儲(chǔ)陳城 胡子昕

一、問(wèn)題的提出：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的適用泛化

“現(xiàn)代科技發(fā)展也刺激了犯罪的智能化、科技化和隱蔽化。以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪為例，從1986年發(fā)現(xiàn)的首例涉及計(jì)算機(jī)犯罪（利用計(jì)算機(jī)貪污）和1996年破獲的首例純粹計(jì)算機(jī)犯罪（制造計(jì)算機(jī)病毒）發(fā)展至今，計(jì)算機(jī)犯罪數(shù)量逐年上升，方式和類型也日趨多元?！雹俸憽㈠X文杰：《現(xiàn)代科技融入刑事辯護(hù)的機(jī)遇、挑戰(zhàn)與風(fēng)險(xiǎn)防范》，載《江淮論壇》2019年第1期。在網(wǎng)絡(luò)犯罪鏈條中，幫助行為逐漸成為其中極其重要一環(huán)?！啊缎谭ㄐ拚福ň牛酚嘘P(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪中幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪就是根據(jù)中國(guó)治理網(wǎng)絡(luò)危害行為的需要而規(guī)定出來(lái)的。”②時(shí)延安：《中國(guó)現(xiàn)代刑法學(xué)嬗變的脈絡(luò)與反思》，載《法學(xué)雜志》2018年第10期。

然而，“科技與法律以社會(huì)為媒介相互形塑?？萍甲兏锿ㄟ^(guò)影響社會(huì)交往而為法律制度提出新的課題，法律制度通過(guò)回應(yīng)社會(huì)問(wèn)題而為科技變革劃定理性界限?！雹鄹呃冢骸毒W(wǎng)絡(luò)時(shí)代數(shù)據(jù)隱私的搜查干預(yù)——從滴滴順風(fēng)車司機(jī)搶劫、強(qiáng)奸、殺人案切入》，載《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第3期。因此，在加大對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪打擊力度的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意到的是，新興技術(shù)的進(jìn)步與社會(huì)的發(fā)展永遠(yuǎn)伴隨著一定風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，刑法不應(yīng)當(dāng)因噎廢食而成為阻礙技術(shù)進(jìn)步與社會(huì)發(fā)展的障礙。尤其是新型網(wǎng)絡(luò)犯罪過(guò)程中，其潛在的幫助行為往往迥異于傳統(tǒng)犯罪的直接性和傾向性，而表現(xiàn)出間接性和中立型，“技術(shù)中立”一詞也越來(lái)越多的成為司法者所考量的因素。④參見付玉明：《論刑法中的中立幫助行為》，載《法學(xué)雜志》2017年第10期。在中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)正在勃勃發(fā)展的當(dāng)下社會(huì)，肆意認(rèn)定相關(guān)責(zé)任者構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，將會(huì)嚴(yán)重阻礙相關(guān)技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。事實(shí)上，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪在司法實(shí)踐中擴(kuò)張化使用的趨勢(shì)已經(jīng)為相關(guān)產(chǎn)業(yè)帶來(lái)了嚴(yán)峻的風(fēng)險(xiǎn)。

《刑法修正案（九）》于2015年11月1日實(shí)施生效，截至2019年6月1日，通過(guò)在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上以“幫助”“網(wǎng)絡(luò)犯罪”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，隨機(jī)選取了涉及該罪名的判決書共計(jì)100份。通過(guò)對(duì)該100份判決文書進(jìn)行分析，進(jìn)而全面了解“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”在我國(guó)司法實(shí)踐中的適用現(xiàn)狀與其帶來(lái)的刑事風(fēng)險(xiǎn)。

（一）適用罪名的總體分布

在100份判決書中，關(guān)于提供幫助行為的行為人的罪名總共有11種，具體罪名分布情況如下：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪71次，虛假?gòu)V告罪1次，開設(shè)賭場(chǎng)罪6次，詐騙罪14次，侵犯公民個(gè)人信息罪2次，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪4次，盜竊罪1次，信用卡詐騙罪1次。其中，認(rèn)定行為人構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的占據(jù)了絕大多數(shù)，而其余29份認(rèn)定行為人構(gòu)成其他罪名的判決書中，其裁判理由又分為兩種，其中大部分又是雖然認(rèn)定行為人構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，但同時(shí)又構(gòu)成其他較重的犯罪，依照其他犯罪進(jìn)行定罪處罰。而極少部分則是認(rèn)定行為人的行為已經(jīng)不屬于幫助范疇，而是屬于其他犯罪的正犯行為，因此直接以其他犯罪定罪處罰。可以看出，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪設(shè)立之后，成為了對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)幫助行為進(jìn)行處罰的主要的法條基礎(chǔ)。

（二）行為人的行為方式分布

根據(jù)刑法第287條之二規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的行為方式主要有“技術(shù)支持”“廣告推廣”以及“支付結(jié)算”三種。在最終認(rèn)定行為人構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的71份判決書中，三種行為方式具體的分布情況如下：屬于“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持”的共計(jì)43份；①關(guān)于技術(shù)支持行為的界定，參見鄭祖星：《網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)行為的刑法規(guī)制路徑——以“快播”案為切入點(diǎn)》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2017年第8期。屬于提供“廣告推廣”的共計(jì)11份；屬于提供“支付結(jié)算”幫助的共計(jì)10份；而屬于同時(shí)具備三種行為方式其中的兩種或三種以及屬于其他幫助行為的共計(jì)7份?？梢钥闯?，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪具有不同于傳統(tǒng)犯罪的特有的技術(shù)性與復(fù)雜性的特點(diǎn)，大量并不精通網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的犯罪分子對(duì)于相關(guān)技術(shù)支持的需求也日趨增長(zhǎng)。相對(duì)的，提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的行為也就成為在構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪主要的三種行為方式之中最常見的行為方式。亦可言之，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪所規(guī)制的最主要的行為就是為網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)提供技術(shù)支持的幫助行為。

（三）行為人的主體類別

我國(guó)《刑法》第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！泵鞔_了單位負(fù)刑事責(zé)任的范圍。而刑法第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中，明確規(guī)定了單位可以構(gòu)成本罪。然而在司法實(shí)踐中，認(rèn)定構(gòu)成單位犯罪的卻是少之又少。通過(guò)對(duì)71份判決書的分析可以發(fā)現(xiàn)，最終法院認(rèn)定構(gòu)成單位犯罪的僅僅只有1份。但是如果進(jìn)一步深入研究就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在單位犯罪的比率極低這一現(xiàn)狀的背后，卻存在大量雖然沒有認(rèn)定為單位犯罪，但被告人屬于某網(wǎng)絡(luò)公司的法定代表人或經(jīng)營(yíng)管理人員的情形。在71份判決書中，屬于該種情形的案件共有22起，幾乎占了全部案件數(shù)量的三分之一。可以看出，相關(guān)單位以及公司企業(yè)的相關(guān)責(zé)任人在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪所有的責(zé)任主體類別中占據(jù)了相當(dāng)高的比例。換言之，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪為網(wǎng)絡(luò)公司企業(yè)及其相關(guān)責(zé)任人帶來(lái)了更高的刑事風(fēng)險(xiǎn)。

