董曈

（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 100089）

一、預(yù)期利潤損失的學(xué)理與法理

（一）預(yù)期利潤損失的概念

王澤鑒先生對“預(yù)期利潤損失”這一概念做出過深入淺出的定義，即“履行利益或信賴?yán)妗畵p害’賠償中包括的所失利益（消極損害），指現(xiàn)存財產(chǎn)應(yīng)增加而未增加”[1]，按照這一定義舉一例：買賣雙方約定價款5000萬美元，后賣方拒絕交貨，此時貨物價格漲到6000萬美元，則該筆差額就是買方的預(yù)期利潤損失，其本質(zhì)上是用金錢賠償使無辜方回復(fù)到合同實際履行的地位。[2]

公約第74條規(guī)定將預(yù)期利潤損失囊括在違約損害賠償?shù)姆秶鷥?nèi)，但對于具體概念，公約中沒有進(jìn)一步的規(guī)定，在此借助秘書處對CISG1979草案的評論做出解釋，該解釋也舉出一個例子：賣方以5000萬美元出售機(jī)床予買方，在制造機(jī)床前，買方違約，機(jī)床制造成本為3500萬美元，該1500萬美元的差價就是預(yù)期利潤損失。

對比兩個例子可知，不管損失方是買賣還是賣方，其實質(zhì)是一樣的，都是合同履行后應(yīng)得財產(chǎn)與履行前財產(chǎn)的差額，具有未來性、期待性、可得性的特征[3]，與之相伴，還具有強(qiáng)烈的不確定性，這種不確定性甚至連違約一方都無法預(yù)測，或僅可預(yù)測其存在，不可預(yù)測其大小。故“可預(yù)見”就成為違約后的預(yù)期利潤損害賠償中十分重要的概念和規(guī)則，關(guān)于可預(yù)見性，存在眾多爭議點，亟待厘清和解釋。

（二）可預(yù)見性概述

1．可預(yù)見性的濫觴和制度目的

可預(yù)見性規(guī)則肇因于學(xué)者們對《優(yōu)士丁尼法典》中一條規(guī)則的猜測性解釋，該規(guī)則大意為，在涉及確定數(shù)額的案件中，法官所判賠償額不得超過合同約定數(shù)額的兩倍，在不確定賠償量的案件中，法官應(yīng)做出的判決是在溫和的范圍內(nèi)自由裁量的金額。諸多法學(xué)家們猜測，兩倍于約定數(shù)額的賠償基本等于違約方所能預(yù)見的損失，于是這一羅馬法原則逐漸被總結(jié)為“可預(yù)見性”，確立于法國《民法典》，其規(guī)定在非欺詐的場合違約人僅對簽訂合同時所預(yù)見或可預(yù)見的損害或利益進(jìn)行賠償，還規(guī)定在債務(wù)人欺詐的場合，債權(quán)人所受賠償“應(yīng)以不履行契約實際發(fā)生者為限”，而不論欺詐者是否能預(yù)見。

從古羅馬到近代，法學(xué)家們積極用理論和實踐推動可預(yù)見性規(guī)則的形成，該規(guī)則形成的出發(fā)點和直接目的，就是限制全面賠償?shù)倪m用，將違約方的損害賠償數(shù)額控制在合理范圍內(nèi)，保障合同對雙方當(dāng)事人的公平性。合同雙方之所以愿意訂立合同，并受此契約的約束，不僅持有實現(xiàn)交易目的的意圖，更對合同的平等性有所期待，相信這種交易形式能保障自身合法權(quán)益。站在違約方的立場來看，這一期待即保護(hù)自身在不得已違約時也不至于被索要過高的賠償，畢竟每一個交易主體在漫長的時間中都不可避免地成為幾次違約方。假若違約方?jīng)]有預(yù)見對方遭受的預(yù)期利潤損失，卻需要對該部分損失負(fù)責(zé)，那么這種全面賠償?shù)淖龇ň褪遣还降?，不能被大多?shù)人接受。最容易被忽略的是風(fēng)險平等，在一方違約的情況下，如果沒有可預(yù)見性規(guī)則的調(diào)整，違約方所承擔(dān)的賠償風(fēng)險與其可獲利益是不平等的，雙方為開展交易而提供的交換物在理性正常人的視角上看來也是不平等的。

