潘 宇

一、案情簡介

2016年2月至2018年8月，犯罪嫌疑人A租賃B縣某產(chǎn)業(yè)園辦公樓，委托網(wǎng)絡公司先后建立“××種業(yè)”等10余個網(wǎng)站，雇傭B、C等人在網(wǎng)絡上銷售蔬菜、花卉、草坪種子。在銷售過程中，犯罪嫌疑人A及其團伙以低價草種冒充高價草種進行銷售。經(jīng)查，該案銷售事實中既存在真實種子交易，也存在以此種冒充彼種進行銷售的犯罪行為，二者相互交織。本案中，僅有1名被害人證據(jù)意識較強，自行委托鑒定機構(gòu)對種子品種進行鑒定，證實購買的種子與實際發(fā)貨的種子不一致。在客觀證據(jù)有限的情況下，辦案單位最終審查認定1起以低價種子冒充高價種子進行銷售的行為，犯罪數(shù)額達30余萬元。

二、爭議焦點

案件辦理過程中，偵查機關以A等人涉嫌合同詐騙罪立案偵查，后向檢察機關提請批準逮捕。經(jīng)檢察機關審查，認為本案犯罪嫌疑人A等人的行為同時涉嫌合同詐騙罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)罪，系想象競合犯，應從一重罪處罰。根據(jù)現(xiàn)有量刑標準，合同詐騙30萬元應當判處三年以下有期徒刑，而銷售偽劣種子造成生產(chǎn)損失30萬元，應當判處三年以上七年以下有期徒刑。銷售偽劣種子罪重于合同詐騙罪，故檢察機關以銷售偽劣種子罪決定對犯罪嫌疑人A批準逮捕。就本案罪名適用問題，公、檢雙方存在一定爭議。

三、現(xiàn)有觀點

通過對案件事實和現(xiàn)有證據(jù)進行梳理，筆者認為本案存在3種不同罪名適用方式。

（一）本案獨立構(gòu)成合同詐騙罪

本案中犯罪嫌疑人A等人利用被害人的信任與其簽訂種子買賣合同，在履行合同過程中，沒有按照約定向當事人交付符合要求的種子，而是將一定數(shù)量低價位的種子交付給被害人，導致被害人種植后沒有獲得相應高價品種的植物，造成被害人遭受經(jīng)濟損失。犯罪嫌疑人A等人的一系列行為表明，其客觀上積極實施以低價種子冒充高價種子的行為，主觀上企圖通過該行為非法占有被害人利益，屬于虛構(gòu)事實、隱瞞真相，應當以涉嫌合同詐騙罪追究其刑事責任。

（二）本案獨立構(gòu)成銷售偽類種子罪

在本案中，行為人客觀上履行了雙方簽訂的合同，主觀上對合同的完成持積極、肯定的態(tài)度，其所交付的種子雖然一定程度存在“低價冒充高價”的情形，但低價種子也存在相應的成本，犯罪嫌疑人并非無償占有被害人的財產(chǎn)，而是支付了相應的“對價”，其對合同的履行并非消極、否定。因此在該項合同的履行上，犯罪嫌疑人A等人僅存在履行瑕疵，不能夠認定其構(gòu)成合同詐騙罪。犯罪嫌疑人A某等人以獲取非法利潤的目的，采用低價種子冒充高價種子的方式，已查實的非法獲利達30萬元，依照我國《刑法》中關于法條競合情況的處理規(guī)定，本案應當認定涉嫌銷售偽類種子罪。

（三）構(gòu)成想象競合犯，應從一重罪處罰

本案中犯罪嫌疑人A等人的行為，從客觀上看既“以次充好”，交付了不符合要求的偽類種子，同時也采用了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式方法，造成了合同履行不能。在一個主觀故意——“獲取非法利潤”的支配下，同時觸犯合同詐騙罪與銷售偽劣種子罪，屬于想象競合犯，應從一重罪處罰。上述兩罪均為故意犯罪，主觀上均有獲取非法利益的目的，結(jié)合目前認定的案值，應當認定涉嫌銷售偽類種子罪。

四、筆者思考

筆者認為，銷售合同中以“低價商品”冒充“高價商品”的銷售行為應當獨立認定為銷售偽劣商品類犯罪，因而本案應當獨立的評價為銷售偽類種子罪。下面，筆者通過四個方面對上述結(jié)論進行分析論證，從而進一步厘清合同詐騙與銷售偽劣商品類犯罪的區(qū)別。

（一）犯罪嫌疑人是否無償占有他人財物

合同詐騙罪主要是以無償占有他人財物為犯罪故意，實施犯罪行為的一方來根本不打算實際履行合同。但與之相對應的合同欺詐行為則有所不同，行為人雖然通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的使得對方簽訂、履行合同，但行為人卻為此付出了相應成本，其獲取的非法利益主要是通過賺取相應的差價來實現(xiàn)。本案中，犯罪嫌疑人A等人所交付的低價種子并非沒有價值的假種子，其本身具有一定成本，嫌疑人通過積極履行合同的方式，賺取低價種子與高價種子之間的差價，這種行為用刑事手段進行規(guī)制明顯不妥。在實務過程當中我們還發(fā)現(xiàn)類似的案例，例如在“五糧液”酒瓶中灌裝“金六?！钡那闆r，行為人在主觀上是想通過“五糧液”和“金六福”之間的差價來獲取利潤，并非“空手套白狼”無償占有被害人財物，因此類似的行為筆者認為以非刑事化的合同欺詐予以評價更貼近實際。

