謝碧青

內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學(xué)，內(nèi)蒙古 呼和浩特 010018

自“一帶一路”政策提出以來，我國和沿線的一些國家之間便加強了民商事之間的往來，進而掀起了新的合作貿(mào)易以及投資潮流，但隨之而來的還有涉外與涉港澳臺的民商事爭議。當(dāng)前，我國法院所審理的案件大多具有“三多”的特點，即處于“一帶一路”附近的國家案件逐年變多；新類型的糾紛日益變多；大標(biāo)的額案件的數(shù)量日益增多等。本篇文章就對我國最近幾年間立法和司法的實際案例進行了分析，并為我國的外國法查明機制提供了一些完善的建議。

一、外國法查明機制在我國的實際狀況

倘若本國的法院在對國際民商性案件進行審理時，把自身的沖突規(guī)范應(yīng)用在外國的實體法中，那么怎樣查明這一外國法是否存在或者是確定借助它調(diào)整具體的義務(wù)內(nèi)容，這個過程就是對外國法進行的查明。想要使外國法得到查明，就一定要有相關(guān)的司法來進行保障，而且這也是我國“一帶一路”政策可以順利展開的核心基礎(chǔ)，同時這還是創(chuàng)建出“一帶一路”優(yōu)秀法制環(huán)境的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

在“一帶一路”政策之下，對于外國法的查明機制所設(shè)置的司法與機構(gòu)保障。法院，作為我國的審判機關(guān)，在“一帶一路”政策實施之后，相繼出臺了一套有關(guān)保障“一帶一路”順利開展的司法文件，其中有最高人民法院所頒布的《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》。這一文件要求法院在進行審理時，要嚴(yán)格按照我國《法律適用法》以及其它相關(guān)的法律文件來執(zhí)行，同時還要對法律關(guān)系里包含的各類涉外因素進行綜合考量，將當(dāng)事人個人意愿的自治作為根本基礎(chǔ)，主動積極地查明以及精準(zhǔn)適用于外國法，從而在司法方面解決當(dāng)事人所存在的一些擔(dān)憂。我國在前年便出臺了有關(guān)多元糾紛的文件，其中對我國司法的深化改革、提升我國司法在國際上的影響與公信力等問題進行了詳細(xì)論述，除此之外，還構(gòu)建起了有關(guān)“一帶一路”中多元化糾紛的解決體制，例如最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定，符合條件的國際商事調(diào)解機構(gòu)、國際商事仲裁機構(gòu)與國際商事法庭共同構(gòu)建調(diào)解、仲裁、訴訟有機銜接的糾紛解決平臺，形成“一站式”國際商事糾紛解決機制增強了我國于國際規(guī)則中的地位。此外想要對自貿(mào)區(qū)中的民商事糾紛進行合理解決，也必須要建立一個完善的外國法的查明機制。倘若當(dāng)事人的約定適用于某一外國法，我國法院就應(yīng)該當(dāng)指明一個期限，在這一期限之內(nèi)，案件的當(dāng)事人需要提供此項外國的法律。而且，構(gòu)建起一個合理化的查明機制，還能夠促進經(jīng)貿(mào)投資環(huán)境的改善，從而創(chuàng)造出一個有助于國際營銷的良好氛圍。隨著我國“一帶一路”政策不斷的深入，自貿(mào)區(qū)規(guī)模不斷的擴大，外國法中的沖突與整合應(yīng)用將貫穿經(jīng)濟體制中的每一個環(huán)節(jié)［1］。所以，對外國法進行積極查明，并準(zhǔn)確適用外國法，不只是依法對中外經(jīng)營者進行平等的保護，而且還是維護本國利益、確保經(jīng)濟安全的一個現(xiàn)實要求。事實上，隨著“一帶一路”的開展，外國法查明機制已經(jīng)成為當(dāng)前所不可替代的一項工作。除此之外，當(dāng)我國的人民法院在審理涉外案件時，同樣也難免會需要運用外國法的查明機制。