2．可預(yù)見性的概念

可預(yù)見性在CISG中被兩次涉及，引出了根本違約的概念，一方違反合同義務(wù)使另一方受損，以至于實際上剝奪了對方根據(jù)合同約定可期待得到的利益，但書以unless引導(dǎo)，將可預(yù)見性的舉證證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至受損害方。根據(jù)體系解釋，可預(yù)見性也應(yīng)作相同理解，雖然沒有構(gòu)成根本違約，但一方當(dāng)事人也違反了合同，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，這類損害賠償?shù)臄?shù)額不得高于違約一方在簽訂契約時，遵照其時已知道或理當(dāng)知道的事實和情形，對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的大概損害。這兩個條文都是為了限制違約方的賠償數(shù)額。可預(yù)見性因素在CISG中作為違約方承擔(dān)預(yù)期利潤損失的豁免條件而存在，如果違約方能證明其沒有預(yù)見對方的預(yù)期利潤損失，則可以不承擔(dān)違約責(zé)任。

在新《合同法》頒布之前，由于CISG的影響，在涉外合同領(lǐng)域率先出現(xiàn)了關(guān)于可預(yù)見性的規(guī)定，成文于《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第19條，該條可以說是對CISG第74條的直接引用。兩年后，該條在非涉外領(lǐng)域中被再次確認(rèn)，見于《中華人民共和國技術(shù)合同法》第17條第2款：違約一方因不履行合同義務(wù)產(chǎn)生的賠償責(zé)任，應(yīng)該相當(dāng)于守約一方因此所受到的損害，然而不得高于不履行合同義務(wù)一方簽訂契約時應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的損失。將兩個條文進(jìn)行對比，能發(fā)現(xiàn)二者在表述上的區(qū)別：前者的損失是因違反合同造成的，后者則沒有這種限定，也即前者的損失范圍比后者更窄。但是由于后者在前半句就限定了情境，即違反合同，所以在實質(zhì)上并無區(qū)別，只是《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》在表達(dá)上更為精確罷了。

1999年頒布施行的新《合同法》是在總結(jié)我國現(xiàn)有法律和借鑒國外法律的基礎(chǔ)上制定的一部規(guī)范合同的法律，之前的三大合同法隨之廢除。該法沿用了CISG和我國先前的三大合同法對于可預(yù)見性的規(guī)定，見于第113條，詳細(xì)的表述為：合同一方不履行義務(wù)或履行不符合原本商定的內(nèi)容，使對方形成損害的，損失賠償額應(yīng)該相當(dāng)于因違約所造成的損失，包含契約按約定實現(xiàn)后可以獲得的利潤，但不得高于不履行契約義務(wù)簽訂該契約時預(yù)見到或應(yīng)該預(yù)見到的因違反合同能夠形成的對方損害。該條文最后一句所規(guī)定的，就是國內(nèi)《合同法》中對于預(yù)期利益損失可預(yù)見原則的表述。根據(jù)上述總結(jié)，我國合同法中“可預(yù)見”的概念為，當(dāng)一方對另一方違約，使對方形成損害時，該損害只有處在違約方可預(yù)見范圍內(nèi)才能賠償，超出的范圍不予賠償。該規(guī)則旨在鼓勵交易，在新世紀(jì)促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展。根據(jù)梁慧星教授對該條文但書部分的解讀[5]，規(guī)定預(yù)期利潤損失的可預(yù)見性，實際就是讓法官在自由裁量的范圍內(nèi)認(rèn)定應(yīng)賠償損失的范圍。

（三）可預(yù)見性的基本內(nèi)涵

自由裁量從來都不是完全自由的，這種自由是指在一定范圍內(nèi)根據(jù)案件的具體情況擬定數(shù)額，法官是戴著鐐銬的舞者。為了正確行使裁量權(quán)，適用可預(yù)見性規(guī)則，需要把握可預(yù)見性的具體內(nèi)涵。

1．主體要件

公約是國際上之通用規(guī)則，其糅合了民法法系和普通法法系的精神。第74條關(guān)于可預(yù)見性的規(guī)定釋明，預(yù)見的主體是違約一方，這不同于作為英國法可預(yù)見性規(guī)則起源的Hadley案，其要求預(yù)見在雙方當(dāng)事人的考慮之內(nèi)。此外，一些隸屬兩大法系國家的合同法和國際公約采用了與CISG相同的可預(yù)見性規(guī)則，之所以將主體設(shè)定為違約一方，應(yīng)出于以下因素的考量：

首先，合同雙方本就具有對方按照己方要求履約的期待，那么根據(jù)合同嚴(yán)守原則，違約方因自己的違約行為已給對方造成損失，若此時再課以非違約方預(yù)見對方違約的義務(wù)，將加重這種不公平，背離合同宗旨。

