姚球太

中鐵十八局集團第四工程有限公司，天津 300350

建筑企業(yè)相較于其他性質(zhì)的企業(yè)，合同建設(shè)的周期長，投資金額大，需要分期、分部位來確認合同完成情況。從項目的開工建設(shè)開始，經(jīng)歷項目正常施工，項目完工驗收，項目交付使用，直到質(zhì)保期滿、質(zhì)保金支付完畢，是一個漫長而復雜的過程，加之施工企業(yè)施工過程中需要多支隊伍配合，以及面臨復雜多變的外部環(huán)境。因此，建筑企業(yè)比其他類型的企業(yè)會面臨更多風險。

在建筑市場的惡性競爭導致施工企業(yè)低利潤的大環(huán)境下，有些施工企業(yè)由于項目施工組織管理不到位、變更索賠簽證資料不完善，導致施工單位倒賠錢的案例屢見不鮮。在新的施工任務不斷承接的同時，施工企業(yè)作為承包人能否進一步加強施工合同管理，有效規(guī)避合同簽訂和履行的法律風險，已成為當務之急。本人試結(jié)合近年來處理各類施工合同糾紛的一些心得，從項目法律風險防控的角度，談談怎樣規(guī)避項目法律風險，實現(xiàn)項目增收創(chuàng)效。

一、投標前做好風險評估工作

建設(shè)單位在編制招標文件時，對工期、價格、質(zhì)量、質(zhì)保等實質(zhì)性條款都會有明確單方約定，投標人必須按照招標文件約定無條件的響應，不能做任何的變動，否則就會被廢標，喪失競爭機會。且投標人一旦中標，就必須按招標文件主要條款簽訂合同，這一點在《招投標法》第46 條有明確規(guī)定。因此，我們在投標時，必須認真分析招標文件中實質(zhì)性條款，做一個投標前總體評估，看能否投標。但是很多人并不知道這個規(guī)則，以為可以先中了標再去談合同條件，以合同形式更改招標實質(zhì)條款，這基本是不可能的。

這種情況尤其對于一些國有建筑企業(yè)，可能基于區(qū)域市場的開拓，對于一些明知是虧損的項目，仍不計成本以低于成本價中標。比如，某集團下屬一個高速公路項目，投標前沒有仔細研究投標文件，總希望后續(xù)干活時通過調(diào)價和變更來增加合同價款，結(jié)果中標后，通過測算，潛虧XXXX萬元。而之前想通過改變合同條款進行調(diào)價，項目業(yè)主不同意，結(jié)果進退兩難，干吧，注定虧損；不干吧，就屬于違約，要承擔法律責任，且會進入該區(qū)域施工單位黑名單。最后干完，加之其他合同條款苛刻及管理方面的問題，虧損額達XXXX 萬元。因此必須對擬投標項目進行全面評估，如果是戰(zhàn)略考慮，也必須定一個最高虧損點，否則，得不償失。

二、做好合同前期的簽訂工作是防范工程項目法律風險的首要前提

（一）依法合規(guī)簽訂合同，避免無效合同產(chǎn)生

項目的管理是圍繞合同管理展開的，防控項目法律風險，首先在合同簽訂前，確保合同簽訂合法合規(guī)。如果合同簽訂違背法律強制性規(guī)定，導致合同無效，會造成不必要的損失。

隨著建筑業(yè)市場逐步規(guī)范和完善，對建筑企業(yè)的合法合規(guī)經(jīng)營提出了更高的要求。2014 年9 月12 日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布了《關(guān)于開展嚴厲打擊建筑施工轉(zhuǎn)包違法分包行為工作的通知》，并制定相關(guān)措施開展違規(guī)整治工作，對于檢查發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)包違法分包的企業(yè)，住房部分批公布違規(guī)企業(yè)并進行相應處罰。

導致合同無效主要有以下幾種情形：1.未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證而簽訂施工合同；2.承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；3.沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；4.必須進行招標而沒進行招標或?qū)е抡袠藷o效的；5.簽訂總包合同后，不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或不履行合同約定，將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人；分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立管理機構(gòu)和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。以上是法律強制性規(guī)定，如果違背上述規(guī)定造成合同無效，就有可能導致合同無效不受法律保障而造成不必要的損失。

（二）合同簽訂需要注意的重點事項

在選擇合同相對方前，為了使合同順利履行，需要對合同相對方做盡職調(diào)查。重點調(diào)查合同相對人的資信情況和履約能力是否滿足合同要求，是否具備合同主體資格，是否具備合同履行所必須的經(jīng)營許可、資質(zhì)證書、授權(quán)文件。必要的時候可以通過實地考察，考察其履約能力和經(jīng)營業(yè)績，確保其符合簽約要求。

