孔祥莉

青海省門源回族自治縣人民檢察院，青海 海北州 810399

探望權，指夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權利，直接撫養(yǎng)子女的一方有義務協(xié)助非撫養(yǎng)一方行使探望的權利。探望權體現的是親情義務，彌補子女對家庭的歸屬感，減少孩子心理的扭曲，如自卑、孤獨、寡言、容易走向極端。［1］當前離婚案涉及最多的是子女撫養(yǎng)權、共同財產分割、婚姻關系破裂，而對子女探望權問題并不注重，以致因探望權問題出現了不斷的紛爭。

一、探望權概述

（一）探望權的成因

在夫妻雙方離婚時，親權則表現為由一方行使，如《日本民法典》第819條規(guī)定：“（一）父母協(xié)議離婚時，應以其協(xié)議確定一方為親權人；（二）于裁決離婚情形，法院確定父母一方為親權人；（三）父母于子女出生前離婚時，由母行使親權。但是子女出生后，可以以父母的協(xié)議確定父為親權人”從這個理論依據中可以看出，夫妻離婚時，親權表現的方式是父或者母單方行使親權。在現代親權法理論中，親權的存在前提是未成年子女與父母共同生活在一起，是為了更好的教育與保護未成年子女而設定的權利，離婚后親權并沒有消失。探望權是基于親子血緣關系所衍生的自然權利，也是對親權的一種延伸，離婚后不直接撫養(yǎng)孩子的父或母離婚后繼續(xù)和子女交流，與之保持心靈上的聯(lián)系，抹去因為父母離婚帶給未成年人心靈的黑暗，減少家庭帶來的破碎感。

（二）探望權的性質

探望權的行使，不僅有利于非直接撫養(yǎng)一方與子女間的血緣聯(lián)系和情感交流，減少社會不穩(wěn)定因素，也有利于彰顯法律的人文情懷。從我國的法律規(guī)定來看，我國婚姻法第三十八條第一款：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務”這種規(guī)定，有利于救濟不能實現探望權的父或母，從字面上很容易讓人理解成探望權僅僅是賦予非直接撫養(yǎng)子女一方的權利，將子女作為探望權的客體，不直接撫養(yǎng)的父或母應該行使的權利。筆者認為作為親權的延伸，探望權既是權利也是義務，以子女為中心，以子女的利益而行使的權利，更大程度上體現出的是一種義務，是依附于子女利益而存在的，如果離開子女利益的考慮，探望權便失去了存在的基礎。從非直接撫養(yǎng)子女一方經常探望子女曾進他們之間的感情交流，關心子女的現實生活，重視子女的教育問題，不難看出探望權也是父母應盡的義務。

（三）探望權立法的必要性

一向崇尚“家和萬事興”的古老中國，正遭遇婚姻動蕩的沖擊，我國離婚率逐年增高，離婚雙方一本離婚證結束了夫妻之間所有的糾葛，雖然離婚帶給離婚雙方當事人很多不便和感情上的傷害，但最大的受害者恰恰是承受力最小的自己的幼小孩子。

1.有利于減少青少年犯罪

父母是青少年的第一堂課，一個人的善與惡，美與丑都能通過人的情感和心境體現出來，同時也能在他的行為中顯露出來，尤其是離婚后未成年人的心理問題，家庭破碎對孩子的傷害，單親家庭給孩子的孤獨感，很容易使未成年人產生心理扭曲、性格內向、孤獨、自卑、怨恨，極容易被壞人利用，極容易走向犯罪。探望權制度的建立，單親孩子還是能和不直接生活的父或母接觸，感受關懷，變的健康活潑，不再寡言羞澀，減少犯罪的可能。

2.解決了輪流撫養(yǎng)的弊端

《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第六條規(guī)定：“在有利于保護子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的，可予準許”。但是實際中由于戶口、學校、交通等各種因素的限制，很難落實。輪流撫養(yǎng)不斷改變子女的生活環(huán)境，使子女不能更好的適應生活和學習，但是探望權的規(guī)定解決了這些弊端，給孩子提供了一個穩(wěn)定的生活環(huán)境。

