韋紅生

廣東百言律師事務(wù)所，廣東 佛山 528000

案例導(dǎo)引：2014年，廣東省汕頭市中院就原汕頭市潮陽區(qū)某鎮(zhèn)某村黨支部負(fù)責(zé)人黃某因利用職權(quán)非法倒賣土地使用權(quán)一案進(jìn)行審理，期間，黃某辯護(hù)人提出上訴意見稱，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行為系職務(wù)行為且是由上屆村干部規(guī)劃的，而一審法院只對本屆村干部即黃某等二人予以定罪處罰，不對上屆干部處罰，違反了法律面前人人平等原則。①

本案中，黃某辯護(hù)人稱，一審法院因存在定罪不平等問題，違反刑法第四條規(guī)定的法律面前人人平等原則，故而不服并提出上訴。平等原則被規(guī)定于刑法總則第四條位置，其在刑法中的地位可見一斑。筆者認(rèn)為，可就此案為切入點，討論刑法平等原則的內(nèi)涵、外延等基礎(chǔ)理論。

一、平等原則的內(nèi)涵

作為刑法平等原則的上位概念——平等原則，其核心要義為相同對待。②我國刑法平等原則，有學(xué)者作出了不同層次的表述：對于犯罪人的層次，表述為任何人犯罪都要受到法律的追究且不得享有法律之外的特權(quán)；對于被害人的層次，則表述為同樣的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)受到刑法同樣的保護(hù)。③簡單來說，就是平等懲罰犯罪、平等保護(hù)法益、反對法外特權(quán)，對于任何犯罪的定罪、量刑、行刑一律平等。④

二、平等原則的性質(zhì)

平等原則的本質(zhì)是一種原則還是一種權(quán)利，學(xué)界有三種學(xué)說，分述如下：

（一）原則說。該學(xué)說認(rèn)為，平等原則的本質(zhì)是一項法律原則。持該種觀點的學(xué)者其理由大致認(rèn)為因為平等原則本身不具有獨立性，所以我們無法單從平等的本身去判斷它有什么具體的權(quán)能含義，且平等原則具有依附性，它只有在具備其他權(quán)利作為參考對象的前提之下，即不同主體之間享有可以對比的相似權(quán)利之時，才可以進(jìn)行判斷二者是否平等。⑤

（二）權(quán)利說。該學(xué)說認(rèn)為，平等原則的本質(zhì)是一項法律權(quán)利。持該觀點的學(xué)者從實證法的角度出發(fā)認(rèn)為“1982年憲法恢復(fù)了平等權(quán)的規(guī)定，使法律平等成為我國公民的基本權(quán)利?！雹迯姆ɡ砩现v，刑法是對憲法規(guī)定的一種細(xì)化，因此，刑法關(guān)于平等原則的規(guī)定其實是對憲法權(quán)利的細(xì)化。

（三）兼具說。該種學(xué)說主張平等原則的本質(zhì)既是一種法律原則也是一種法律權(quán)利。該種學(xué)說首先認(rèn)為平等原則是一項法律原則，但是現(xiàn)在很多國家都把平等原則寫進(jìn)了憲法法典當(dāng)中，這種做法實質(zhì)上是在確認(rèn)平等權(quán)同樣具備基本權(quán)利的性質(zhì)。⑦換言之，該種學(xué)說的邏輯在于，把一項原則規(guī)定于法典之中，便使得該項原則具有了雙重身份，即本來就具有的原則性質(zhì)身份與法典后來賦予的權(quán)利性質(zhì)身份。

三、平等原則是否可以被視作刑法的基本原則

關(guān)于這個議題其實我國的刑法學(xué)界一直在爭論不休，且大致形成兩派觀點：

第一派觀點認(rèn)為，平等原則不可以作為刑法的基本原則。持該種觀點學(xué)者的理由大致為：刑法基本原則的言下之意，就是指刑法基本原則是刑法這個部門法所獨占獨有的一種原則，而不應(yīng)該是與其他部門法所共享的原則。⑧換言之，按照該學(xué)者的邏輯，平等原則因為被寫入憲法法典當(dāng)中，因此它是一項各個部門法都共通共有的原則，當(dāng)然不能被刑法這一個部門法所獨占獨享，所以它不是也不能作為刑法的一項基本原則。

第二派觀點認(rèn)為，平等原則可以作為刑法的基本原則。該派學(xué)者對第一派學(xué)者的觀點進(jìn)行了批判，他們的理由似乎是說我們判斷一項原則是否可以作為某一個部門法的基本原則，其標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該是以這項原則是否為該部門法所獨占獨享來判斷，⑨因為從馬克思主義哲學(xué)當(dāng)中的“共性與個性”的基本原理來看，共性寓于個性之中并通過個性而表達(dá)，“如果一切法律部門共有的原則都不能成為各個法律部門的基本原則，這個共有原則又從何而來？離開了個性的共性不能存在?！雹?/p>