二、“一帶一路”倡議下我國的外國法查明機制存在的問題

對外國法進行查明是對外國法正確使用的一個重要前提與基礎(chǔ)，倘若不當(dāng)?shù)倪m用便可能會影響案件審理效果與判決結(jié)果，進而對案件當(dāng)事人的合法權(quán)益產(chǎn)生不利的影響。其實，外國法查明的機制不只是會影響案件當(dāng)事人實體化的權(quán)利，而且還會對他的程序權(quán)利產(chǎn)生一定影響。怎樣才能夠?qū)ν鈬ㄗ鲎R別或者是定性，是當(dāng)作法律還是當(dāng)作事實，對外國法進行查明是法官還是案件當(dāng)事人的義務(wù)，不當(dāng)?shù)呢?zé)任分配與不明確的舉證等最終都會造成嚴(yán)重影響，當(dāng)前外國法查明機制存在的問題大致有以下幾點。

首先是立法方面，對合理查明的期限不夠明確，操作性較低。制定出一個相對合理化的查明期限，對外國法的查明機制認(rèn)定具有極為關(guān)鍵的作用。形成一個具有我國自身特色的查明機制，從而在合理期限中，通過一切有可能的手段，來達(dá)到快速查明且精準(zhǔn)化適用的目的。但是在當(dāng)前階段，法院審理人員通常更喜歡適用于本國的法律，并且為了讓司法的成本變得最小化，大多會在外國法期限這一方面來做文章，倘若當(dāng)事人出現(xiàn)一點懈怠或者是不慎便會被認(rèn)定成無法查明。盡管當(dāng)事人自己認(rèn)為已經(jīng)在合理期限內(nèi)達(dá)到查明的目的，也同樣可能會被認(rèn)為超過規(guī)定期限而否定。

其次是外國法的查明方式以及途徑在當(dāng)前沒有明確的規(guī)定。正如上述所講，在《民通意見》中列出了五個不需窮盡的查明途徑，具有較強的隨意性，沒有一個具體化實施的要求做支撐。當(dāng)前，不同的法律文件對查明機制的規(guī)定也有所不同，但是又存在一定交叉與重疊等現(xiàn)象，這必然會使司法實踐的依據(jù)出現(xiàn)差異，特別是在對查明途徑是否可以使用無窮盡等問題上，不同的法律往往會造成不一樣的結(jié)果。所以，只是在口頭上決定是否可以使用窮盡是相當(dāng)無力的。

最后是我國對于外國法查明機制的規(guī)定較為分散，呈現(xiàn)出碎片化的趨勢。當(dāng)前，我國對外國法查明機制的在多個文件中都有所規(guī)定，例如《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》以及《中華人民共和國法蘭西共和國關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》等，法律以及司法的解釋中存在著交叉以及重疊甚至是互相抵觸現(xiàn)象，當(dāng)多個法律文件都能夠有效管理外國法的查明機制時，往往新頒布以及生效的文件效力級別更高，但能否優(yōu)先的適用，卻無相關(guān)規(guī)定、明確要求。

三、“一帶一路”倡導(dǎo)下我國當(dāng)前外國法查明機制的完善

我國最高級人民法院于2015 年提出要準(zhǔn)確查明以及適用于外國的法律，從而提升裁判的公信力。本篇文章認(rèn)為，外國法的查明機制最終能否構(gòu)建成功，主要取決于能否對外國法進行有效的查明、是否可以維護案件當(dāng)事人的正當(dāng)期望，從而真正實現(xiàn)外國法平等運用的原則。在“一帶一路”背景之下，我國一定要緊跟現(xiàn)代化法制的腳步，走進“大立法”的時代，并以現(xiàn)有的法律法規(guī)為基礎(chǔ)，嚴(yán)謹(jǐn)看待其中的立法改良工作。

（一）進一步細(xì)化我國當(dāng)前現(xiàn)有的法律法規(guī)