（三）合同條款設(shè)計要合理，具有操作性

在擬定合同時，一定要注意條款的實用性，內(nèi)容表述的嚴謹性和精確性。合同簽訂后，合同雙方一般不會關(guān)注文本內(nèi)容，只有糾紛發(fā)生了，才會想起去摳條款、摳文字。在某種意義上可以說，合同只有在發(fā)生爭議時才是有用的，因此，在擬定合同時，一定要確定合同的可執(zhí)行性和操作性。比方說有些合同違約條款僅寫“一方違約給對方造成損失，違約方賠償非違約方造成的損失”，這樣的條款基本等于正確的廢話，沒有可操作性，產(chǎn)生不了實質(zhì)作用，一旦發(fā)生訴訟，對違約方?jīng)]有約束性，法院也只能按合同法條款給非違約方適當補償。比如有些施工企業(yè)簽訂勞務分包合同時，甲供材料超限額使用時，勞務隊要承擔相應賠償責任，有些并沒有約定損耗比例，合同履行缺乏操作性；有些設(shè)備租賃類合同，沒有約定不可抗力造成的停機臺班，項目仍然需支付相應租金，不太合理，增加項目租賃成本。

（四）擬定合同時，盡量采用己方合同示范文本，消除合同履行隱患

合同起草者往往會在初稿中設(shè)計對自己有利的架構(gòu)，并給對方挖坑、設(shè)陷阱，并且初稿出來后，對方要想全部修改是很難的，畢竟不能全部推翻對方條款。合同初稿由己方草擬，可以避免往對方思路發(fā)展，而且在后續(xù)談判過程中掌握主動權(quán)。

三、重點抓住合同履行環(huán)節(jié)，嚴格按合同條款履約

拋開政策原因，有些項目之所以虧損，最主要在于合同履行階段，沒有嚴格按照合同條款的約定來履行，致使合同形同一紙空文。

作為施工總承包企業(yè)，對上，我們與建設(shè)單位簽訂總承包合同；對下，我們會產(chǎn)生一系列專業(yè)和勞務分包，在殘酷的市場條件下，總包合同通常會有對施工企業(yè)諸多不利條款，如果我們不能通過分包合同轉(zhuǎn)嫁部分風險，并督促分包單位嚴格履約，施工所產(chǎn)生的虧損風險將由我們自己兜底。

有些項目之所以虧損，拋開政策性虧損，一個重要原因最主要在于合同履行階段，沒有嚴格按照合同條款的約定來履行，導致物資和分包管理失控，造成大量效益流失。比如，某項目材料采購合同，合同第五條明確約定“供料途中發(fā)生的一切費用均由乙方自行負責”，但補充協(xié)議中，乙方提出因大橋被洪水沖垮造成“運距增加”，要求提高運費，項目給予調(diào)增運費；商砼、煤灰采購合同，合同約定在任何情況不予調(diào)整合同單價，但供貨期間，合同相對方以物價上漲、成本增加為由調(diào)增價格，項目給予價格調(diào)整，造成成本增加。

四、在合同履行過程中要注意證據(jù)保存

工程施工類合同與其他類型合同不一樣，工程類合同履行是動態(tài)的，合同履行過程中，會產(chǎn)生一些合同外的工程費用，通常會通過簽訂補充協(xié)議或工程簽證等形式，對合同進行補充和完善。規(guī)范、完整保存好各種工程合同和補充協(xié)議、設(shè)計變更、會議紀要、各種簽證就顯得尤為重要。尤其要做好索賠項目的現(xiàn)場記錄，盡可能得到監(jiān)理及業(yè)主簽字認可。記錄方式可以采用文字、圖標、照片及錄像。

在實踐施工過程中，要注意強化證據(jù)意識，依約及時有效地向建設(shè)單位發(fā)送書面報告并保留簽收證據(jù)。如果提供給建設(shè)單位的簽證和索賠等證據(jù)資料，對方拒絕簽字，可以通過以下形式固化證據(jù)，一是EMS 郵件送達。使用這種方式，即使收件人拒收，從法律上也視為已經(jīng)送達；二是公證送達。與公證員一起到收件人的辦公處，若收件人拒收，則可留置，公證員出具送達公證。

總之，工程管理是圍繞合同管理展開的，合同管理的情況好壞，直接關(guān)系到項目效益。很多項目之所以虧損，就是沒從源頭防控風險，在投標前沒有進行風險評估，合同管理基礎(chǔ)工作不扎實，工作人員責任心不強，沒有嚴格按合同條款履約，對變更索賠、簽證等基礎(chǔ)資料，手續(xù)不齊，溝通不暢，沒有得到建設(shè)方認可，也沒對工程施工證據(jù)資料進行固化，從而不能把工程成本轉(zhuǎn)化為收入，導致成本增加和效益流失。