（二）犯罪嫌疑人是否積極努力進行履約

行為人是否積極努力進行履約,也是衡量行為人是否具有合同詐騙故意的一個重要因素。對于合同詐騙的行為人，在本質(zhì)上其不具備履約的可能性，其對履約所做的貢獻度近乎為零。因此，對于采取一定措施積極進行履約的，其努力程度越大，則涉嫌合同詐騙的可能性越小。一般來說，行為人在合同履行期限屆滿前履行合同的，其履行努力程度優(yōu)于屆滿后履行；自覺履行合同的，其努力程度要優(yōu)于被迫履行的；具有一定履行能力的，其努力程度要優(yōu)于完全沒有履行能力的。具體到本案，筆者認為犯罪嫌疑人對合同的履行作了積極的努力。犯罪嫌疑人A等人在履行合同的時間上，嚴格按照雙方約定的時間發(fā)貨，并沒有拖延時間或者不予發(fā)貨，屬于積極、主動履行合同。另一方面，犯罪嫌疑人A等人雖然交付的種子很大部分不符合雙方約定的要求，但是其并非完全沒有履行能力，因為高價種子并非“絕版”種子，倘若A想要全部用高價種子履行合同，并非完全不能實現(xiàn)。

（三）不法行為的客觀表現(xiàn)是否嚴重

一是看犯罪嫌疑人是否具有逃匿行為。實踐中，一些不法分子采用唱“空城戲”的手段實施合同詐騙，其在收取對方給付的貨物、貨款、預付款或者得到擔保財產(chǎn)后迅速逃匿，犯罪嫌疑人的逃匿將直接導致合同履行不能。上述案件中，被害人在支付足額貨款后，犯罪嫌疑人A等人向其足額其交付了含有低檔種子的貨物。犯罪嫌疑人始終沒有實施逃匿行為，而是采取“坐以待斃”的方式等待被害人向司法機關報案，其實施合同詐騙的可能性較低。二是看犯罪嫌疑人欺騙行為的嚴重程度。合同詐騙的欺騙行為性質(zhì)往往更為嚴重，其虛構(gòu)或者隱瞞的內(nèi)容往往都是合同履行的核心與關鍵部分，例如有無實際履約能力，有無虛構(gòu)身份、有無虛假的證明等。合同詐騙中欺騙行為的目的就是為了無償?shù)墨@取對方財物，根本沒有履行合同的實際能力、努力與行動。而縱觀本案，犯罪嫌疑人雖然也有虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，但其只是對履行的質(zhì)量、性質(zhì)、品質(zhì)等進行了夸大或者說是虛構(gòu)。這種行為尚在民事（合同）法律關系的調(diào)整之內(nèi)，可以通過民事手段進行救濟。此外，本案銷售事實中也存在真實種子交易，這同樣也印證了其欺騙嚴重程度較低。

（四）交付的物品是否能夠再次流通

筆者認為，區(qū)分合同詐騙罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品類罪最主要的方法就在于行為人所交付的物品是否能夠再次進入市場進行流通。如果從外觀、質(zhì)量、性質(zhì)上看，所交付的物品與“真物”差距越小，則其能夠再次流通的可能性越大，此時該行為更加貼近于生產(chǎn)、銷售偽劣商品類罪；反之，如果從外觀、質(zhì)量、性質(zhì)上看，所交付的物品與“真物”差距越大，則其能夠再次流通的可能性越小，此時該行為更加貼近于合同詐騙（詐騙）罪。在本案中，種子不用于其他產(chǎn)品，如非專業(yè)人員進行鑒定，需要一定時間種植后才能發(fā)現(xiàn)高檔和低檔之分，此兩者之間相似性較高，具備再次流通的可能性較大，認定涉嫌銷售偽劣種子罪更加適宜。

五、意見建議

通過對上述觀點的分析，筆者認為在銷售合同中以“低價商品”冒充“高價商品”的銷售行為，應當單獨定性為生產(chǎn)、銷售偽劣商品類罪更加適宜。但是在實踐當中，兩類犯罪均為屬于欺詐類犯罪，在表現(xiàn)形式上有著相似的外觀，在實踐中犯罪嫌疑人是否具有真實履約（交易）的意圖也較難判斷，那些以“空手套白狼”的實施合同詐騙的也逐漸淡化。與此同時，一些行為人還企圖通過簽訂合同來掩蓋犯罪，通過“合同糾紛”的形式規(guī)避刑事責任的責任追究。因此，筆者建議一線偵查人員在辦理此類案件時不要糾結(jié)于案件的定性，而是在言辭證據(jù)的基礎上盡可能多地收集客觀證據(jù)，特別要及時對涉案手機、電腦硬盤進行電子勘驗，及時提取銷售、發(fā)貨清單，及時鑒定涉案物品等。在證據(jù)確實、充分的情況下，再進一步斟酌案件的定性與走向，避免偵查方向錯誤導致重要證據(jù)丟失，切實做到依法懲治犯罪，保護群眾的合法權(quán)益。