趙文清

自《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“法釋〔2000〕36號”）于2000年12月11日施行以來，《中華人民共和國刑法》和《中華人民共和國森林法》（以下簡稱《森林法》）先后歷經(jīng)了多次修正和修訂。其中，2002年的《刑法修正案（四）》，對刑法第三百四十四條和第三百四十五條進行了較大修正；2019年修訂的《森林法》對林木采伐、運輸、經(jīng)營等諸多制度也作了諸多修改。但是，“法釋〔2000〕36號”并沒有隨刑法修正案而作出修改，很多內(nèi)容與法律的新變化已經(jīng)無法銜接，盡快修改“法釋〔2000〕36號”已成當(dāng)務(wù)之急。

一、關(guān)于第一條的修改建議

（一）原有條款

第一條 刑法第三百四十四條規(guī)定的“珍貴樹木”，包括由省級以上林業(yè)主管部門或者其他部門確定的具有重大歷史紀(jì)念意義、科學(xué)研究價值或者年代久遠(yuǎn)的古樹名木，國家禁止、限制出口的珍貴樹木以及列入國家重點保護野生植物名錄的樹木。

（二）修改之處及理由

修改之處有兩點。一是根據(jù)《刑法修正案（四）》的規(guī)定，將犯罪對象由“珍貴樹木”替換成“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”。二是根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑法〉第三百四十四條有關(guān)問題的批復(fù)》（法釋〔2020〕2號），對“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”作出界定。

（三）建議條款

第一條 刑法第三百四十四條規(guī)定的“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”，包括古樹名木以及列入《國家重點保護野生植物名錄》的野生植物。

野生植物限于原生地天然生長的植物。人工培育的植物，除古樹名木外，不屬于刑法第三百四十四條規(guī)定的“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”。

二、關(guān)于第二條的修改建議

（一）原有條款

第二條 具有下列情形之一的，屬于非法采伐、毀壞珍貴樹木行為“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）非法采伐珍貴樹木二株以上或者毀壞珍貴樹木致使珍貴樹木死亡三株以上的；

（二）非法采伐珍貴樹木二立方米以上的；

（三）為首組織、策劃、指揮非法采伐或者毀壞珍貴樹木的；

（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

（二）修改之處及理由

修改之處有三點。一是增加犯罪對象和行為類型。根據(jù)《刑法修正案（四）》的規(guī)定，將犯罪對象由“珍貴樹木”替換成“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”。二是增加“非法收購、運輸、加工、出售珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物及其制品”的犯罪類型。三是增加立案的標(biāo)準(zhǔn)。將涉案“古樹名木”等植物及其制品的價值，以及行為人的違法所得等事項，增加為立案的標(biāo)準(zhǔn)之一。需要指出的是，本條原有的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)沒有修改，價值標(biāo)準(zhǔn)也是一個初步的估算，具體的標(biāo)準(zhǔn)都留待立法者最終確定。

（三）建議條款

第二條 具有下列情形之一的，屬于非法采伐、毀壞珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物，或者非法收購、運輸、加工、出售珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物及其制品行為“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）非法采伐、收購、運輸、加工、出售珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物二株以上或者二立方米以上或者價值十萬元以上或者違法所得五萬元以上的；

（二）因非法毀壞導(dǎo)致珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物死亡三株以上或者造成經(jīng)濟損失十萬元以上的；

（三）因非法毀壞導(dǎo)致珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物長勢受到影響五株以上的；

（四）實施本條第（一）項至第（三）項違法行為，數(shù)量分別達到本條第（一）項、第（二）項和第（三）項規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十以上的；

（五）實施本條第（一）項至第（三）項違法行為，其中一項數(shù)量達到本條第（一）項、第（二）項和第（三）項規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十以上，且各項數(shù)量合計達到該項規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的；