其次，案件的焦點應(yīng)該落在違約方應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額上，而非原告即非違約方是否能預(yù)見對方的損失賠償額。實際案例證明，即使在規(guī)定預(yù)見主體是雙方當(dāng)事人時，也沒有一起訴訟案件的原告是因為沒有預(yù)見對方應(yīng)賠償額而無法受償，可見該規(guī)則具有一定的不合理性。

再次，出于實踐上的可操作性，也應(yīng)該規(guī)定預(yù)見方為一方當(dāng)事人，因為審查雙方的預(yù)見范圍十分麻煩，還容易遇到?jīng)_突，面臨復(fù)雜證據(jù)的審查，將拖慢訴訟進(jìn)程，不利于在解決合同糾紛時兼顧效率值。

最后，無論規(guī)定預(yù)見主體為一方還是雙方，實際產(chǎn)生的效果是一致的，至少在絕大多數(shù)案件中是如此?！胺刹槐Ｗo(hù)稀罕之事”，因為只有違約方能知悉己方為何違約以及違約的程度，因此非違約方極少能有所預(yù)見，法律也就沒有必要有此形同虛設(shè)的規(guī)定。

2．時間要件

CISG第74條明確了可預(yù)見的時間適用規(guī)則：賦予違約方的最晚時點的訂立合同之時。因為，只有訂立合同時刻之前發(fā)生的事件以及雙方考慮的交易因素對訂立合同的決定有影響，而之后再發(fā)生什么轉(zhuǎn)變都不影響合同已經(jīng)生效的事實。

與此不同的是規(guī)定可預(yù)見時點在違約之時，這一觀點站在維護(hù)社會效率的角度。違約時比締約時能更好地確定對方預(yù)期利潤損失的范圍，從而降低違約發(fā)生率，使合同發(fā)揮其應(yīng)有的社會功效，促進(jìn)社會利益的最大化。然而，這一觀點卻飽受詬病。首先，民法權(quán)利的得喪變更都建立在自愿的原則之上，如此規(guī)定似乎有違這一原則。其次，違約效率理論設(shè)想，違約方在考慮利益的情況下仍然堅持選擇違約，一定有利于社會效率的實現(xiàn)。實則不然，因其忽略了違約所面臨的協(xié)商成本、訴訟成本等，綜合下來可能違約的效率和價值尚不敵守約。

3．認(rèn)識要件

CISG第74條規(guī)定了可預(yù)見的兩種認(rèn)識模式，一是“知道”，二是“理應(yīng)知道”，“知道”屬于主觀標(biāo)準(zhǔn)，指違約人在違約時實際的認(rèn)識，因人而異，“理應(yīng)知道”是客觀標(biāo)準(zhǔn)，指作為一個客觀理性的他人所應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到的程度。之所以選擇理性、客觀的他人作為客觀認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)，是因為理性人通常無法應(yīng)對十分出乎意料的情況，而只能處理一定預(yù)想內(nèi)的情況。

（1）客觀認(rèn)識

客觀認(rèn)識又稱為推定認(rèn)識，指站在理性人的角度應(yīng)該具有的認(rèn)識，與合同實際違約人的認(rèn)識無關(guān)。這里的理性人特指在國際貿(mào)易領(lǐng)域從事貨物買賣的商人，并且是正常勤奮的人。此標(biāo)準(zhǔn)是CISG對商人們在國際貿(mào)易領(lǐng)域提出的要求，否則就要接受某種不利的后果。例如，在一起CISG的案例中，賣方交付的蘋果在之前已經(jīng)出現(xiàn)問題，但這種問題在買方收到貨物并存放幾天后才開始展露，根據(jù)理性人的標(biāo)準(zhǔn)，賣方理應(yīng)預(yù)見到自己的違約行為給對方帶來的損失，而不得以該損失必須經(jīng)過運輸才可以顯現(xiàn)。

（2）主觀認(rèn)識

主觀認(rèn)識是指，在某一特定合同簽訂的情境下，違約方針對特殊情況所產(chǎn)生的認(rèn)識。最典型的表現(xiàn)是雙方當(dāng)事人簽訂特殊條款，或者某行業(yè)有特殊規(guī)定，則普通的貿(mào)易人是無法產(chǎn)生與當(dāng)事人一樣的認(rèn)識的。CISG第9條是關(guān)于特殊條款的規(guī)定：“雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣做法，對雙方當(dāng)事人均有約束力。除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，而這種慣例，在國際貿(mào)易上，已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守?！比绻p方當(dāng)事人建立了特殊條款，或行業(yè)有特殊習(xí)慣，將直接影響其主觀預(yù)見的形成。