（四）行為人的犯罪模式

應(yīng)當(dāng)注意的是，前述行為人的行為方式不同于行為人的犯罪模式，前者是指行為人所提供的不同種類的具體幫助行為。而后者指的則是宏觀上整個(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪鏈條中幫助者所處的地位以及被幫助犯罪與幫助行為之間的犯罪結(jié)構(gòu)。通過(guò)對(duì)裁判文書的歸納總結(jié)可以發(fā)現(xiàn)。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的犯罪模式主要有針對(duì)幫助型以及平臺(tái)中介型兩種。

所謂針對(duì)幫助型是指幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的被告人針對(duì)特定的他人提供直接的幫助，如網(wǎng)站建設(shè)、軟件編寫等，再由其他下游犯罪被告人借助該特定的幫助行為實(shí)施其他具體的犯罪行為。其特點(diǎn)在于幫助者是針對(duì)特定的他人的犯罪活動(dòng)提供幫助。如在楊彎彎幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪一案中，被告人汪茂林為了實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)，通過(guò)QQ聯(lián)系被告人楊彎彎經(jīng)營(yíng)的鄭州錦之鑫軟件科技有限公司業(yè)務(wù)員何銀雙，要求制作用于詐騙的網(wǎng)站，何銀雙和公司技術(shù)員辛燦燦在汪茂林未提供相關(guān)公司證明材料的情況下，為其制作經(jīng)營(yíng)性虛假網(wǎng)站，并為上述網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入和維護(hù)等服務(wù)。后汪茂林利用該虛假網(wǎng)站組織他人實(shí)施詐騙活動(dòng)，總計(jì)詐騙115300元。該提供幫助的三人均被認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。①參見楊彎彎幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案，河南省方城縣人民法院（2017）豫1322刑初145號(hào)判決書。

所謂平臺(tái)中介型則是指幫助行為的行為人本身并不直接對(duì)特定的下游犯罪的行為人提供幫助，而是設(shè)立相關(guān)的信息網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對(duì)不特定的多數(shù)人提供服務(wù)。而后下游犯罪的行為人通過(guò)該平臺(tái)實(shí)施自身的犯罪行為。如在李勇、李紅芹幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪一案中，被告人李勇設(shè)立豐創(chuàng)科貿(mào)有限公司，并購(gòu)入恒美移動(dòng)商務(wù)信息平臺(tái)，并招聘員工經(jīng)營(yíng)短信群發(fā)業(yè)務(wù)。2017年3月至5月份，被告人李勇使用公司的短信發(fā)送平臺(tái)為一名叫“簡(jiǎn)某”的客戶審核發(fā)送了的詐騙短信800余條。陳某1先后收到經(jīng)李勇審核后發(fā)送的6條此類短信后，被騙1873.96元。后被告人李勇被認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。②參見李勇、李紅芹幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案，浙江省松陽(yáng)縣人民法院（2018）浙1124刑初168號(hào)判決書。

針對(duì)幫助型與平臺(tái)中介型的犯罪模式的主要區(qū)別有以下幾點(diǎn)：第一，針對(duì)幫助型是幫助者針對(duì)特定的他人的犯罪活動(dòng)提供幫助，而平臺(tái)中介型則是對(duì)不特定的多數(shù)人提供幫助。第二，針對(duì)幫助型中幫助者與被幫助著之間的犯意聯(lián)絡(luò)較為緊密，幫助行為的犯罪傾向明顯。而平臺(tái)中介型二者之間的犯意聯(lián)絡(luò)較為薄弱，幫助行為具有一定的中立傾向。第三，針對(duì)幫助型在司法實(shí)踐中往往表現(xiàn)為下游犯罪的被告人先產(chǎn)生犯罪意圖，而后再聯(lián)絡(luò)行為人要求提供幫助行為。而平臺(tái)中介型則表現(xiàn)為，幫助行為的行為人先獨(dú)立設(shè)立中立的網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)平臺(tái)用以經(jīng)營(yíng)，而后下游犯罪的行為人以平臺(tái)用戶的身份通過(guò)該平臺(tái)實(shí)施犯罪活動(dòng)。

實(shí)際上，針對(duì)幫助型的犯罪模式，本質(zhì)上與傳統(tǒng)的犯罪幫助行為并無(wú)二致，運(yùn)用傳統(tǒng)的刑法理論即可加以解決。然而在平臺(tái)中介型的犯罪模式中，由于其不同于傳統(tǒng)犯罪幫助行為，具有一定的中立性，且隨意認(rèn)定平臺(tái)責(zé)任人構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪也不利于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此如何合理的限制刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)責(zé)任的規(guī)制成為一個(gè)亟待解決的重要問(wèn)題。

通過(guò)對(duì)100份判決書的比對(duì)梳理，進(jìn)而分析幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪在司法實(shí)踐中適用現(xiàn)狀，可以發(fā)現(xiàn)，在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪設(shè)立后，雖然一方面加大了對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊力度，但是另一方面，技術(shù)提供逐漸成為構(gòu)成犯罪的主要行為方式，網(wǎng)絡(luò)公司企業(yè)及其實(shí)際負(fù)責(zé)人甚至技術(shù)員工面臨的刑事風(fēng)險(xiǎn)加劇，乃至中介平臺(tái)的相關(guān)行為也往往會(huì)被法院認(rèn)定構(gòu)成犯罪，中立的幫助行為的處罰界限愈發(fā)模糊。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的擴(kuò)張性適用使得網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生萎縮的風(fēng)險(xiǎn)。

二、傳統(tǒng)因果共犯論下幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的檢討

正如前文所述，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪被擴(kuò)張適用的現(xiàn)狀，尤其是對(duì)中立幫助行為處罰范圍的擴(kuò)大化，已經(jīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了一定的限制。實(shí)際上，其被擴(kuò)張化適用的根本原因在于傳統(tǒng)的因果共犯論對(duì)共犯的因果性的解釋不足。

