李衛(wèi)剛

陜西財(cái)經(jīng)職業(yè)技術(shù)學(xué)院，陜西 咸陽(yáng) 712000

一、相關(guān)概念的界定和辨析

（一）大數(shù)據(jù)

大數(shù)據(jù)是指不需要隨機(jī)分析法（抽樣調(diào)查）這樣的捷徑，而對(duì)所有數(shù)據(jù)實(shí)施分析并處理的過(guò)程。大數(shù)據(jù)有其自身的特點(diǎn)，大數(shù)據(jù)的特點(diǎn)分別是：Volume（大量）、Velocity（高速）、Variety（多樣）、Value（價(jià)值密度）、Veracity（真實(shí)性）。大數(shù)據(jù)的這個(gè)概念使我們清楚地知道了什么是大數(shù)據(jù)。

（二）個(gè)人金融信息

個(gè)人金融信息可以說(shuō)成金融領(lǐng)域的有關(guān)個(gè)人信息。個(gè)人金融信息是指金融機(jī)構(gòu)在與信息主體之間進(jìn)行業(yè)務(wù)來(lái)往的過(guò)程中，被金融機(jī)構(gòu)掌握的客戶(hù)的個(gè)人相關(guān)信息。筆者分析了學(xué)者的不同觀點(diǎn)，總結(jié)出了個(gè)人金融信息的范圍，該范圍主要包括財(cái)產(chǎn)信息、交易信息、身份信息、衍生信息和其他信息等。

（三）個(gè)人金融隱私和個(gè)人金融信息的辨析

個(gè)人金融信息和個(gè)人金融隱私兼具人格利益和財(cái)產(chǎn)利益，這是它們的共同點(diǎn)。但兩者也有不同點(diǎn)：首先個(gè)人金融信息側(cè)重于財(cái)產(chǎn)利益；而個(gè)人金融隱私側(cè)重于人格利益。其次，個(gè)人金融信息是一種積極的保護(hù)，具有能動(dòng)性；個(gè)人金融隱私是一種消極的保護(hù)，具有被動(dòng)性。再次，個(gè)人金融信息的客體范圍要廣于個(gè)人金融隱私的客體范圍。最后，個(gè)人金融信息和個(gè)人金融隱私的救濟(jì)方式不同，個(gè)人金融隱私采用精神損害賠償?shù)姆绞竭M(jìn)行救濟(jì)；而個(gè)人金融信息除了可以采用精神損害賠償?shù)姆绞竭M(jìn)行救濟(jì)外，還可以采用財(cái)產(chǎn)的方式進(jìn)行救濟(jì)。

二、個(gè)人金融信息的屬性

傳統(tǒng)模式下，個(gè)人金融信息基本上掌握在金融機(jī)構(gòu)手里，是由金融機(jī)構(gòu)收集、保存、利用和傳播的。此時(shí)，由于收集、保存、利用和傳播的手段落后，一般情況下，無(wú)法產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益，只是這些信息會(huì)涉及信息生成者或者持有人的人格利益。例如，姓名、性別、存款數(shù)額、信用等信息，均涉及人格利益。而隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，個(gè)人金融信息的財(cái)產(chǎn)利益得到很大的釋放。例如，獲得個(gè)人金融信息的機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和大數(shù)據(jù)技術(shù)的分析，可以進(jìn)一步取得有關(guān)個(gè)人的消費(fèi)習(xí)慣、消費(fèi)理念、消費(fèi)能力，然后通過(guò)網(wǎng)絡(luò)定期向該個(gè)人推送相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)。這就使得個(gè)人金融信息具有了財(cái)產(chǎn)利益。所以，個(gè)人金融信息具有人格利益和財(cái)產(chǎn)利益雙重屬性。

三、大數(shù)據(jù)背景下個(gè)人金融信息民法保護(hù)的制度重構(gòu)

（一）立法制度的構(gòu)建

首先，完善現(xiàn)行立法。

目前，雖然個(gè)人金融信息保護(hù)法律的立法呼聲很高，但是到目前為止，立法的程序仍然沒(méi)有啟動(dòng)，這種呼聲仍是學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者的一廂情愿。這說(shuō)明立法的時(shí)機(jī)未成熟，立法的條件不具備，各種利益主體仍在博弈之中。所以，對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行修改是目前個(gè)人金融信息保護(hù)法律的必選之路。