（六）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

三、關(guān)于第三條的修改建議

（一）原有條款

第三條 以非法占有為目的，具有下列情形之一，數(shù)量較大的，依照刑法第三百四十五條第一款的規(guī)定，以盜伐林木罪定罪處罰：

（一）擅自砍伐國家、集體、他人所有或者他人承包經(jīng)營管理的森林或者其他林木的；

（二）擅自砍伐本單位或者本人承包經(jīng)營管理的森林或者其他林木的；

（三）在林木采伐許可證規(guī)定的地點以外采伐國家、集體、他人所有或者他人承包經(jīng)營管理的森林或者其他林木的。

（二）修改之處及理由

修改之處主要有三點。具體包括：

第一點，將“處罰”“砍伐”統(tǒng)一表述為“采伐”，將“森林或者其他林木”統(tǒng)一表述為“林木”，并在“林木”之前增加“在林地上”一詞。

1.舊《森林法》在盜伐、濫伐條款（第三十九條）中，使用的是“森林或者其他林木”的一詞，在毀林條款（第四十四條）中使用的是“森林、林木”的表述，新《森林法》在盜伐、濫伐、毀林等條款（第七十四條、第七十六條）中，使用的均為“林木”這一表述。

2.之所以在“林木”之前增加“在林地上”一詞作為限定，是因為新《森林法》第五十六條第一款關(guān)于“采伐林地上的林木應(yīng)當(dāng)申請采伐許可證”的規(guī)定，已經(jīng)將應(yīng)當(dāng)辦理采伐許可證的對象，完全限定為“林地上”的林木。

第二點，將第二項中的“承包經(jīng)營管理”替換成“承包經(jīng)營”，刪除第一項和第三項中的“或者他人承包經(jīng)營管理的”。

1.盡管有很多專家提出，第二項應(yīng)該刪除，因為根據(jù)新《森林法》，承包方享有承包的林木所有權(quán)。但是，我們認(rèn)為，第二項還是應(yīng)當(dāng)保留。理由在于，根據(jù)新《森林法》第十七條關(guān)于“集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的林地實行承包經(jīng)營的，承包方享有林地承包經(jīng)營權(quán)和承包林地上的林木所有權(quán)，合同另有約定的從其約定”的規(guī)定，雖然，絕大部分的承包方，依法都可以享有林木所有權(quán)，但是，仍然會有少部分的承包方，按照合同的約定并不享有林木所有權(quán)。所以，第二項仍然有保留的必要。還有人會提議，將“擅自采伐、采挖移植林地上本單位或者本人承包經(jīng)營的林木的”的表述，修改為：“擅自采伐、采挖移植林地上本單位或者本人承包經(jīng)營卻不享有所有權(quán)的林木的”。我們認(rèn)為，第三條中“以非法占有為目的”的表述，作為一種前置條件，已經(jīng)將承包者享有林木所有權(quán)的情形排除在外。換句話說，這里的“本單位或者本人承包經(jīng)營的林木”，實際上就是“本單位或者本人承包經(jīng)營卻不享有所有權(quán)的林木”的意思，因此，不再需要在第二項中加上“卻不享有所有權(quán)的”這樣的表述。

2.之所以刪除“或者他人承包經(jīng)營管理的”是因為根據(jù)新《森林法》第十七條規(guī)定，“他人承包經(jīng)營管理”的林木，其所有權(quán)無非存在兩種情形，一種是就歸屬承包方的“他人”所有，另一種是仍然歸屬于發(fā)包方所有。而這兩種所有權(quán)的情況，都可以被“國家、集體或者他人所有”所涵蓋，就此而言，沒有必要再加上“或者他人承包經(jīng)營管理的”這種情形。