（一）先決問(wèn)題：幫助犯性質(zhì)的確定

然而，在對(duì)傳統(tǒng)的因果共犯論下的因果性進(jìn)行檢討之前，存在一個(gè)必須要解決的先決問(wèn)題，即幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪本身的性質(zhì)問(wèn)題。對(duì)此，我國(guó)刑法學(xué)界主要存在兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪屬于幫助犯的正犯化，是將原本屬于幫助犯的行為作為獨(dú)立犯罪來(lái)定罪處罰。①參見梁根林：《刑法修正：維度、策略、評(píng)價(jià)與反思》，載《法學(xué)研究》2017年第1期；劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》，載《法商研究》2016年第3期；于志剛：《中國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪的代際演變、刑法樣本與理論貢獻(xiàn)》，載《法學(xué)論壇》2019年第2期；李本燦：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的兩面性解讀》，載《法學(xué)論壇》2017年第3期；趙運(yùn)鋒：《功能主義刑法解釋論的評(píng)析與反思》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2018年第2期；等等。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪屬于幫助犯的量刑規(guī)則，即其實(shí)質(zhì)上仍然屬于幫助犯而非獨(dú)立的犯罪。②參見黎宏：《論“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的性質(zhì)及其適用》，載《法律適用》2017年第21期；張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》，載《政治與法律》2016年第2期。

本文認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)更具有合理性。原因在于：首先，如果將該罪理解為幫助犯的正犯化，認(rèn)為其屬于獨(dú)立罪名。那么其所直接導(dǎo)致的后果就是即使被幫助行為不構(gòu)成犯罪，對(duì)幫助者也可以進(jìn)行處罰，從而擴(kuò)大刑法的打擊范圍，亦即“沒有正犯的共犯”的出現(xiàn)。然而從司法實(shí)踐來(lái)看，在本文所選取的100份判決書中，被幫助者的行為無(wú)一例外構(gòu)成其他犯罪，即使沒有與幫助者并案審理，其也會(huì)作為另案處理或者已經(jīng)被判處刑罰。因此將該罪名理解為獨(dú)立的犯罪本身不具有現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。其次，從法條本身的規(guī)定上來(lái)看，刑法第287條之二第1款明確規(guī)定了“為其犯罪提供……等幫助”，因此被支持的他人沒有實(shí)施犯罪的時(shí)候，至少?gòu)淖镄谭ǘǖ慕嵌葋?lái)看，不能成立本罪。③參見黎宏：《論“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的性質(zhì)及其適用》，載《法律適用》2017年第21期。最后，從社會(huì)效果來(lái)看，將該罪名理解為幫助犯的正犯化更會(huì)極大擴(kuò)張刑法的打擊面。一般認(rèn)為，對(duì)幫助犯的幫助行為并不構(gòu)成犯罪，而一旦將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪理解為正犯行為，那么對(duì)幫助行為施與幫助的人也會(huì)成為新的幫助犯而應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰。這種牽連性的擴(kuò)張顯然會(huì)給網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶來(lái)極大不利，因此即使是認(rèn)為該罪屬于幫助犯的正犯化的學(xué)者也提出了“不主張高頻地啟用幫助行為正犯化的立法歸責(zé)范式，更不用說(shuō)司法解釋了?！边@樣自相矛盾的觀點(diǎn)。④劉仁文、楊學(xué)文：《幫助行為正犯化的網(wǎng)絡(luò)語(yǔ)境——兼及對(duì)犯罪參與理論的省思》，載《法律科學(xué)》2017年第3期。事實(shí)上，兩高《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中第11條“為他人實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持或者幫助”，以及對(duì)該解釋的理解與適用中所提出的“根據(jù)刑法第二百八十七條之二第一款的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中被幫助對(duì)象的行為必須構(gòu)成犯罪”也都證實(shí)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪屬于幫助犯的量刑規(guī)則。①參見周加海、喻海松：《〈關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2019年第31期

（二）傳統(tǒng)因果共犯論中本罪因果性的解釋缺陷

既然將該罪名理解為幫助犯的量刑規(guī)則，換言之，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪本質(zhì)上仍然屬于幫助犯，那么對(duì)該罪名的檢討與反思就應(yīng)當(dāng)在共犯理論領(lǐng)域中展開?！盁o(wú)論在我國(guó)共同犯罪語(yǔ)境中，還是在德日共犯語(yǔ)境中，處罰根據(jù)問(wèn)題均屬根基性問(wèn)題?！雹诮骸侗就琳Z(yǔ)境中幫助犯處罰根據(jù)新論——共同引起說(shuō)之提倡》，載《江淮論壇》2015年第4期。而作為當(dāng)前處罰根據(jù)的通說(shuō)傳統(tǒng)因果共犯論，如前文所述，對(duì)幫助犯的因果性的錯(cuò)誤理解造成了該罪名的不當(dāng)適用。

因果共犯論認(rèn)為，刑法之所以處罰幫助犯（狹義共犯），其原因之一在于幫助犯的行為通過(guò)正犯的行為與法益侵害的發(fā)生之間具有因果關(guān)系，而這種因果關(guān)系又被分為物理上的因果關(guān)系，和心理上的因果關(guān)系。③參見張明楷：《共同犯罪的認(rèn)定方法》，載《法學(xué)研究》2014年第3期。而在因果關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，傳統(tǒng)的因果共犯論學(xué)者往往將該種因果關(guān)系強(qiáng)調(diào)為事實(shí)上的因果關(guān)系。④參見【日】山口厚：《刑法總論（第二版）》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第307-309頁(yè)。亦即所謂“只要是強(qiáng)化犯意，使得犯罪行為更為容易這種促進(jìn)關(guān)系即可”。⑤閻二鵬、吳飛飛：《幫助犯因果關(guān)系檢討——以共犯處罰根據(jù)論為視角》，載《法治研究》2012年第8期。因此，幫助犯的構(gòu)成要件就被這樣的建構(gòu)起來(lái)：行為人主觀上具有幫助的故意，行為人客觀上實(shí)施了幫助行為，該幫助行為事實(shí)上在物理因素和心理因素上促進(jìn)了正犯行為和損害結(jié)果的發(fā)生。

然而在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，由于網(wǎng)絡(luò)空間本身就是架構(gòu)在一定技術(shù)支撐上的虛擬空間，即使網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人完全獨(dú)立的實(shí)施了犯罪行為，其至少也需要運(yùn)營(yíng)服務(wù)商提供的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)等，才使得犯罪行為能夠通過(guò)網(wǎng)絡(luò)施行。因此能夠客觀上對(duì)被幫助者犯罪行為起到促進(jìn)作用的行為范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)犯罪的幫助行為的范圍。換言之，只要存在網(wǎng)絡(luò)犯罪，必然存在相應(yīng)的技術(shù)支持，而這種技術(shù)支持無(wú)論屬于針對(duì)幫助性還是平臺(tái)中介型，其又總是在事實(shí)上能夠促進(jìn)犯罪行為及損害結(jié)果的發(fā)生。因此對(duì)事實(shí)上的因果關(guān)系的過(guò)度強(qiáng)調(diào)就導(dǎo)致了幫助犯成立范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。

