劉春陽

西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063

一、未注冊(cè)馳名商標(biāo)的含義及產(chǎn)生原因

（一）未注冊(cè)馳名商標(biāo)的概念

未注冊(cè)的商標(biāo)有以下種類：一是沒提出注冊(cè)申請(qǐng)的，二是提出申請(qǐng)被駁回或還沒核準(zhǔn)的，最后是過了保護(hù)期的商標(biāo)?？梢缘贸觯醋?cè)馳名商標(biāo)就是未經(jīng)商標(biāo)局的注冊(cè)，但為相關(guān)公眾所熟知并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)。

（二）未注冊(cè)馳名商標(biāo)的特點(diǎn)

1．未注冊(cè)性

要求該商標(biāo)可以注冊(cè)但卻未進(jìn)行注冊(cè)的，這就要符合商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定。對(duì)已經(jīng)登記注冊(cè)的商標(biāo)的權(quán)利人，法律規(guī)定其獨(dú)占該商標(biāo)。因此，除了上述之外，商標(biāo)未被注冊(cè)是一個(gè)必要的前提條件。

2．顯著性

顯著性是商標(biāo)的自然屬性，顯著性決定了商標(biāo)能否注冊(cè)和商標(biāo)專用權(quán)的范圍，也可以決定消費(fèi)者通過商標(biāo)判斷商品或服務(wù)的來源。雖然未注冊(cè)馳名商標(biāo)沒有進(jìn)行注冊(cè)，但經(jīng)過漫長(zhǎng)的歲月，消費(fèi)者對(duì)其產(chǎn)生了信賴，對(duì)產(chǎn)品的好感也直線上升，擴(kuò)大了產(chǎn)品影響，被廣大群眾所熟知，商標(biāo)的顯著性就產(chǎn)生了。

3．標(biāo)志性

未注冊(cè)馳名商標(biāo)可以向消費(fèi)者傳達(dá)不同商品或服務(wù)的信息，消費(fèi)者可以通過這些信息對(duì)商品或服務(wù)進(jìn)行篩選和判斷，以滿足自己的需要。

（三）未注冊(cè)馳名商標(biāo)產(chǎn)生的原因

《關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的聯(lián)合建議》中也對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，其規(guī)定認(rèn)定未注冊(cè)馳名商標(biāo)的因素①?，F(xiàn)在市場(chǎng)上存在許多未注冊(cè)馳名商標(biāo)，它們?yōu)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)做出了許多貢獻(xiàn)，而產(chǎn)生未注冊(cè)馳名商標(biāo)的原因有以下兩種：

1．馳名商標(biāo)所有人自身的原因

在商標(biāo)注冊(cè)制度建立以前存在一些老字號(hào)，具有較高的顯著性。有著強(qiáng)大的群眾基礎(chǔ)，這些老字號(hào)就不愿申請(qǐng)注冊(cè)，就成為未注冊(cè)的馳名商標(biāo)。

2．商標(biāo)缺乏顯著性

有的商標(biāo)持有人在商標(biāo)還沒有馳名時(shí)提出注冊(cè)申請(qǐng)，因缺乏顯著性不能注冊(cè)后來成為馳名商標(biāo)，因此產(chǎn)生了未注冊(cè)馳名商標(biāo)。

二、未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

（一）保護(hù)未注冊(cè)馳名商標(biāo)有助于順應(yīng)國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)

從國(guó)際角度上來看，國(guó)際上的相關(guān)規(guī)定和大多數(shù)國(guó)家都對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)給予重視，目前對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的維護(hù)強(qiáng)度較弱，無法給予與注冊(cè)商標(biāo)相同的重視程度，不少奸商趁虛而入，對(duì)前者進(jìn)行搶注，嚴(yán)重侵犯他人利益。

（二）保護(hù)未注冊(cè)馳名商標(biāo)有助于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展

未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人，因其誠(chéng)實(shí)的付出，降低了消費(fèi)者搜尋商品或服務(wù)的成本，更便利的接受廣告宣傳獲得產(chǎn)品質(zhì)量信息，并在所購(gòu)買的產(chǎn)品能出現(xiàn)質(zhì)量問題時(shí)能夠及時(shí)追責(zé)，消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者能夠形成一種密切的聯(lián)系，這能使雙方獲得利益，所以法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)這種聯(lián)系。