首先，要明確外國法的查明責(zé)任主體。由于在仲裁中民間性和合意性與訴訟模式之間存在著明顯的區(qū)別，所以立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)在查明體制中將行政與仲裁機關(guān)剔除出去，從而展現(xiàn)出我國法院在當(dāng)前外國法查明機制中所具有核心作用。倘若案件當(dāng)事人選擇通過適用外國法來進行審理，法院需要強調(diào)案件當(dāng)事人在查明過程中主要的責(zé)任，并堅持由法院承擔(dān)監(jiān)督以及輔助的責(zé)任。這在當(dāng)前外國法查明機制呈現(xiàn)復(fù)雜與多元化的前提之下，可以最大程度地減輕法院的查明負(fù)擔(dān)［2］，從而讓案件當(dāng)事人能夠在查明時保持高度謹(jǐn)慎。其次，要進一步明確查明的期限。查明期限的明確設(shè)定，和外國法的查明認(rèn)定之間存在緊密聯(lián)系，同時也有利于當(dāng)事人實時效益的實現(xiàn)，并最大程度地節(jié)省我國有限的法律資源。當(dāng)前所應(yīng)用的法律文件中，“合理的期限”以及“正當(dāng)理由”等存在模糊表述，進而產(chǎn)生了由于裁量權(quán)較大而出現(xiàn)的隨意裁判和不統(tǒng)一等問題。在“一帶一路”倡導(dǎo)之下，我國立法機構(gòu)在《民事訴訟法》中給“合理期限”制定出了具體方案：具有提供他國法律義務(wù)的案件當(dāng)事人，在收到法院通知書30 天內(nèi)，向法院提供相關(guān)外國法，倘若查明的難度較大，則可申請?zhí)峤谎悠?，最長為30 天，同時法院在對各方的質(zhì)證進行組織時也應(yīng)當(dāng)將30 天為期限，最為合適。最后要將查明的途徑進一步拓寬，提升法律的位階。在我國當(dāng)前實施的法律中，不論《民通意見》還是《司法解釋（一）》，都很難真正的應(yīng)對當(dāng)前“一帶一路”倡議下外國法查明實際的需求，更不要談在某些實踐中被孤立的途徑。司法實踐在未來應(yīng)該當(dāng)盡可能多的總結(jié)出科學(xué)、合理化外國法查明機制，等到時機成熟之后，通過“概括列舉”法來將其加入到《法律適用法》里的相關(guān)條款中，這也是當(dāng)前大部分國家采用的查明機制完善手段。

（二）充分發(fā)揮出立法的解釋作用，提高司法監(jiān)督的解釋地位

現(xiàn)階段，我國個案審理過程中司法的解釋具有較強的規(guī)范性，相較于立法解釋話語權(quán)更為重要。這主要是由于我國忽視立法的解釋、擴張司法的權(quán)利以及社會形式的變更所造成的。盡管司法解釋在初期便作為權(quán)益之策而趨于固化，泛化以及強化，并且起到一定的實際作用，然而司法解釋的“濫用”同樣也為我國實踐帶去了許多糾紛以及阻礙。追究本源，在立法的解釋中涉及到法律界限需進一步明確或者是進行補充規(guī)范這一方面，即立法解釋原本要解決的就是一些重要的實質(zhì)問題，而我國司法解釋通常只是關(guān)注過程應(yīng)用的方式與方法，并不能將相關(guān)的法律條文中實際的內(nèi)容進行更改，從而出現(xiàn)兩種解釋的矛盾。隨著我國“一帶一路”政策不斷深入實行，上述所講的矛盾也將會從司法的實踐中逐漸深化并顯現(xiàn)出來。我國所謂的依法監(jiān)督，一方面指的是全國人大通過最高人民法院來對司法解釋進行合理修正；另一方面就是全國人大借助審議來對理發(fā)解釋進行更改，進而消除或者是削弱和司法解釋之間存在的矛盾。