對(duì)此亦有學(xué)者指出，可以通過(guò)對(duì)構(gòu)成要件中的“明知”進(jìn)行嚴(yán)格的限定以在因果關(guān)系的范疇之外來(lái)限定本罪的適用。⑥參見皮勇：《論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2018年第2期。其認(rèn)為“該罪的‘明知’應(yīng)當(dāng)限定解釋為‘確切知道’下游犯罪的性質(zhì)和現(xiàn)實(shí)發(fā)生，認(rèn)識(shí)到所實(shí)施的是刑法分則規(guī)定的嚴(yán)重危害行為，但不要求知道其具體活動(dòng)內(nèi)容”。①劉科：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪探析——以為網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪活動(dòng)提供幫助的犯罪行為為視角》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第12期。然而，這種觀點(diǎn)是否具有可操作性和合理性是值得質(zhì)疑的。首先，能夠證明行為人是否“明知”的直接證據(jù)一般只能來(lái)源于被告人的供述，而被告人關(guān)于其主觀故意的供述往往又較為模糊，難以取得。要求證明被告人‘確切知道’下游犯罪的性質(zhì)以及現(xiàn)實(shí)發(fā)生無(wú)疑是給司法機(jī)關(guān)提出了一個(gè)無(wú)法解決的難題。也正因此，在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)才往往采用推定行為人有可能知道他人的犯罪事實(shí)來(lái)認(rèn)定“明知”的方式。其次，間接故意中的明知本來(lái)就包含認(rèn)識(shí)其行為可能導(dǎo)致的危害后果的含義，那么為何在沒有排除間接故意也能構(gòu)成該罪的情況下，也能將明知的含義限定為對(duì)下游犯罪的性質(zhì)和事實(shí)的“確切知道”，恐怕是個(gè)難以回答的問(wèn)題。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到的是，在單獨(dú)犯罪的因果關(guān)系理論不斷發(fā)展出相當(dāng)因果關(guān)系，客觀歸責(zé)理論以及危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化等理論成果來(lái)限縮因果關(guān)系成立的背景下，對(duì)于幫助犯的因果關(guān)系認(rèn)定仍然停留在事實(shí)上的因果關(guān)系或者說(shuō)單純的歸因?qū)用媸秋@然不妥的。一方面其可能會(huì)導(dǎo)致正犯行為不具有因果關(guān)系而違法性從屬于正犯的幫助行為反而具有因果關(guān)系的矛盾情形的出現(xiàn)。另一方面也無(wú)法回答為何對(duì)客觀上具有促進(jìn)作用的中立的幫助行為不能全部予以處罰。尤其是后一個(gè)問(wèn)題更是中立幫助犯理論所要討論的核心。而關(guān)于中立幫助犯的處罰界限的討論往往又離不開因果關(guān)系與客觀歸責(zé)理論的范疇。②參見姚萬(wàn)勤：《中立的幫助行為與客觀歸責(zé)理論》，載《法學(xué)家》2017年第6期；陳洪兵：《中立的幫助行為》，載《中外法學(xué)》2008年第6期。如羅克辛教授從客觀歸責(zé)理論的立場(chǎng)認(rèn)為：“中立行為只有制造了不被法所容許的危險(xiǎn)才能進(jìn)行客觀歸責(zé)，進(jìn)而作為幫助犯予以處罰”。③陳洪兵：《論中立幫助行為的處罰邊界》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第1期。實(shí)質(zhì)上就是對(duì)單純事實(shí)因果關(guān)系判斷的否定。而我國(guó)也已經(jīng)不斷有學(xué)者通過(guò)對(duì)幫助犯中事實(shí)上的因果關(guān)系進(jìn)行限定和修正，從而對(duì)幫助犯的因果關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行反思和檢討。④參見閻二鵬：《幫助犯因果關(guān)系：反思性檢討與教義學(xué)重塑》，載《政治與法律》2019年第2期；孫萬(wàn)懷、鄭夢(mèng)凌：《中立的幫助行為》，載《法學(xué)》2016年第1期。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪并非是幫助犯的正犯化的體現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)上并非獨(dú)立的罪名，而只是幫助犯的量刑規(guī)則，因此對(duì)其討論始終要在共犯理論領(lǐng)域中展開。傳統(tǒng)因果共犯論對(duì)事實(shí)的因果關(guān)系的強(qiáng)調(diào)導(dǎo)致了幫助犯的成立范圍被不當(dāng)擴(kuò)張，從而不能解釋中立的幫助行為，無(wú)法滿足刑法理論的發(fā)展。

三、本罪出罪的客觀歸責(zé)一般路徑：違法使用的非例外性

正如前文所述，傳統(tǒng)因果共犯論中對(duì)事實(shí)上的因果關(guān)系的強(qiáng)調(diào)不當(dāng)?shù)臄U(kuò)張了幫助犯的成立范圍，已經(jīng)不能滿足刑法理論的發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步的需要。因此，必須重新確立幫助犯中的因果關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以完成將網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)責(zé)任者的中立幫助行為在因果關(guān)系的層面上出罪化的任務(wù)。對(duì)此，客觀歸責(zé)理論可以成為新的進(jìn)路。

（一）客觀歸責(zé)理論的適用方法：被允許的危險(xiǎn)理論

客觀歸責(zé)理論強(qiáng)調(diào)區(qū)分歸因與歸責(zé)二者之間的不同，其要求先采取條件關(guān)系，從存在論的角度肯定具有行為與結(jié)果間的事實(shí)上的因果關(guān)系，再通過(guò)規(guī)范評(píng)價(jià)，得出能否將該結(jié)果歸責(zé)于該行為的結(jié)論。①參見張明楷：《也談客觀歸責(zé)理論——兼與周光權(quán)、劉艷紅教授商榷》，載《中外法學(xué)》2013年第2期。而至于其歸責(zé)評(píng)價(jià)的判斷規(guī)則，又主要有三個(gè)方面，即1.制造了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)，2.實(shí)現(xiàn)了法所不允許風(fēng)險(xiǎn)3.構(gòu)成要件的效力范圍。②參見陳興良：《從歸因到歸責(zé)：客觀歸責(zé)理論研究》，載《法學(xué)研究》2006年第2期。而在使網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)責(zé)任人的中立幫助行為出罪化的過(guò)程中，其往往又是通過(guò)排除“制造了法所不允許的危險(xiǎn)”這一要件以切斷客觀歸責(zé)。③參見曹波：《中立幫助行為刑事可罰性研究》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期。