第三點，在本條“采伐”的表述之后，增加“采挖移植”這一表述，以符合新《森林法》第五十六條第三款的規(guī)定，即“采挖移植林木按照采伐林木管理”。

（三）修改條款

第三條 以非法占有為目的，具有下列情形之一，數(shù)量較大的，依照刑法第三百四十五條第一款的規(guī)定，以盜伐林木罪定罪處罰：

（一）擅自采伐、采挖移植林地上國家、集體或者他人所有的林木的；

（二）擅自采伐、采挖移植林地上本單位或者本人承包經(jīng)營的林木的；

（三）在采伐許可證規(guī)定的地點以外的林地上，采伐、采挖移植國家、集體或者他人所有的林木的。

四、關(guān)于第四條的修改建議

（一）原有條款

第四條 盜伐林木“數(shù)量較大”，以二至五立方米或者幼樹一百至二百株為起點；盜伐林木“數(shù)量巨大”，以二十至五十立方米或者幼樹一千至二千株為起點；盜伐林木“數(shù)量特別巨大”，以一百至二百立方米或者幼樹五千至一萬株為起點。

（二）修改之處及理由

修改之處在于，將林木價值增設(shè)立案標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)《刑法》第三百四十五條第一款關(guān)于“盜伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)量巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)量特別巨大的，處七年以上有期徒刑，并處罰金”的規(guī)定，認(rèn)定盜伐行為構(gòu)成盜伐林木罪的標(biāo)準(zhǔn)，是林木的“數(shù)量”，即立木蓄積和幼樹的株數(shù)的多少，而不是“數(shù)額”，即林木的價值，這也是盜伐林木罪與盜竊罪在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上的一個區(qū)別。

但問題是，在執(zhí)法實踐中，有時會出現(xiàn)這樣一種現(xiàn)象，即被盜伐、濫伐的林木，既無法計算出立木蓄積，也無法認(rèn)定為幼樹，如大部分沒有出材率的經(jīng)濟林木，以及“國家特別規(guī)定的灌木林”等，所以，盜伐、濫伐此類林木的違法行為，盡管其社會危害性嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)給予刑事處罰，但是因為無法滿足林木“數(shù)量”的刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，而無法認(rèn)定為盜伐林木罪或者濫伐林木罪。

我們認(rèn)為，改變這種不合理現(xiàn)象的方法之一，就是在盜伐林木罪、濫伐林木罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)中，引入“數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)，即林木的價值標(biāo)準(zhǔn)。但是，在引入“數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)的同時，應(yīng)當(dāng)注意盜伐林木罪的標(biāo)準(zhǔn)，與盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)之間的區(qū)別，不應(yīng)出現(xiàn)盜伐林木罪的價值標(biāo)準(zhǔn)，比盜竊罪的價值標(biāo)準(zhǔn)還要低的情形。

應(yīng)當(dāng)指出，這里擬定的盜伐林木罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，是參照了《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年）第一條第一款的規(guī)定，即盜竊公私財物價值一千元至三千元以上、三萬元至十萬元以上、三十萬元至五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”。盡管如此，上述修改仍然帶來兩個問題：一方面，將“數(shù)額”理解為包含了“數(shù)量”，是否合適，如果合適，這種法律語言的表述是否恰當(dāng)；另一方面，這里所設(shè)定的盜伐林木的價值數(shù)額，是否合乎各地的經(jīng)濟發(fā)展水平。這些問題只能留待立法者去解決了。

（三）建議條款

第四條 盜伐林木“數(shù)量較大”，以二至五立方米或者幼樹一百至二百株為起點；盜伐林木“數(shù)量巨大”，以二十至五十立方米或者幼樹一千至二千株為起點；盜伐林木“數(shù)量特別巨大”，以一百至二百立方米或者幼樹五千至一萬株為起點。

因盜伐的林木既無出材率又不屬于幼樹，林木數(shù)量無法計算的，以盜伐的林木價值作為計算依據(jù)；林木價值一千元至三千元以上、三萬元至十萬元以上、三十萬元至五十萬元以上的，分別認(rèn)定為刑法第三百四十五條第一款規(guī)定的“數(shù)量較大”“數(shù)量巨大”“數(shù)量特別巨大”。