（三）適當(dāng)限制法院對查明機制的認(rèn)定

縱觀世界各國的立法，絕大部分國家都對外國法的查明機制設(shè)定了一些限制性條件，其中包括查明途徑、查明的成本、查明期限以及法官的職責(zé)履行程度等。根據(jù)我國司法，必須要為“一帶一路”構(gòu)建一個相關(guān)的法律保障，當(dāng)前切實可行的一個方案就是要頒布合理化的司法解釋，首先，強化法官在依照職權(quán)查明情況下的主體地位，要求必須要通過至少兩種查明途徑來對外國法進行認(rèn)定，強行裁判查明途徑的選擇，并增加法官對案件當(dāng)事人協(xié)助查明的義務(wù)。其次，增加一些無法查明之后的救濟方案，主要由使用和該國類似甚至是相同的法律，以及與國際條例、相關(guān)協(xié)定相似的規(guī)定等。最后，要通過最密切的原則對外國法查明機制進行適當(dāng)限制，從而避免因該原則而出現(xiàn)“濫用且無法查明”的現(xiàn)象。

（四）借助司法的經(jīng)驗來提供一些創(chuàng)新的路徑

盡管傳統(tǒng)的法制觀念把立法當(dāng)成法制建設(shè)中的主要動力［3］，但卻并不會妨礙“一帶一路”中司法提供相關(guān)法律保障。原因主要是，立法中的滯后性會讓我國的司法實踐只能借助司法解釋來解決社會形勢不斷的變化，但是全球化的進程讓立法逐漸趨向于一致化，司法以及立法兩大體系的結(jié)合讓判例和司法的解釋地位得到了進一步提升。想要在立法過程中展現(xiàn)出中國的特色，立法機關(guān)就一定要將司法和國情進行緊密聯(lián)系，并具體至外國法查明的機制中，同時司法還需要給立法提供一些有效的實踐經(jīng)驗和素材。

（五）發(fā)揮出指導(dǎo)型案例所具有的引導(dǎo)作用

我國司法的解釋體系中具有諸多層次，體系上游為最高司法部門所頒布的一些法律解釋，而下游則為批復(fù)以及對某具體案件進行的解釋，指導(dǎo)型案例實際上就是為某特定案件所作的一些司法性解釋，其在一定程度上彌補了司法統(tǒng)一性解釋存在的沒有具體事實的缺陷，通過判例所具有的優(yōu)勢來補充成文法與解釋中出現(xiàn)的漏洞。

現(xiàn)階段，我國不同地區(qū)的查明機制在實踐過程中均出現(xiàn)了一定差異，且由于適用方式不同、較為滯后的立法以及嚴(yán)格的程序性等原因，使得不能對案件提供一個有效、合理的解決方案，所以法院在未來案件審理時，可以適時出臺一些指導(dǎo)型案例，從而解決在審理過程中出現(xiàn)的出庭質(zhì)證以及書面的意見效力等問題，最終保護在“一帶一路”經(jīng)濟貿(mào)易中，各國當(dāng)事人合法的權(quán)益。

四、結(jié)束語

隨著全球經(jīng)濟化以及“一帶一路”政策不斷地深入，我國開始向著更深層次所發(fā)展，通過“一帶一路”政策，可以讓歐亞非之間的聯(lián)系變得更為緊密。隨著一帶一路政策的不斷推廣，沿線國家在經(jīng)濟與文化方面的交流必將日益密切，這也會使得我國仲裁部門以及法院審理的涉外案件逐漸增多，想要實現(xiàn)公平公正的審理，就必須要完善我國外國法的查明機制，對外國法律所包含的內(nèi)容進行精準(zhǔn)查明，從而提升我國在一帶一路建設(shè)中的重要地位。除此之外，完善我國外國法查明的機制還有助于創(chuàng)造出一個良好的國際交往法治環(huán)境，最終實現(xiàn)合作共贏。