因此，在判斷當(dāng)事人是否預(yù)見以及預(yù)見的范圍時，要綜合考慮理性人的標(biāo)準(zhǔn)和特殊情況下的違約方認(rèn)識因素。當(dāng)然，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進(jìn)步，行業(yè)特殊規(guī)定和習(xí)慣也能為其他人所了解并接受，客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)之間的差別越來越小，趨近于同一。

（3）內(nèi)容

使用可預(yù)見性規(guī)則限制損害賠償?shù)姆审w系在確切需要預(yù)見的內(nèi)容上持不同立場。例如，英國法律通常只要求可預(yù)見損失的類型，而法國法律要求可預(yù)見損失的類型和程度。僅提及“損失”或“損害”的可預(yù)見性，國際文書就沒有明確其立場，評論員對此沒有達(dá)成共識。一些評論員認(rèn)為，關(guān)于《銷售公約》，損失的類型和程度以及“導(dǎo)致?lián)p失的一系列事件”必須預(yù)見。到UPICC注釋通過闡明，可預(yù)見性在UPICC“提供不同的解釋涉及的危害的性質(zhì)或類型而不是它的程度，除非程度是這樣的，其危害變換成不同的一個類”。對PECL的評論似乎暗示不僅需要預(yù)見損失的類型，而且還應(yīng)預(yù)見損失的程度。在這方面，似乎沒有特別的理由對國際文書的三項非常相似的規(guī)定進(jìn)行不同的解釋。對需要預(yù)見的問題缺乏明確的含義具有深遠(yuǎn)的意義，因為這不僅會導(dǎo)致文書的不統(tǒng)一適用，而且會給受害方獲得賠償?shù)臋?quán)利和賠償額帶來不確定性。

二、實踐中預(yù)期利潤損失的可預(yù)見規(guī)則

中國的《合同法》頒布以來，預(yù)期利潤損失的可預(yù)見規(guī)則成為一般的合同規(guī)范。理論的研究不斷加深，加上司法解釋和相關(guān)規(guī)范性文件對該規(guī)則的不斷細(xì)化，使中國合同領(lǐng)域的可預(yù)見性規(guī)則適用頻率增加。此部分將通過兩個典型案例來分析可預(yù)見性規(guī)則的具體適用情況及存在的問題。

（一）奧內(nèi)斯帝有限責(zé)任公司訴上海交大農(nóng)業(yè)科技有限公司買賣合同糾紛案

原告奧內(nèi)斯帝公司作為買方與賣方上海交大農(nóng)業(yè)科技公司簽訂菊花買賣合同，買方在未告知賣方的情況下將菊花售與兩家花店，并簽訂買賣合同。后賣方如期沒有交付菊花，構(gòu)成違約，原告因此向兩家花店支付巨額違約賠償金，還損失了可得利潤。

上海一中院在判決中援引《合同法》第113條的可預(yù)見性規(guī)則，認(rèn)為被告賠付原告可得利潤的前提是在締約時能夠預(yù)見到其違約可能造成的損失。由于原告的損害是“非通常性”的，因此原告需要舉證證明花店向其索要巨額賠償?shù)某渥阕C據(jù)，以及被告方在締約時就知悉其轉(zhuǎn)售合同的事實。但原告在合理期限內(nèi)既未證明其在締約時就將轉(zhuǎn)售事實告知被告，也未證明被告有理由預(yù)見，因此可以推定被告對該損失無法預(yù)見，判決被告對原告預(yù)期利潤損失不負(fù)賠償責(zé)任。

本判決既充分論證了違約方應(yīng)在締約時就預(yù)見對方預(yù)期利潤可能遭受的損失才對該結(jié)果負(fù)責(zé)，又明確了在實踐中如何定義合同法中的“預(yù)見”——需要原告的明確告知。該案雖然沒有明晰何謂“通常性損失”，但已經(jīng)自覺運用理論研究中所運用的思路進(jìn)行推導(dǎo)，做出自由裁量，實屬難得。

（二）庫奧皮奧區(qū)法院（黃油案）

英國賣方（被告）向立陶宛買方（原告）出售黃油，買方要求賣方支付一定金額，該金額主要包括應(yīng)付給買方的利息費用，還包括歸還預(yù)付款的未歸還部分。在預(yù)付款之前，買方必須從立陶宛的一家銀行借錢。由于被告的行為，買方無法按時償還貸款，從而產(chǎn)生了更多的利息。此外，由于這是合同違約的問題，被告還必須賠償買方的利潤損失，占銷售價格的20%，總計15，960美元。賣方辯稱，被告沒有理由承擔(dān)買方的融資費用。