（三）保障未注冊(cè)馳名商標(biāo)使用人的權(quán)益

商標(biāo)保護(hù)的本質(zhì)是保護(hù)商標(biāo)合法的使用，商標(biāo)通過使用來建立信譽(yù)，因此它們有不可分割的關(guān)系，馳名商標(biāo)保護(hù)的必要性在于商標(biāo)歷經(jīng)多年形成的商譽(yù)，不能被他人隨意占有②。馳名商標(biāo)代表了商機(jī)，對(duì)企業(yè)來說是特別寶貴的。應(yīng)該重視未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)力度，使未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人的合法權(quán)益受到保護(hù)，才能使企業(yè)有動(dòng)力提升自己，滿足購(gòu)買者的要求，營(yíng)造一個(gè)良好的交易環(huán)境，促進(jìn)企業(yè)發(fā)展。

三、我國(guó)對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)及完善對(duì)策

（一）我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)要件

我國(guó)法律保護(hù)的未注冊(cè)馳名商標(biāo)應(yīng)是在同類商品或服務(wù)上，與他人申請(qǐng)注冊(cè)的相同或近似的商標(biāo)前就已經(jīng)馳名，被相關(guān)公眾所知曉③。未注冊(cè)馳名商標(biāo)與產(chǎn)生爭(zhēng)議的商標(biāo)相同或近似。商標(biāo)法采用商標(biāo)混淆理論，造成混淆的判斷標(biāo)準(zhǔn)是產(chǎn)生爭(zhēng)議的商標(biāo)是否與他人的商標(biāo)相同或近似，倘若別人使用或注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿、翻譯他人未注冊(cè)馳名商標(biāo)的話，就構(gòu)成了與未注冊(cè)馳名商標(biāo)近似，容易發(fā)生混淆。

混淆發(fā)生在相同或類似的商品或服務(wù)上。對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)進(jìn)行同類保護(hù)與相關(guān)國(guó)際條約的規(guī)定相符，在商標(biāo)法律體制下只有同類產(chǎn)品或服務(wù)發(fā)生混淆，未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人在能向相關(guān)部門尋求幫助。

產(chǎn)生爭(zhēng)議的商標(biāo)的注冊(cè)或使用容易導(dǎo)致混淆。商標(biāo)標(biāo)識(shí)的近似是判斷商標(biāo)混淆的關(guān)鍵因素，但商標(biāo)近似與商標(biāo)混淆不一樣④。比如兩個(gè)商標(biāo)使用的地點(diǎn)分別在東北和西南，相距甚遠(yuǎn)混淆就可能不會(huì)發(fā)生。

（二）完善未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)制度

1．立法層面

未注冊(cè)馳名商標(biāo)持有人應(yīng)當(dāng)在利益受損害時(shí)享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。賦予未注冊(cè)馳名商標(biāo)持有人損害賠償請(qǐng)求權(quán)是十分必要的，這樣可以使未注冊(cè)馳名商標(biāo)人更好的維護(hù)自身的利益，也能更好的懲罰侵權(quán)行為人，使其付出應(yīng)有的代價(jià)，維護(hù)公平正義的法治精神。

未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人應(yīng)當(dāng)享有訴訟保全措施請(qǐng)求權(quán)。如果未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人不能申請(qǐng)?jiān)V前臨時(shí)禁止令，那么在案件審理的過程中，侵權(quán)人可以繼續(xù)侵權(quán)行為，導(dǎo)致未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人損失的權(quán)益受到更大的損害。如果不能申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全，將不利于被侵權(quán)人收集證據(jù)，維護(hù)自身合法權(quán)益。

增加未注冊(cè)馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)。對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行跨類保護(hù)，是因?yàn)樗幌嚓P(guān)公眾所知曉，而不是它注冊(cè)了。文中所提的跨類保護(hù)是禁止權(quán)，而不是使用權(quán)。跨類保護(hù)為了禁止侵權(quán)人在不同類別的產(chǎn)品上對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)進(jìn)行仿冒、復(fù)制等，是為了維護(hù)持有人的利益⑤。

2．完善未注冊(cè)馳名商標(biāo)的司法與執(zhí)法

我國(guó)現(xiàn)有的商標(biāo)法律法規(guī)中并沒有對(duì)搶注未注冊(cè)馳名商標(biāo)造成的損害應(yīng)如何賠償，這就導(dǎo)致惡意搶注行為不斷發(fā)生，公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境遭到破壞。因此，為了推進(jìn)法治社會(huì)發(fā)展，惡意搶注者要為侵權(quán)損害履行相應(yīng)的賠償責(zé)任。

