(quán)賠償小于工傷保險待遇時，工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)或用人單位應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足受害工傷職工的工傷待遇。如果可以兼得，也就是利用第三人的過錯，懲罰用人單位或工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)，讓用人單位或工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)為沒有任何關(guān)聯(lián)的三人承擔(dān)民事責(zé)任，不但增加了用人單位的風(fēng)險，而且用人單位或工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)向受害職工進(jìn)行工傷賠償后，也無法向侵權(quán)人追償，顯然，不符合民法公平原則的要求，也不符合侵權(quán)責(zé)任法責(zé)任自負(fù)的原則；如果可以兼得，造成正常工傷事故受害人獲得的賠償數(shù)額，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于侵權(quán)賠償和工傷賠償競合時所得的數(shù)額二者之和，人為造成不公平社會現(xiàn)象發(fā)生，不僅違背民法平等保護(hù)的法律基本精神，同時也是對司法公平和社會公平提出挑戰(zhàn)；如果可以兼得，受害職工所獲賠償可能會超過其所受的實際損害，即獲得超額賠償，違背了“受害人不應(yīng)因遭受侵害獲得意外收益”這一公認(rèn)的民法基本準(zhǔn)則。2011年7月1日施行的《社會保險基金先行支付暫行辦法》（人社部第15號令）第11條規(guī)定：“個人已經(jīng)從第三人或用人單位處獲得醫(yī)療費用、工傷醫(yī)療費用或工傷保險待遇的，應(yīng)當(dāng)主動將先行支付金額中應(yīng)當(dāng)由第三人承擔(dān)的部分或工傷保險基金先行支付的工傷保險待遇退還給基本醫(yī)療保險基金或工傷保險基金?！睆牟块T規(guī)章層面，否決了醫(yī)療費、工傷醫(yī)療費或工傷待遇可以兼得模式。于2011年7月1日施行的《社會保險法》，該法中工傷賠償和第三人侵權(quán)賠償中的部分項目已明確不得兼得?！渡鐣ｋU法》第42條規(guī)定：“由于第三人原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費用或無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償。”從該條規(guī)定看，因第三人行為造成工傷，工傷醫(yī)療費用由主體第三人承擔(dān)，當(dāng)?shù)谌瞬恢Ц痘驘o法確定第三人時，先由工傷保險基金行支付，工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)有權(quán)向第三人追償?！渡鐣ｋU法》從法律層面規(guī)定了工傷醫(yī)療費不可兼得，工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)對該費用有追償權(quán)。沒有參加工傷保險的用人單位，發(fā)生第三人民事侵權(quán)賠償與工傷賠償責(zé)任競合時，按照民法的平等原則，用人單位也應(yīng)該有同樣的權(quán)利，不但醫(yī)療費不可兼得，其他項目兼得同樣也不合理、不公平。第三人民事侵權(quán)賠償與用人單位工傷賠償或工傷保險賠償不可兼得，不但使工傷勞動者之間的利益基本平衡，也不致使整個社會產(chǎn)生不公平感，更有利于構(gòu)建社會的公平正義。

三、第三人民事侵權(quán)賠償與工傷賠償責(zé)任競合問題應(yīng)科學(xué)、合理和合法解決

當(dāng)使用過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任條件并存的情況下，應(yīng)當(dāng)使用過錯責(zé)任，無過錯責(zé)任原則作為補(bǔ)充；當(dāng)不能使用過錯責(zé)任原則時，方可使用無過錯責(zé)任原則。工傷賠償與第三人民事侵權(quán)賠償責(zé)任競合時，不可采用絕對兼得模式，可采用有條件兼得，即工傷保險待遇高于第三人民事侵權(quán)賠償時，由工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)或者用人單位，根據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定，在各項目和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定金額上補(bǔ)足工傷職工的工傷保險待遇。根據(jù)現(xiàn)有法律和相關(guān)法學(xué)理論，在不損害用人單位和工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)利益前提下，又要充分保護(hù)受害工傷職工合法權(quán)益，充分發(fā)揮工傷保險基金的作用。最為合理的解決路徑模式：當(dāng)發(fā)生第三人侵權(quán)行為造成工傷，第三人不能支付工傷醫(yī)療費用，或無法確定誰第三人時，工傷保險基金或用人單位應(yīng)當(dāng)及時支付搶救費用、醫(yī)療費用；當(dāng)受害人在主張賠償時，首先應(yīng)當(dāng)向侵權(quán)的第三人主張民事侵權(quán)賠償，當(dāng)其不能賠償或賠償額低于工傷保險待遇時，工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)或者用人單位在數(shù)額上而非項目上，為受害人補(bǔ)足其應(yīng)當(dāng)享受的工傷保險待遇的差額部分；用人單位或工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)對其支付的搶救費、醫(yī)療費和工傷賠償金，有權(quán)進(jìn)行全額追償。這種模式我們稱作：“侵權(quán)人賠償補(bǔ)差模式?！边@種模式不同于補(bǔ)差模式，補(bǔ)差模式是先由保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)向受害人賠償，不足部分由受害人向侵權(quán)人追償，最后讓受害人獲得充分賠償。侵權(quán)人賠償補(bǔ)差模式，首先讓侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，符合侵權(quán)法規(guī)定，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任的責(zé)任原則，當(dāng)其不能賠償或不能全額賠償時，凡參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位，由工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)給予賠償或者補(bǔ)足工傷保險待遇，沒有參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位，參照工傷保險待遇給予工傷受害人賠償或者補(bǔ)足工傷保險待遇；最終讓受害人獲得不低于應(yīng)當(dāng)享受的工傷保險待遇；對用人單位或工傷保險機(jī)構(gòu)支付的所有費用，有權(quán)向侵權(quán)的第三人追償。