二、我國探望權中的缺陷

（一）探望權的主體過于狹隘

我國《婚姻法》僅規(guī)定離異后的父或母有探望權。［2］我國祖（外）父母、兄弟姐妹是否能成為探望主體呢？祖父母和外祖父母對孫子女和外孫子女隔代情不可取代，這也與我國婚姻法、繼承法中隔代撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、代位繼承的精神相一致。［3］而且國外婚姻家庭立法中也有將探望權賦予父母以外其他與未成年子女的密切聯(lián)系的人，另外還有兄弟姐妹，我國《婚姻法》也規(guī)定了兄姐與弟妹之間的撫養(yǎng)義務，兄弟姐妹之間也有割舍不了的親情，也有利于心理健康。筆者認為這也符合我國《婚姻法》第4條“家族成員間應當敬老愛幼，相互幫助，維護平等、和睦、文明的家族關系”的原則，有必要擴大探望權主體的范圍。

（二）對探望權行使的方式規(guī)定不明確

我國《婚姻法》第38條沒有明確規(guī)定以何種方式，何時去行使這個權利，所以在現實執(zhí)行中出現了很多糾紛。民法典提倡民主、意思自治，以協(xié)商優(yōu)先為原則，但現實中離異父母過于考慮自身利益，故意拒絕合理探望，甚至將子女據為己有。所以，筆者認為法院應該作出明確的規(guī)定，以免當事人在執(zhí)行中發(fā)生爭議，如寒暑假、子女生日、法定節(jié)假日等特殊日子。此外，可以豐富探望權的行使方式，包括相互交換照片、書信往來和網上聊天等方法，協(xié)助方應該以孩子為優(yōu)先考慮做好分內的配合工作。

（三）探望權強制執(zhí)行中的問題

我國法律并未明確規(guī)定探望權強制執(zhí)行的方式，且我國訴訟法中的代替履行、凍結、查封等措施在探望權執(zhí)行時都不能適用。夫妻離婚后已矛盾重重，如何處理好情與理，如何處理好法與怨也即延續(xù)到探望權執(zhí)行難問題上?，F實中非共同生活一方因不履行支付撫養(yǎng)費問題導致探望中斷的現象，使孩子的痛苦更進一步加深，極度不利于孩子的身心健康發(fā)展。［4］

三、探望制度的完善及建議

（一）加大法制宣傳和思想教育

要面向廣大社會，尤其是偏遠地區(qū)的農村群眾，進行法制宣傳，養(yǎng)家糊口問題取代了對子女心靈上的關愛，造成孩子對家庭的不信任、自暴自棄等現象。夫妻感情破裂，容易將一些負面情緒帶到孩子身上，這樣就會影響孩子的身心健康。筆者建議在社區(qū)內成立一些婚姻和解機構，多做說服與調解工作，及時的對離婚雙方進行思想教育，促使雙方相互諒解，同時輔導孩子心理，減少孩子的思想負擔。法官要發(fā)揮和解作用，使阻止探望權行使一方認識其行為的違法性，讓他們認識到子女是無辜和不應該受傷的，以子女最大利益為原則，多為子女考慮。

（二）增強執(zhí)行依據的可操作性

我國的探望權不是很完善與近人情，司法工作者應該對法律的條文多做細節(jié)上的規(guī)定，可以使在探望權執(zhí)行問題上減少很多不必要的麻煩與糾紛。例如在探望權的行使方面，法院應該在雙方自愿的基礎上確定探望權行使的時間、地點、方式、次數等內容，這樣在執(zhí)行問題中雙方依法行使應有的權利，減少司法成本，彌補司法漏洞。

（三）利用第三方協(xié)助行使權利

筆者認為可以將居委會、村委會、婦聯(lián)、父母所在的單位、兒童就讀的學校等機構當作負有協(xié)助義務的第三方來實現探望的權利。在雙方矛盾激烈的情況下進行輔佐、教導，做好父母以及拒絕探望的子女的思想工作，減少孩子的受傷程度。

探望權的立法宗旨是體現子女最大權益，使未成年子女權益受到保護。因離婚帶給孩子的心理壓力和無助是人們最關注的問題，即使是單親家庭，孩子也應該有良好的心態(tài)和健康成長，這也是整個家庭、社會所期望的。在閃婚、閃離的社會動蕩之下，筆者相信探望權制度會越來越完善，更好的為社會和家庭美滿發(fā)揮理想的作用。