四、刑法平等原則的外延探討

刑法平等原則的外延，即刑法平等原則作為一項刑法的基本原則，它作為法律原則所產(chǎn)生的約束力究竟有多廣？換言之，平等原則是否只存在于刑事司法之中，是否還可以存在于刑事立法當(dāng)中？關(guān)于此問，學(xué)界目前有如下兩派觀點：

（一）第一派觀點認(rèn)為，平等原則既是一種司法原則，也是一種立法原則。該種觀點學(xué)者認(rèn)為，法律面前人人平等，從法理上來講應(yīng)該具有兩個層次的含義：其一是立法上的“法律面前人人平等”，其二是司法上的“法律面前人人平等”，這兩個層次的含義相互之間互相證成，缺少任何一層含義對于平等原則而言都是一種缺憾。換言之，立法層次意義上的平等是司法層次意義上平等的前提條件，前者如果缺席后者就不可能存在，相似地，如果后者缺席那么前者也只不過是寫在紙上的空文，失去了實際的存在意義。?對于此，該派的其他學(xué)者也作出了相應(yīng)的輔證：“沒有立法上的平等，司法平等就根本沒有存在的前提，已有立法上的平等而沒有司法的切實貫徹執(zhí)行，立法的平等也只能是形同虛設(shè)?！?

另外，關(guān)于“法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”這一爭論點，該派學(xué)者認(rèn)為，這并不能得出平等原則只能是法律適用上的平等這一結(jié)論。因為，無論是立法活動還是司法活動，都屬于國家性質(zhì)的活動，既然是國家性質(zhì)的活動，當(dāng)然都會體現(xiàn)統(tǒng)治階級的意志，同理，司法和立法其實都體現(xiàn)了統(tǒng)治階級的意志，既然如此，那又為何厚此薄彼，只把平等原則的平等放在在司法當(dāng)中談?wù)摱环旁诹⒎ó?dāng)中談?wù)?？所以，類比于法律平等原則包含了兩個層次——立法與司法——的平等，處于“法律平等原則”體系之下的下位概念——“刑法平等原則”也應(yīng)該包括司法與立法兩個層次含義的平等，換言之，刑法的平等原則其實是刑事立法平等與刑事司法平等二者的有機(jī)統(tǒng)一。?

（二）第二種觀點認(rèn)為，平等原則僅僅是一項司法原則，而非一項立法原則。張明楷教授就平等原則進(jìn)行了正面的概括：“刑法面前人人平等觀念的具體內(nèi)容，應(yīng)該包括四個方面，即平等地保護(hù)、平等地定罪、平等地量刑、平等地行刑?！?還有學(xué)者指出，無論是“法律面前人人平等”還是“公民在法律面前一律平等”的表述，其側(cè)重都是一切主體在“法律面前”是平等的，換言之，只有在適用法律的時候才存在“面前”而在起草制定法律的時候是不存在“面前”的，因此平等原則不應(yīng)當(dāng)把立法活動也包含在內(nèi)，而且立法上制定規(guī)則的不平等，也并不影響法律在實際適用過程當(dāng)中的平等。?

關(guān)于“法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”這一爭論點，該派學(xué)者也有自己獨到的見解，他們認(rèn)為法律是為政治服務(wù)的，法律其實就是統(tǒng)治階級為了維系其政權(quán)所運用的一個工具，任何寫在法典之上的內(nèi)容其本質(zhì)其實只是統(tǒng)治階級對他們的意志進(jìn)行外化固定的結(jié)果，古往今來任何一個國家的立法皆是如此——不存在絕對意義上各個階級的平等，只存在相對意義上一部分階級內(nèi)部的平等，偉大的毛主席曾經(jīng)說道：“我們的仁慈只施于人民內(nèi)部，絕不施于反動階級和反對派。”因此該學(xué)者認(rèn)為，無論是我國刑法的制定抑或是我國刑法理論的研究，都貫徹了以上的基本思想與指導(dǎo)精神。?