五、關(guān)于第五條的修改建議

（一）原有條款

第五條 違反森林法的規(guī)定，具有下列情形之一，數(shù)量較大的，依照刑法第三百四十五條第二款的規(guī)定，以濫伐林木罪定罪處罰：

（一）未經(jīng)林業(yè)行政主管部門及法律規(guī)定的其他主管部門批準(zhǔn)并核發(fā)林木采伐許可證，或者雖持有林木采伐許可證，但違反林木采伐許可證規(guī)定的時間、數(shù)量、樹種或者方式，任意采伐本單位所有或者本人所有的森林或者其他林木的；

（二）超過林木采伐許可證規(guī)定的數(shù)量采伐他人所有的森林或者其他林木的。

林木權(quán)屬爭議一方在林木權(quán)屬確權(quán)之前，擅自砍伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的，以濫伐林木罪論處。

（二）修改之處及理由

修改之處主要有四點。主要包括：

第一點，將“林木采伐許可證”“其他主管部門”替換為“采伐許可證”“有關(guān)主管部門”，增加“在林地上”“采挖移植”的表述。因為新《森林法》已將采伐許可證的頒發(fā)對象限定為“林地上的林木”，將“采挖移植林木”按照“采伐林木”管理。

第二點，在第一款第一項中增加“地點”一詞，把“違反采伐許可證規(guī)定的地點”采伐林木的行為，也作為濫伐林木的一種行為方式。理由在于，根據(jù)《國家林業(yè)局關(guān)于在林木采伐許可證規(guī)定的地點以外采伐林木行為定性的復(fù)函》（林函策字〔2003〕17號）的規(guī)定，持有林木采伐許可證但未按林木采伐許可證規(guī)定的地點采伐森林或者其他林木的，屬于無證采伐。其中，在林木采伐許可證規(guī)定的地點以外采伐國家、集體、他人所有或者他人承包經(jīng)營管理的森林或者其他林木的，應(yīng)當(dāng)定性為盜伐林木行為；在林木采伐許可證規(guī)定的地點以外采伐本單位所有或者本人所有的森林或者其他林木的，應(yīng)當(dāng)定性為濫伐林木行為。

第三點，將第一款第二項款中的“他人”替換成“國家、集體或者他人”。實際上，原條款中的“他人”，并非僅指自然人的“他人”，而是既包括作為自然人的“他人”，也包括作為法律擬制人的“國家、集體”這樣的“他人”。為防止與其他條款中的“他人”相混淆，建議將本條款中的“他人”，直接替換成“國家、集體或者他人”。

第四點，在第一款增加一項作為第三項，即“在林木采伐許可證規(guī)定的地點以外采伐、采挖移植林地上國家、集體、他人所有的林木的?！崩碛稍谟?，“在林木采伐許可證規(guī)定的地點以外采伐、采挖移植林地上國家、集體、他人所有的林木的”行為，以是否具有非法占用的目的為標(biāo)準(zhǔn)，可以分別定性為盜伐林木和濫伐林木。

（三）建議條款

第五條 違反森林法的規(guī)定，具有下列情形之一，數(shù)量較大的，依照刑法第三百四十五條第二款的規(guī)定，以濫伐林木罪定罪處罰：

（一）未經(jīng)林業(yè)主管部門及法律規(guī)定的有關(guān)主管部門批準(zhǔn)并核發(fā)采伐許可證，或者雖持有采伐許可證，但違反采伐許可證規(guī)定的時間、地點、數(shù)量、樹種或者方式，在林地上任意采伐、采挖移植本單位所有或者本人所有的林木的；