所謂“法所不允許的危險(xiǎn)”的含義與范圍，一般又是通過(guò)對(duì)其反面即“被允許的危險(xiǎn)”的討論來(lái)確定的。④參見陳興良：《從歸因到歸責(zé)：客觀歸責(zé)理論研究》，載《法學(xué)研究》2006年第2期；于改之、吳玉萍：《刑法中的客觀歸責(zé)理論》，載《法律科學(xué)》2007年第3期。而所謂“被允許的危險(xiǎn)”，則是指如果僅僅因?yàn)槟骋恍袨榫哂形ｋU(xiǎn)的理由而一律禁止的話，對(duì)于社會(huì)的有用性和國(guó)民的行動(dòng)的自由具有顯著的危害，因此，在一定范圍內(nèi)，也就在具有凌駕于危險(xiǎn)的惡害的社會(huì)的有用性和行動(dòng)的自由的利益的范圍內(nèi)，可以容許該危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)。⑤【日】小林憲太郎：《許された危険》，載《立教法學(xué)》2006年第69號(hào)。而在對(duì)某一行為究竟是否屬于“被允許的危險(xiǎn)”的判斷上，其根本依據(jù)則是通過(guò)利益衡量來(lái)衡量行為的社會(huì)有用性和危害性。⑥參見孫運(yùn)梁、張譽(yù)馨：《刑法中客觀歸責(zé)理論規(guī)則體系研究》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第2期。因此，如果能夠認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的幫助行為對(duì)產(chǎn)業(yè)技術(shù)的發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步的利益凌駕于其幫助犯罪行為所具有的危害性，就能否定其幫助行為的可歸責(zé)性，進(jìn)而將其排除出幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成要件之外。

（二）具體的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定：用戶違法使用的非例外性

然而若僅僅停留在此的話，就不免會(huì)產(chǎn)生這樣的疑問(wèn)，即雖然可允許的危險(xiǎn)理論要求衡量某一行為的社會(huì)功用性與其危害性，但其衡量具體標(biāo)準(zhǔn)卻長(zhǎng)期處于模糊抽象的狀態(tài)。這也是對(duì)可允許的危險(xiǎn)理論持批判態(tài)度的學(xué)者所經(jīng)常指摘的一點(diǎn)，即“被允許的危險(xiǎn)的法理面臨的一個(gè)重要問(wèn)題是，如何判斷危險(xiǎn)是否被允許”。⑦張明楷：《論被允許的危險(xiǎn)的法理》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2012年第11期?！氨蝗菰S的危險(xiǎn)的設(shè)定的衡量標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于籠統(tǒng)，在個(gè)別具體的事例中，即使沒有嚴(yán)格地實(shí)現(xiàn)優(yōu)越利益原則，也會(huì)傾向于肯定容許的效果?！雹唷救铡啃×謶椞桑骸对Sされた危険》，載《立教法學(xué)》2006年第69號(hào)。因此要想在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中適用被允許的危險(xiǎn)的法理，必須進(jìn)一步明確其具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，日本最高裁判所在“Winny”案所確定的“違法使用的非例外性”的標(biāo)準(zhǔn)或許具有一定的參考意義。

在“Winny”案中，被告人A開發(fā)了一款文件共享軟件Winny，并且將其在網(wǎng)絡(luò)上予以公開，向不特定的多數(shù)人予以提供。另有兩名行為人利用該軟件，將具有著作權(quán)的游戲軟件、電影等通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向公眾進(jìn)行傳播，被認(rèn)定為著作權(quán)侵害罪。而該軟件制作人也被當(dāng)作幫助犯起訴。2011年，日本最高裁判所判決軟件開發(fā)人A無(wú)罪。

最高裁判所于判決中指出：“新開發(fā)的軟件會(huì)受到來(lái)自社會(huì)的廣泛的評(píng)價(jià)，為了不導(dǎo)致對(duì)相關(guān)軟件開發(fā)行為產(chǎn)生過(guò)度萎縮的效果，對(duì)于他人利用軟件進(jìn)行著作權(quán)侵害的事實(shí)發(fā)生僅具有一般的可能性時(shí)，而提供者對(duì)此有認(rèn)識(shí)事實(shí)上該軟件也確實(shí)發(fā)生利用軟件進(jìn)行著作權(quán)侵害的行為，如果僅限于此的話，不應(yīng)當(dāng)直接作為著作權(quán)侵害的幫助行為處理?！雹賰?chǔ)陳城：《限制網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)幫助行為處罰的理論解構(gòu)——以日本W(wǎng)inny案為視角的分析》，載《中國(guó)刑事法雜志》2017年第6期。換言之，所謂“違法使用的非例外性”是指只有在他人利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)或軟件進(jìn)行犯罪具有高度的可能性和通常性的情況下，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)責(zé)任人或軟件開發(fā)者才可能構(gòu)成刑法上的幫助行為。

“違法使用的非例外性”這一標(biāo)準(zhǔn)背后的法理就在于客觀歸責(zé)理論中的“可允許的風(fēng)險(xiǎn)”理論。實(shí)際上，如果能夠排除“違法使用的非例外性”，亦即在通常情況下該軟件或網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)都是被合法使用的話，那么相較于其惹起正犯結(jié)果的危險(xiǎn)性這一危害性，其對(duì)社會(huì)和產(chǎn)業(yè)的功用性就凌駕于其上了。因此即使事實(shí)上網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)責(zé)任人或軟件開發(fā)者的提供行為客觀上對(duì)正犯的犯罪行為和損害結(jié)果的發(fā)生具有促進(jìn)或幫助作用，但由于其提供行為屬于“可允許的危險(xiǎn)”的范圍之內(nèi)，從而阻斷了其刑法上的歸責(zé)，進(jìn)而使得客觀事實(shí)上的幫助行為不能該當(dāng)于刑法意義上符合構(gòu)成要件的“幫助行為”。