加強(qiáng)行政救濟(jì)手段。相關(guān)法律中已經(jīng)規(guī)定該類商標(biāo)的惡意搶注要承擔(dān)責(zé)任，但是處罰力度不夠強(qiáng)，導(dǎo)致此種行為的屢次發(fā)生，對(duì)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生不利影響。馳名商標(biāo)不管有沒有注冊(cè)，都包含巨大的經(jīng)濟(jì)利益。所以應(yīng)當(dāng)加大懲罰力度，遏制惡意搶注行為。

加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)對(duì)群眾的引導(dǎo)。行政機(jī)關(guān)應(yīng)該盡自己所能讓人們了解未注冊(cè)馳名商標(biāo)的變更等相關(guān)程序，并且能夠正確的識(shí)別假冒馳名商標(biāo)，要進(jìn)行宣傳教育，通過案例向人們傳達(dá)相關(guān)法律知識(shí)。

（三）其他

商標(biāo)持有人對(duì)侵權(quán)行為要及時(shí)采取措施。在商標(biāo)持有人發(fā)現(xiàn)他人進(jìn)行惡意搶注，要在異議期內(nèi)及時(shí)采取相關(guān)措施。未注冊(cè)馳名商標(biāo)因?yàn)槠渚哂芯薮蟮纳虣C(jī)，容易被一些心懷不軌的人所覬覦。因此，未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人更應(yīng)該竭盡全力進(jìn)行自我保護(hù)，加強(qiáng)維權(quán)意識(shí)，將侵權(quán)行為的發(fā)生概率降到最低，避免產(chǎn)生更多的麻煩。

商標(biāo)經(jīng)由權(quán)利人多年的使用，做到被廣大群眾所熟悉的地步，而成為了馳名商標(biāo)。對(duì)于此類侵權(quán)，權(quán)利享有者想要維權(quán)，就要有證據(jù)證明此商標(biāo)為馳名商標(biāo)，所以權(quán)利人要將這些證據(jù)進(jìn)行存檔，例如在哪些地方進(jìn)行宣傳，宣傳的時(shí)間以及如何做的宣傳，宣傳后的成果等。這些資料對(duì)佐證個(gè)人享有的標(biāo)志是馳名商標(biāo)起到了不可忽視的作用。

四、結(jié)語

未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)都是不可忽視的，對(duì)此類商標(biāo)的保護(hù)程度要逐步加深。隨著全球化趨勢(shì)的不斷增強(qiáng)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在貿(mào)易中的地位越來越突出，我國(guó)通過加大對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)力度來更好地加入國(guó)際市場(chǎng)，這對(duì)我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有重要意義。但由于法律制度的不完善，導(dǎo)致許多惡意搶注事件時(shí)常發(fā)生，這說明我國(guó)還是需要對(duì)法律進(jìn)行進(jìn)一步的完善和改進(jìn)。基于國(guó)際化程度不斷加深這一社會(huì)背景，我們應(yīng)該意識(shí)到，未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)必須立足于國(guó)情，要充分利用現(xiàn)有法律框架，并且要學(xué)習(xí)和借鑒外國(guó)的成功經(jīng)驗(yàn)，使未注冊(cè)馳名商標(biāo)得到最大程度的保護(hù)。

注釋：

①關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)的聯(lián)合建議規(guī)定明確將被請(qǐng)求保護(hù)國(guó)作為馳名發(fā)生地；提出未注冊(cè)馳名商標(biāo)的世界標(biāo)準(zhǔn)；擴(kuò)大侵權(quán)行為方式；提出未注冊(cè)馳名商標(biāo)與企業(yè)標(biāo)志、域名沖突時(shí)的解決方法．廖文靜．未注冊(cè)馳名商標(biāo)的法律保護(hù)[D]．重慶：西南政法大學(xué)，2013：7-8．

②馮曉青．未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)及其制度完善[J]．法學(xué)家，2012（4）：34-36．

③黃輝．商標(biāo)法[M]．法律出版社，2016：243．

④郭建廣．遷移商標(biāo)領(lǐng)域中的包容性理論[J]．中華商標(biāo)，2015（9）：73-76．

⑤張春艷．解析與重構(gòu)：未注冊(cè)馳名商標(biāo)的法律保護(hù)[J]．蘭州學(xué)刊，2008（4）：56-58．