四、關(guān)于完善處理二者責(zé)任競合的建議

（一）法律法規(guī)應(yīng)明確用人單位或工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)有全額追償權(quán)。《社會保險法》明確規(guī)定，對因第三人侵權(quán)造成工傷，第三人不支付醫(yī)療費或無法確定第三人的，工傷保險基金先行支付，工傷保險基金支付后，有權(quán)向第三人追償。該規(guī)定僅限于追償醫(yī)療費項目和追償主體僅限于工傷保險基金，這樣規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，應(yīng)賦予用人單位追償權(quán)，而追償?shù)膬?nèi)容不能限于某些項目，而是全額追償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1款規(guī)定了雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第3條第1款第4、5項和第2款規(guī)定有兩種情況下用人單位或社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)有追償權(quán)。工傷賠償和第三人民事侵權(quán)賠償競合時，用人單位或工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任后為什么不能向第三人追償？雇主、違法轉(zhuǎn)包的用人單位或被掛靠單位，與第三人侵權(quán)造成工傷的工傷受害人所在的用人單位，都是社會的平等的民事主體，權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)對等。不賦予第三人侵權(quán)造成工傷的用人單位追償權(quán)，顯然違反民法平等原則。第三人侵權(quán)造成的工傷，本與用人單位關(guān)聯(lián)不大，事實上第三人侵權(quán)的危險性用人單位也無法控制，正如違法轉(zhuǎn)包或掛靠單位對違法承包人或掛靠人無法控制一樣，由侵權(quán)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，顯然能夠?qū)崿F(xiàn)法律的懲戒和預(yù)防作用，不但符合侵權(quán)責(zé)任法的宗旨，而且也符合社會公平正義的法治精神和理念。為了構(gòu)建社會公平正義，既要保護(hù)受傷害職工或家屬和用人單位的合法權(quán)益，又要讓侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任，必須通過法律賦予用人單位或工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)向侵權(quán)人追償?shù)臋?quán)利?！肚謾?quán)責(zé)任法》第28條規(guī)定：“損害是因第三人造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?！?011年7月1日施行的《社會保險法》第42條規(guī)定：“由于第三人原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費用或無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償。”《侵權(quán)責(zé)任法》和《社會保險法》都從法律層面，賦予了用人單位和工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)向第三人追償?shù)臋?quán)利。不過，《社會保險法》明確了工傷保險機(jī)構(gòu)向第三人追償醫(yī)療費的權(quán)利，這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠；《侵權(quán)責(zé)任法》對第三人侵權(quán)造成工傷的競合情形，用人單位或工傷保險機(jī)構(gòu)能否追償，沒有明確規(guī)定。我們認(rèn)為，因第三人侵權(quán)造成的工傷事故，用人單位或者工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)，在承擔(dān)賠償?shù)姆秶鷥?nèi)，應(yīng)該具有全額的追償權(quán)，避免用人單位或工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)為沒有任何關(guān)聯(lián)的第三人承擔(dān)民事任，讓侵權(quán)人逃避應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償?shù)姆韶?zé)任，即不能拿他人的過錯懲罰無辜者，對此在法律層面應(yīng)當(dāng)作出明確規(guī)定。只有這樣，才符合民法的公平和平等原則，才符合侵權(quán)責(zé)任法責(zé)任自負(fù)的原則。

（二）法律法規(guī)可采用侵權(quán)人賠償補(bǔ)差模式。為正確、公平和科學(xué)解決第三人民事侵權(quán)賠償和工傷賠償責(zé)任競合問題，我們建議盡快通過立法，在侵權(quán)責(zé)任法或工傷保險法律法規(guī)層面上采用“侵權(quán)人賠償補(bǔ)差模式”，并賦予用人單位或工傷保險機(jī)構(gòu)全額的追償權(quán)?！扒謾?quán)人賠償補(bǔ)差模式”發(fā)揚(yáng)了補(bǔ)差模式不超額賠償?shù)膬?yōu)點，同時克服補(bǔ)差模式無法追償?shù)谋锥?，也克服了讓無辜方先行承擔(dān)賠償責(zé)任之法理不足；不僅使勞動者的利益得到充分保護(hù)，同時也使相同等級工傷受害之間的賠償額基本相當(dāng)，而且也杜絕工傷保險基金的濫用，讓侵權(quán)人終局承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任，更有利于維護(hù)社會的公平正義。