而在司法實(shí)踐中，要去如何認(rèn)定“違法使用的非例外性”這一事實(shí)呢？本文認(rèn)為，通過(guò)比較衡量合法使用該網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)或軟件的用戶與利用平臺(tái)或軟件進(jìn)行犯罪活動(dòng)的用戶的數(shù)量是具有可行性的方法。只有當(dāng)利用平臺(tái)或軟件進(jìn)行犯罪活動(dòng)的用戶數(shù)量超過(guò)進(jìn)行合法活動(dòng)的用戶數(shù)量時(shí)，才有認(rèn)定其屬于“違法使用的非例外性”的余地。舉例說(shuō)明，雖然電信等網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商提供的互聯(lián)網(wǎng)接入支持客觀上對(duì)所有的網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)都具有幫助作用，且電信也當(dāng)然的知曉有人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的事實(shí)。但之所以不能認(rèn)定中國(guó)電信構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，正是因?yàn)榕c使用電信網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行正?；顒?dòng)的用戶相比，利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的用戶屬于絕對(duì)少數(shù)。因此屬于“違法使用的例外性”，進(jìn)而排除了歸責(zé)。

為了對(duì)彌補(bǔ)因果共犯論中強(qiáng)調(diào)事實(shí)因果關(guān)系的缺陷，采用客觀歸責(zé)理論將共犯的處罰根據(jù)從事實(shí)的因果性修正為其上的可歸責(zé)性是正當(dāng)?shù)倪M(jìn)路。客觀歸責(zé)理論在使中立幫助行為出罪化的過(guò)程中，主要依靠被允許的危險(xiǎn)這一法理發(fā)揮作用。是否屬于被允許的危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)通過(guò)利益衡量來(lái)確定，在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中，可以采用違法使用的非例外性這一標(biāo)準(zhǔn)。

四、本罪出罪的客觀歸責(zé)特殊路徑：共犯脫離理論的修正

然而，即使通過(guò)對(duì)因果關(guān)系成立的限制來(lái)限縮共犯的成立范圍，在特殊情況下仍然不足以消弭幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪為網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)帶來(lái)的刑事風(fēng)險(xiǎn)。尤其是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)責(zé)任人為了中止共同犯罪已經(jīng)做出了真摯的努力，但是仍然存在未能奏效的情況。此時(shí)，共犯脫離理論是在成立范圍之外能夠減輕幫助犯責(zé)任的新的路徑。只有從一“進(jìn)”一“出”兩條路徑來(lái)限縮幫助犯的處罰范圍，才能全面的在打擊犯罪的同時(shí)保障網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)和相關(guān)技術(shù)的正常發(fā)展。

傳統(tǒng)因果共犯論對(duì)事實(shí)的因果關(guān)系的強(qiáng)調(diào)不僅不當(dāng)擴(kuò)張了幫助犯的成立范圍，也使得共犯脫離的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于嚴(yán)苛，使得網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的責(zé)任人難以脫離共犯關(guān)系，不利于保障網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

（一）傳統(tǒng)因果關(guān)系遮斷說(shuō)的通說(shuō)化與不足

共犯脫離理論是為了解決雖為中止共同犯罪作出了努力但未能奏效的共犯者的刑事責(zé)任問(wèn)題。①參見趙慧：《論共犯關(guān)系的脫離》，載《法學(xué)評(píng)論》2003年第5期。換言之，如果行為人為了中止共同犯罪已經(jīng)做出了真摯的努力，但是由于其他原因仍然未能奏效。此時(shí)仍然按照“部分實(shí)行全部責(zé)任”，“一人既遂全部既遂”的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行處罰顯然不妥。因此，有必要在共犯中止之外為其架設(shè)一道“后退的黃金橋”。②付曉雅、高銘暄：《論共犯關(guān)系脫離的具體認(rèn)定與法律責(zé)任》，載《法律科學(xué)》2016年第1期。而對(duì)于共犯脫離的效果，一般認(rèn)為，在實(shí)行著手前脫離的，脫離者不成立犯罪（如果共犯意圖實(shí)施的犯罪的預(yù)備階段是可罰的，則成立預(yù)備犯）；在實(shí)行著手后脫離的，原則上僅在之前的實(shí)行行為的犯罪未遂的限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，如滿足任意性的要件，則成立中止犯。③參見【日】山口厚：《刑法總論（第二版）》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第355頁(yè)。

對(duì)于共犯脫離的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，自共犯脫離理論誕生以來(lái)便一直存在諸多學(xué)說(shuō)，包括“共同意思欠缺說(shuō)”，“障礙未遂準(zhǔn)用說(shuō)”，“共犯關(guān)系解消說(shuō)”以及“因果關(guān)系遮斷說(shuō)”。④參見馬榮春：《論共犯脫離》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第4期。而隨著因果共犯論在共犯的處罰根據(jù)理論中逐漸占據(jù)了通說(shuō)地位。從因果共犯論立場(chǎng)上衍生而出的“因果關(guān)系遮斷說(shuō)”也逐漸成為共犯脫離標(biāo)準(zhǔn)理論中的主流學(xué)說(shuō)。⑤參見劉艷紅：《共犯脫離判斷基準(zhǔn)：規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說(shuō)》，載《中外法學(xué)》2013年第4期。

因果關(guān)系遮斷說(shuō)的邏輯根據(jù)在于，既然認(rèn)為共犯的處罰根據(jù)在于共犯的行為與正犯所造成的法益侵害結(jié)果具有因果性，換言之，共犯對(duì)于與自己的行為不具有因果性的法益侵害結(jié)果當(dāng)然不負(fù)刑事責(zé)任。那么成立共犯脫離自然應(yīng)當(dāng)切斷自己的參與行為與法益侵害結(jié)果之間的因果性。并進(jìn)而分為物理因果性的切斷及心理因果性的切斷。