針對(duì)現(xiàn)行法律法規(guī)不系統(tǒng)、位階低的問(wèn)題，適用修改法律的手段是無(wú)法解決的，筆者認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題的解決需要制定專(zhuān)門(mén)法律，而一部專(zhuān)門(mén)法律本身就具有很強(qiáng)的系統(tǒng)性，包括了法律的立法模式、立法原則、立法理念、主要框架等內(nèi)容；同時(shí)既然是法律，其位階也就理所當(dāng)然地提高了。至于原則性強(qiáng)、可操作性差的問(wèn)題，這個(gè)可以通過(guò)修訂法予以解決，同時(shí)與法律責(zé)任和救濟(jì)途徑相結(jié)合。一部完整的法律，其內(nèi)容僅僅涉及法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)，而未規(guī)定法律責(zé)任和救濟(jì)途徑，其實(shí)踐意義不太大。因?yàn)椋M管法律關(guān)系的一方主體享有金融信息的相關(guān)權(quán)利，當(dāng)該權(quán)利被他人侵犯時(shí)，倘若沒(méi)有法律責(zé)任的規(guī)定，就等于無(wú)法追究侵權(quán)人的責(zé)任。也就相當(dāng)于法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定是徒勞的，是無(wú)意義的。故在一部法律中，法律責(zé)任和救濟(jì)途徑的內(nèi)容是必不可少的。這才是一部完整的法律。

針對(duì)重行政法、刑法保護(hù)，輕民法保護(hù)的現(xiàn)狀，我們應(yīng)加大民法對(duì)于個(gè)人信息或者個(gè)人金融信息的立法保護(hù)。實(shí)踐中，人們的違法行為依據(jù)違法的程度不同，可以分為一般的違法行為和犯罪行為。而不同的違法行為，由不同的法律予以調(diào)整。所以，現(xiàn)行法律只重視行政法、刑法對(duì)犯罪行為的調(diào)整，輕視了民法對(duì)一般違法行為的調(diào)整。故在今后的法律修改和立法活動(dòng)中，應(yīng)加強(qiáng)民法對(duì)個(gè)人信息或者個(gè)人金融信息的法律保護(hù)。

其次，制定專(zhuān)門(mén)的法律。

在立法模式的層面。立法模式分為以歐盟為代表的統(tǒng)一立法模式、以美國(guó)為代表的分散立法模式和以日本為代表的折中立法模式。這三種立法模式的產(chǎn)生，均符合他們各自國(guó)家和地區(qū)的政治背景、社會(huì)歷史發(fā)展、文化傳統(tǒng)和法律傳統(tǒng)。統(tǒng)一的立法模式與歐洲大陸的法律傳統(tǒng)不無(wú)關(guān)系。而分散的立法模式正好契合了英美法系的法律制定傳統(tǒng)。折中的立法模式，表面上是以歐盟、德國(guó)的立法模式為立法例的，但是認(rèn)真推敲之后，就會(huì)發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的內(nèi)容上汲取了美國(guó)立法例的許多優(yōu)點(diǎn)。所以我國(guó)在個(gè)人金融信息保護(hù)的立法例上，采取日本的折中模式是較為適宜的，是符合我國(guó)立法傳統(tǒng)的。

在立法原則的層面。立法原則，是立法的根本綱領(lǐng)。筆者認(rèn)為，在個(gè)人金融信息保護(hù)法律立法的過(guò)程中，應(yīng)該確定以下立法原則：最小化原則，質(zhì)量原則，安全原則，透明原則，信息主體參與原則，分類(lèi)保護(hù)原則等。

在立法的主要內(nèi)容層面。在個(gè)人金融信息法律保護(hù)中，應(yīng)該包括以下內(nèi)容：個(gè)人金融信息的定義，信息的采集范圍，使用規(guī)則，責(zé)任主體，使用準(zhǔn)許和權(quán)限，信息保護(hù)機(jī)構(gòu)、信息泄露行為，信息泄露的懲罰，信息刪除的權(quán)利，信息的攜帶，信息的時(shí)效和失效等。