（二）超過采伐許可證規(guī)定的數(shù)量采伐、采挖移植林地上國家、集體或者他人所有的林木的；

（三）在林木采伐許可證規(guī)定的地點以外采伐、采挖移植林地上國家、集體或者他人所有的林木的。

林木權(quán)屬爭議一方在林木權(quán)屬確權(quán)之前，擅自采伐、采挖移植林地上的林木，數(shù)量較大的，以濫伐林木罪論處。

六、關(guān)于第六條的修改建議

（一）原有條款

第六條 濫伐林木“數(shù)量較大”，以十至二十立方米或者幼樹五百至一千株為起點；濫伐林木“數(shù)量巨大”，以五十至一百立方米或者幼樹二千五百至五千株為起點。

（二）修改之處及理由

修改之處及理由與第四條相同。

（三）建議條款

第六條 濫伐林木“數(shù)量較大”，以十至二十立方米或者幼樹五百至一千株為起點；濫伐林木“數(shù)量巨大”，以五十至一百立方米或者幼樹二千五百至五千株為起點。

因濫伐的林木既無出材率又不屬于幼樹，林木的數(shù)量無法計算的，以濫伐的林木價值作為計算依據(jù)；林木價值五千元至一萬五千元以上、二萬五千至七萬五千元以上的，分別認(rèn)定為刑法第三百四十五條第二款規(guī)定的“數(shù)量較大”“數(shù)量巨大”。

七、關(guān)于第七條的修改建議

（一）原有條款

第七條 對于一年內(nèi)多次盜伐、濫伐少量林木未經(jīng)處罰的，累計其盜伐、濫伐林木的數(shù)量，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

（二）修改之處及理由

修改之處主要有三點。具體包括：

第一點，將第七條中的“一年內(nèi)”修改為“兩年內(nèi)”。理由在于，一方面，可與《行政處罰法》保持一致。該法第二十九條規(guī)定，“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。”另一方面，可進一步完善“行刑銜接”機制，確保執(zhí)法者不枉不縱，違法者罰當(dāng)其罪。

第二點，增加了關(guān)于“兩年內(nèi)”的解釋性文字。之所以增加這一解釋，是因為在過去的執(zhí)法實踐中，對“一年內(nèi)”這樣的表述，各地的理解和執(zhí)行存在不一致的情形。為了統(tǒng)一理解和方便基層執(zhí)法，有必要對此作出解釋。這里的“兩年內(nèi)”的計算方式，是借鑒了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕10號）第十七條的規(guī)定，即按照未經(jīng)處罰的前行為的實施之日，與未經(jīng)處罰的后行為的實施之日的時間間隔來計算。

第三點，增加了“實施盜伐、濫伐犯罪行為的追訴期限，適用刑法的有關(guān)規(guī)定，不受前述二年的限制”的規(guī)定，以避免“二年內(nèi)”的時間表述，被誤解成相應(yīng)犯罪的追訴時限。類似的表述，可以參見《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3號）第十四條第二款的規(guī)定。

（三）建議條款

第七條 對于兩年內(nèi)多次盜伐、濫伐少量林木未經(jīng)行政處罰的，累計其盜伐、濫伐林木的數(shù)量，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任?！皟赡陜?nèi)”，以未經(jīng)處罰的盜伐、濫伐行為實施之日與再次盜伐、濫伐行為實施之日的時間間隔計算確定。實施盜伐、濫伐犯罪行為的追訴期限，適用刑法的有關(guān)規(guī)定，不受前述二年的限制。

八、關(guān)于第八條的修改建議

（一）原有條款

第八條 盜伐、濫伐珍貴樹木，同時觸犯刑法第三百四十四條、第三百四十五條規(guī)定的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

（二）修改之處及理由

修改之處有兩點。一是將“珍貴樹木”替換為“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”。二是增加一款，解決相關(guān)犯罪的競合問題。

（三）建議條款

第八條 盜伐、濫伐珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物，同時觸犯刑法第三百四十四條、第三百四十五條規(guī)定的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

非法收購、運輸、加工、出售珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物及其制品，同時觸犯刑法第三百一十二條（掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪）規(guī)定的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。