由于因果關(guān)系遮斷說(shuō)與具有通說(shuō)地位的因果共犯論保持了理論上的一致性和連貫性，因而得到了理論界的廣泛支持，逐漸成為共犯脫離領(lǐng)域的通說(shuō)。①參見王霖：《共犯責(zé)任退出機(jī)制的反思性檢討：修正因果關(guān)系遮斷說(shuō)的構(gòu)建》，載《政治與法律》2017年第6期。然而在因果關(guān)系遮斷說(shuō)因承繼了因果共犯論的觀點(diǎn)而逐漸占據(jù)主要地位的同時(shí)，其也因?yàn)槔^受于傳統(tǒng)因果共犯論中的固有缺陷而招致學(xué)者的批判。如前文所述，因果共犯論在認(rèn)定因果性時(shí)強(qiáng)調(diào)事實(shí)上的因果關(guān)系。因此在共犯脫離時(shí)也當(dāng)然的強(qiáng)調(diào)對(duì)事實(shí)上的因果關(guān)系的切斷。然而徹底祛除先前行為造成的事實(shí)上的因果關(guān)系實(shí)際上是不可能的。在心理因果性上，“心理因果關(guān)系具有持續(xù)性、殘余性的特點(diǎn)，一旦存在即便事后積極消解其影響仍然會(huì)留有殘余。因此若要脫離者完全消除參與行為的心理關(guān)系無(wú)疑否定了心理因果關(guān)系的脫離可能，封堵了共犯脫離的退出路徑”。②王霖：《共犯責(zé)任退出機(jī)制的反思性檢討：修正因果關(guān)系遮斷說(shuō)的構(gòu)建》，載《政治與法律》2017年第6期。而在物理因果關(guān)系上，徹底的消除事實(shí)上的因果性也難以做到，如A為了幫助B盜竊C家中財(cái)物而提供了C家的鑰匙，雖然其后A為了脫離共犯而收回了該鑰匙，但倘若B自身又暗中根據(jù)該鑰匙配了一把新鑰匙，由于如果A事先不提供鑰匙，B就無(wú)法另行配鑰匙，此時(shí)恐怕也難以認(rèn)定為切斷了事實(shí)上的因果性進(jìn)而使得A構(gòu)成共犯脫離。因此，有學(xué)者指出：“（相較于其他學(xué)說(shuō)）因果關(guān)系遮斷說(shuō)意味著共犯脫離最難成立”；③馬榮春：《論共犯脫離》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第4期?！皣?yán)格來(lái)說(shuō)，只要沒能阻止犯行，因果性的切斷就是不可能的?！雹堋救铡克蓪m孝明：《刑法總論講義（第5版）》，成文堂2017年版，第319頁(yè)。在這個(gè)層面上，因果關(guān)系遮斷說(shuō)實(shí)際上反而產(chǎn)生了“脫離不能”的情況，使得共犯脫離理論遭到了虛置。

在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中，采用傳統(tǒng)的因果關(guān)系遮斷說(shuō)所導(dǎo)致的后果在于，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商或者網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)責(zé)任人除非徹底的關(guān)閉平臺(tái)或者停止提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持等幫助行為，阻止被幫助者的網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)以切斷其因果關(guān)系，否則仍然難以從共犯關(guān)系中脫離。如陳華、葉翔峰制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案中⑤參見陳華、葉翔峰制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案，山東省淄博市沂源縣人民法院（2017）魯0323刑初46號(hào)刑事判決書。，被告人程聰通過(guò)其實(shí)際經(jīng)營(yíng)的金湖縣創(chuàng)聯(lián)科技有限公司為被告人陳華、葉翔峰、韋明所設(shè)立的千軍萬(wàn)馬網(wǎng)盤提供互聯(lián)網(wǎng)接入、線路檢修、網(wǎng)站域名備案、服務(wù)器租賃、托管等技術(shù)服務(wù)。托管期間，被告人葉翔峰等人多次與被告人程聰交流樂(lè)盤網(wǎng)盤、千軍萬(wàn)馬網(wǎng)盤會(huì)員傳播淫穢電子文件及網(wǎng)盤被通報(bào)、行政處罰等。程聰在得知此事后多次告知被告人陳華等人涉黃信息不能超過(guò)2%-3%，還經(jīng)葉翔峰要求為其推薦了傲盾監(jiān)管系統(tǒng)?？梢哉f(shuō)被告人已經(jīng)盡到了其作為托管人所能采取的努力以防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，但由于事實(shí)上仍然存在著與后續(xù)的傳播淫穢物品牟利行為的物理上的因果關(guān)系，因此按照因果關(guān)系遮斷說(shuō)的觀點(diǎn)，被告人此時(shí)也難以成立共犯脫離。然而如果要求被告人徹底的停止網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)來(lái)脫離犯罪，又無(wú)異于讓網(wǎng)絡(luò)公司停止其經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，為其帶來(lái)了難以承受的守法成本和負(fù)擔(dān)。

（二）基于客觀歸責(zé)理論的修正

事實(shí)上，只要堅(jiān)持將因果共犯論作為共犯的處罰根據(jù)，那么對(duì)于共犯脫離的成立標(biāo)準(zhǔn)的探討就必然要圍繞因果關(guān)系的遮斷進(jìn)行。然而，既然前文已經(jīng)通過(guò)客觀歸責(zé)理論對(duì)因果共犯論進(jìn)行了修正，在事實(shí)上的因果關(guān)系強(qiáng)調(diào)規(guī)范意義上的結(jié)果的可歸責(zé)性。換言之，幫助犯的處罰根據(jù)并不在于其幫助行為介入了正犯的行為從而與法益侵害結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系，而在于此基礎(chǔ)上的能夠?qū)⒎ㄒ媲趾Y(jié)果歸責(zé)于幫助行為。那么當(dāng)然可以推出這一結(jié)論，即如果幫助犯否定了自己的行為與法益侵害結(jié)果的可歸責(zé)性，就不應(yīng)當(dāng)對(duì)對(duì)其不具有可歸責(zé)性的行為及結(jié)果負(fù)責(zé)。亦即，共犯脫離的成立標(biāo)準(zhǔn)不在于事實(shí)因果關(guān)系的遮斷，而在于通過(guò)客觀歸責(zé)理論進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)而否定可歸責(zé)性。而對(duì)幫助犯的共犯脫離具體而言，又有消除法所不允許的危險(xiǎn)以及危險(xiǎn)未能實(shí)現(xiàn)兩種情形。

由于客觀歸責(zé)理論認(rèn)為，只有在創(chuàng)設(shè)了法所不允許的危險(xiǎn)的情況下，才具有客觀歸責(zé)的可能性。因而只要幫助者消除了先前的幫助行為所創(chuàng)設(shè)的法所不允許的危險(xiǎn)，其對(duì)于后續(xù)的結(jié)果就不具有可歸責(zé)性。應(yīng)當(dāng)注意的是，所謂消除法所不允許的危險(xiǎn)，并不意味著需要如因果關(guān)系的徹底遮斷一般將危險(xiǎn)將至零。而是根據(jù)法所允許的危險(xiǎn)理論提倡的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)，將危險(xiǎn)平復(fù)至能夠重新使得對(duì)社會(huì)的功用性大于其法益侵害性。即使此時(shí)仍然存留物理或心理上的因果聯(lián)系，也不能被評(píng)價(jià)為法所不允許的危險(xiǎn)，自然可謂消除了法所不允許的危險(xiǎn)。具體到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中，對(duì)于客觀上的危險(xiǎn)同樣可以參考前文所述的“違法使用的非例外性”，即如果幫助者將違法使用的用戶數(shù)量降低至例外性的程度而非停止網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的運(yùn)營(yíng)或軟件的提供，即可成立共犯的脫離。而對(duì)于主觀上的危險(xiǎn)，采用“告知且收悉”的標(biāo)準(zhǔn)即可。