其實，在支持平等原則僅是司法原則學(xué)說這一派的內(nèi)部，也存在分野。有學(xué)者認(rèn)為，平等原則雖是一項司法原則，但對立法亦有重大影響。他們認(rèn)為，刑法平等原則是一種可能性的機(jī)會平等（或稱之為形式平等），因為在階級社會當(dāng)中每一個階級所處的地位各有差異所以每一個階級的意志與利益在法律上的體現(xiàn)就各有不同，也正因如此，我們無法在立法的層面上做到統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級完全一致的平等，所以從客觀的條件上來看，刑法的平等原則也只能是司法適用上的一種平等，而不包括立法意義上的平等，但是值得注意的是，雖然不包括立法意義上的平等，但這也并不意味著刑法就可以明文規(guī)定主體之間的不平等。?

綜上所述，從目前學(xué)界對于刑法平等原則存在的兩種觀點來看，筆者認(rèn)為，承認(rèn)平等原則是一項司法原則，但平等原則能對立法產(chǎn)生重要影響的觀點更為妥當(dāng)。因為平等原則畢竟規(guī)定于刑法典中，其約束的主要對象仍是司法機(jī)關(guān)的司法活動，而不是全國人大的立法活動。但這并不意味著平等原則對立法活動就毫無影響，如前文所述，立法層次上的平等與司法適用層次上的平等其二者的關(guān)系應(yīng)該是相補相成的，如果缺少了前提——公平合理的立法，那么司法平等也只是一句空泛的口號而沒有任何實際意義。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，大數(shù)據(jù)的運用，最高人民法院近年來一再強調(diào)全國刑事審判中裁判的統(tǒng)一，強調(diào)定罪量刑時同案同判，推出了中國裁判文書網(wǎng)，要求各地法院判決結(jié)果在網(wǎng)上公開，接受人民群眾監(jiān)督，讓司法在暴露在陽光之下，讓平等和公平看得見。中華民族自古以來有追求平等的傳統(tǒng)，“不患貧，患不均”，“等貴賤，均貧富”的思想深入人心。刑不上大夫的封建特權(quán)思想早已為人所不容，不平等的社會現(xiàn)象一出現(xiàn)就立即引起社會輿論的廣泛關(guān)注。因此，為了社會長治久安，探討、重視和重申刑法適用中的平等原則，對當(dāng)今的司法實踐仍然具有重大的現(xiàn)實意義。

注釋：

①廣東省汕頭市中級人民法院（2014）汕中法刑二終字第86號［EB/OL］.中 國 裁 判 文 書 網(wǎng).http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=965e25 74d5e94d9bbc731701c8a5a154，2020-1-2.

②［美］E.博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來，譯.中國政法大學(xué)出版社，1999：286.

③陳興良，主編.刑法學(xué)（第三版）［M］.復(fù)旦大學(xué)出版社，2016.10.

④于改之，呂小紅.刑法解釋中平等原則的適用［J］.比較法研究，2017（5）：89.

⑤焦洪昌.關(guān)于“公民在法律面前一律平等”的再認(rèn)識［J］.中國法學(xué)，2002（6）：14.

⑥蔣德海.憲法學(xué)［M］.華東師范大學(xué)出版社，2001：127.

⑦何華輝.比較憲法學(xué)［M］.武漢大學(xué)出版社，1988：226.賴早興.論平等在刑法中的地位［J］.法制與社會發(fā)展（雙月刊），2006（2）：82.

汽車材料除了鋼鐵、銅、鋁等金屬材料外，還有很多非金屬材料，如塑料、橡膠、皮革、紡織品、高分子材料、粘結(jié)劑等。這些非金屬材料釋放的有毒有害物質(zhì)最多，因此應(yīng)該盡可能的選用無污染或者低污染的環(huán)保材料以降低車內(nèi)空氣污染的可能。

⑧高銘暄，主編.《刑法學(xué)原理》第1卷［M］.中國人民大學(xué)出版社，1993.16.何秉松.試論新刑法中法律面前人人平等原則［J］.法律科學(xué)，1997（6）：50.

⑨薛瑞麟，楊書文.論新刑法的基本原則［J］.政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報），1997（5）：27-28.

⑩何秉松.試論新刑法中法律面前人人平等原則［J］.法律科學(xué)，1997（6）：50.

?白晉元.關(guān)于新刑法面前人人平等原則實踐的思考［J］.政法論叢，1997.26.

?王作富.刑法.中國人民大學(xué)出版社，1999.賴早興.刑法平等原則辨析［J］.法律科學(xué)，2006（6）：77.

?賴早興.刑法平等原則辨析［J］.法律科學(xué)，2006（6）：78.

?張明楷.芻議刑法面前人人平等［J］.中國刑事法雜志，1997（37）：16.

?樊鳳林.論我國刑法的基本原則［J］.政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報），1999（2）：55.

?薛瑞麟，陳吉雙.刑法上的人人平等原則［J］.政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報），1998（5）：69.