（二）司法制度的構(gòu)建

首先，完善民事責(zé)任。

有權(quán)必有責(zé)。同理，在個(gè)人金融信息保護(hù)的法律規(guī)定中，也是如此。要么在修改現(xiàn)行法律時(shí)，增加法律責(zé)任的內(nèi)容；要么在制定新法的時(shí)候，專(zhuān)設(shè)一章來(lái)規(guī)定法律責(zé)任。這樣，法律不僅完整，也具有了現(xiàn)實(shí)意義。使違法行為得到遏制，違法責(zé)任人得到法律制裁，以減少糾紛和矛盾。

其次，完善司法救濟(jì)途徑。

1．個(gè)人金融信息的合同法保護(hù)

在違約責(zé)任的承擔(dān)方式上，依據(jù)《合同法》第107條的規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。除此之外，違約責(zé)任還包括違約金和定金責(zé)任。如果銀行等金融機(jī)構(gòu)沒(méi)有對(duì)客戶(hù)履行保密義務(wù)，就要承擔(dān)《合同法》第107條的違約責(zé)任。這個(gè)繼續(xù)履行，指的是在停止泄密的前提下，要繼續(xù)履行對(duì)客戶(hù)的保密義務(wù)。如若因?yàn)楸Ｃ芏o客戶(hù)造成損失則應(yīng)賠償損失或者采取補(bǔ)救措施。當(dāng)然了，若規(guī)定有違約金條款或者定金條款的，也可以向受害人承擔(dān)違約金責(zé)任或者定金責(zé)任。

在違約的免責(zé)事由上，主要分為兩大類(lèi)，即法定的免責(zé)事由和約定的免責(zé)事由。具體到個(gè)人金融信息合同法的保護(hù)上，主要是指若因不可抗力或者合同的免責(zé)條款，如個(gè)人金融信息生成者或者持有人同意等，致使個(gè)人金融信息泄露和被濫用的，免除泄露人和濫用人的違約責(zé)任。

2．個(gè)人金融信息的侵權(quán)法保護(hù)

在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成方面，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件主要包括四個(gè)要素，分別是行為、過(guò)錯(cuò)、損害事實(shí)和因果關(guān)系。此處行為指的是侵權(quán)主體侵犯他人合法權(quán)利或者合法利益的加害行為本身。此處的損害事實(shí)指的是他人人身權(quán)益或者財(cái)產(chǎn)權(quán)益所遭受的不利影響或者不利后果，主要包括財(cái)產(chǎn)損害、非財(cái)產(chǎn)損害。而非財(cái)產(chǎn)損害又包括人身?yè)p害、精神損害。此處的因果關(guān)系是指各種現(xiàn)象之間引起與被引起的關(guān)系。此處的過(guò)錯(cuò)是指行為人應(yīng)受責(zé)難的主觀狀態(tài)，包括分為故意和過(guò)失兩種形式。在個(gè)人金融信息的侵權(quán)法保護(hù)上，也包括行為、過(guò)錯(cuò)、損害事實(shí)和因果關(guān)系四個(gè)要素。行為是指侵犯信息生成者或者合法持有人的合法信息權(quán)利或者利益的加害行為，主要包括不當(dāng)收集行為、不當(dāng)利用行為和不當(dāng)處理行為等。因?yàn)閭€(gè)人金融信息具有人身利益和財(cái)產(chǎn)利益的雙重屬性，所以對(duì)于個(gè)人金融信息的損害事實(shí)，也是兼具財(cái)產(chǎn)利益損失和非財(cái)產(chǎn)利益損失。具體到個(gè)人金融信息侵權(quán)的過(guò)錯(cuò)，根據(jù)相關(guān)學(xué)者意見(jiàn)，在大數(shù)據(jù)時(shí)代采取過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則較為合適。在個(gè)人金融信息侵權(quán)的因果關(guān)系認(rèn)定上，對(duì)于違法行為的社會(huì)化特點(diǎn)，應(yīng)予以特別關(guān)注，侵害信息主體個(gè)人金融信息之違法行為一經(jīng)公之于世，即會(huì)為他人所熟知，這就構(gòu)成違法行為與人格損害的因果關(guān)系。