而在諸多情況下，幫助者并不能有效的消除法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)，這不僅局限于網(wǎng)絡(luò)犯罪中，而在傳統(tǒng)的幫助犯罪中也是一樣。在此時(shí)是否實(shí)現(xiàn)了法所不允許的危險(xiǎn)就成為所要進(jìn)一步討論的問(wèn)題。而在幫助犯中，由于幫助行為本身并不直接造成法益侵害的危險(xiǎn)，因此幫助行為必然是要通過(guò)正犯行為來(lái)實(shí)現(xiàn)法益侵害的結(jié)果。換言之，在幫助犯中的實(shí)現(xiàn)了法所不允許的危險(xiǎn)，就是指其通過(guò)參與正犯行為來(lái)實(shí)現(xiàn)該危險(xiǎn)。而如果法益侵害結(jié)果是由于其他介入因素導(dǎo)致的，仍應(yīng)認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)未實(shí)現(xiàn)，不具有客觀上的可歸責(zé)性。①參見陳興良：《從歸因到歸責(zé)：客觀歸責(zé)理論研究》，載《法學(xué)研究》2006年第2期。

如前文中所述案例，A為了脫離共犯而收回了該鑰匙，但倘若B自身又暗中根據(jù)該鑰匙配了一把新鑰匙并獨(dú)自實(shí)施了正犯行為。雖然此時(shí)提供鑰匙幫助行為確實(shí)創(chuàng)設(shè)了法律所不允許的危險(xiǎn)，并且其單純的收回鑰匙的行為并不能平復(fù)該危險(xiǎn)之行為前的境地（因?yàn)樘峁╄€匙的行為在正犯直接利用該鑰匙進(jìn)行盜竊之外，尚且提供了另配鑰匙的可能），但由于其幫助行為不能被視為合乎通常邏輯的參與了正犯的行為。因此就不能被評(píng)價(jià)為實(shí)現(xiàn)了該危險(xiǎn)。而對(duì)于心理上的危險(xiǎn)的未實(shí)現(xiàn)，如幫助者提供了計(jì)劃幫助等行為但未被采用的情況，也當(dāng)然的能夠被評(píng)價(jià)為危險(xiǎn)的未實(shí)現(xiàn)。而幫助者意圖勸阻犯罪或收回犯罪工具卻未能奏效（如被正犯打暈），但正犯仍然按照幫助者所提供的計(jì)劃或者通過(guò)其所提供的工具實(shí)施了正犯行為，本質(zhì)上與前述的案例沒有區(qū)別，即幫助者所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)雖然殘留，但由于正犯獨(dú)立的行為，不能將其評(píng)價(jià)為通過(guò)“參與”正犯行為從而實(shí)現(xiàn)了該危險(xiǎn)，而是被正犯強(qiáng)制單方面的利用其行為造成了法益侵害的結(jié)果，因此應(yīng)當(dāng)否定幫助者后續(xù)結(jié)果的可歸責(zé)性，成立共犯的脫離。

因此，以該標(biāo)準(zhǔn)重新檢視前述的案例可以發(fā)現(xiàn)，被告人程聰告知了其余被告人應(yīng)當(dāng)采用監(jiān)管系統(tǒng)并要求其降低淫穢視頻的比例，一方面是從心理上因果性的切斷出發(fā)，明確的表明了其對(duì)于傳播淫穢物品牟利行為的否定的心態(tài)。另一方面，其要求降低淫穢視頻比例至2%到3%而非徹底的停止網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)，恰恰是將其所創(chuàng)設(shè)的法所不允許的危險(xiǎn)平復(fù)至法所允許的危險(xiǎn)的范圍內(nèi)的表現(xiàn)。同時(shí)，由于被告人僅僅是服務(wù)器的被托管方而非網(wǎng)盤的實(shí)際運(yùn)營(yíng)者，其作為幫助犯對(duì)于網(wǎng)盤中具體的淫穢視頻內(nèi)容沒有處分的權(quán)限。因此在其提出了采用監(jiān)管系統(tǒng)并降低淫穢視頻比例以平復(fù)危險(xiǎn)，但殘余共犯人仍然繼續(xù)實(shí)施傳播淫穢物品牟利行為的情況下，可以認(rèn)為其所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)雖然殘留，但由于殘余正犯的獨(dú)立的行為，該風(fēng)險(xiǎn)并沒有實(shí)現(xiàn)，而是殘余的正犯單方面的利用了其網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持來(lái)實(shí)施犯罪，因此后續(xù)結(jié)果的可歸責(zé)性就被消滅，從而使得被告人能夠從共犯關(guān)系中脫離出來(lái)。進(jìn)而保障網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展免遭刑事風(fēng)險(xiǎn)的過(guò)度干預(yù)。

因果共犯論強(qiáng)調(diào)事實(shí)上的因果關(guān)系的缺陷延續(xù)至了共犯脫離理論之中，傳統(tǒng)因果關(guān)系遮斷說(shuō)提出的脫離標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)上難以達(dá)成，不利于發(fā)揮共犯脫離機(jī)制的功能。規(guī)范的因果關(guān)系遮斷的規(guī)范內(nèi)容不夠確定，同時(shí)共謀的射程理論也難以適用于幫助犯領(lǐng)域。因此為了保持理論上的一致性，應(yīng)當(dāng)將基于客觀歸責(zé)理論的歸責(zé)性切斷作為共犯脫離的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，具體分為消除法所不允許的危險(xiǎn)以及危險(xiǎn)未能實(shí)現(xiàn)兩種情形。

結(jié) 語(yǔ)

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的增設(shè)雖然能夠有效的打擊日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)犯罪，但同時(shí)其不當(dāng)?shù)臄U(kuò)張適用也阻礙了社會(huì)的進(jìn)步和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。在將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪視為幫助犯的量刑規(guī)則的前提下，共犯的進(jìn)入與退出機(jī)制共同決定了其處罰的范圍。傳統(tǒng)的因果共犯論中對(duì)事實(shí)的因果關(guān)系的強(qiáng)調(diào)使得共犯的成立范圍不當(dāng)?shù)臄U(kuò)張而共犯脫離的成立更加嚴(yán)苛。刑法不應(yīng)當(dāng)成為阻礙技術(shù)進(jìn)步的障礙，在這一理念的指引下，需要通過(guò)客觀歸責(zé)理論對(duì)因果共犯論中的因果性進(jìn)行修正。在具體標(biāo)準(zhǔn)上，在共犯的成立階段使用“違法使用的非例外性”作為被允許的危險(xiǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在共犯的退出階段，采用歸責(zé)性的切斷作為共犯脫離的成立要件。最終實(shí)現(xiàn)刑法打擊犯罪和保障自由機(jī)能之間的平衡。