庫奧皮奧區(qū)法院援引《銷售公約》第74條，買方有權(quán)因違反合同而要求賠償，其金額等于損失，包括買方因違約而遭受的利潤損失。鑒于違約方可能已經(jīng)知道或應(yīng)該知道的事實，這種損害賠償不得超過違約當(dāng)事方在訂立合同時可以預(yù)見或應(yīng)預(yù)見的損失。被告否認(rèn)有義務(wù)賠償買方造成的利息損失。但是，根據(jù)賣方的首席執(zhí)行官（標(biāo)識為K）自己的陳述，他知道買方將獲得信貸以支付預(yù)付款。因此，如果由于某種原因無法進(jìn)行出售，K可能預(yù)料到可能會給買方帶來利息損失?；谶@些理由，損害賠償包括利息損失賠償。尚未顯示出K知道立陶宛的利率水平，其與西歐的利率水平不同，甚至不能認(rèn)為他應(yīng)該已經(jīng)了解。法院估計，K應(yīng)該預(yù)先估計由于未履行合同義務(wù)而導(dǎo)致的利息損失可能約為售價的10%。此外，賣方還必須支付45，716美元，作為對預(yù)付款未歸還部分的賠償。法院認(rèn)為，利潤損失的數(shù)額是合理的，因為買方購買的黃油托運物已經(jīng)有一個買方。

法院關(guān)于損害賠償?shù)臎Q定是有充分根據(jù)的，并且在很大程度上取決于案件中提供的證據(jù)。但是，沒有詳細(xì)討論利息的合理和可預(yù)見的有趣問題。對第74條進(jìn)行更詳細(xì)的分析會更合適。

三、結(jié)束語

可預(yù)見性原則是限制損害賠償?shù)姆椒ㄖ唬言诟鞣N法律體系和國際行為中得到廣泛應(yīng)用。但是在許多情況下，人們對可預(yù)見性規(guī)則對于限制損害來說是否適當(dāng)提出了質(zhì)疑。例如，有人認(rèn)為，可預(yù)見性規(guī)則是其時代的“產(chǎn)物”，并不適合“多樣化和復(fù)雜”經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代時代。有人提出，在大量交易的情況下，賣方不能合理地對違約后果和隨后的交易裁定進(jìn)行個別化的“沉思”。

以可預(yù)見性規(guī)則為前提的預(yù)合同談判時期，與運輸和商品銷售領(lǐng)域相去甚遠(yuǎn)。在這種情況下，除了就最基本的條款達(dá)成一致以外，幾乎沒有機(jī)會進(jìn)行廣泛的談判。披露信息也不太適合某些商業(yè)團(tuán)體的利益，例如中間商，因為掌握有關(guān)價格差異的信息是“中間人企業(yè)家精神的基本要素”：顯然，如果中間人的對等方擁有相關(guān)信息，則他們可能更愿意繞過中間人并直接與最終的買方或供應(yīng)商簽訂合同（視情況而定）。作為回應(yīng)，可以說，也許沒有一種旨在適應(yīng)各種情況的通用規(guī)則，能夠理想地適合所有商業(yè)領(lǐng)域。如果某個特定行業(yè)的商人發(fā)現(xiàn)該規(guī)則完全不適合其需求，則他們總是可以利用自己的權(quán)利來規(guī)避不必要的規(guī)則。

該規(guī)則還因其固有的不精確性而受到批評，涉及相當(dāng)程度的司法裁量權(quán)，并引起不確定性。這一點觸及了任何法律體系都面臨的長期困境，一方面是依靠廣泛而靈活的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面是具體但精確的規(guī)則。預(yù)期利潤損失的賠償似乎需要一種平衡的方法，該方法將依賴于規(guī)則，該規(guī)則將足夠靈活以適應(yīng)各種事實情況，同時仍然具有可辨別的內(nèi)容?？深A(yù)見性規(guī)則似乎符合此描述?！八耆狈κ顾蔀闆Q策的原則基礎(chǔ)的描述性內(nèi)容”是不正確的，因為它的基本考慮因素和目的很清楚；盡管它可能基于靈活而廣泛的標(biāo)準(zhǔn)，但這并不一定會造成不可接受的不確定性。實際上，最近的實證研究表明，與應(yīng)用更詳細(xì)的規(guī)則所得出的結(jié)論相比，寬泛的原則并不一定會導(dǎo)致較不可預(yù)測的結(jié)果，并且更有可能實現(xiàn)公正有效的結(jié)果。為了以積極的態(tài)度結(jié)束本文，需要指出的是，已經(jīng)存在了數(shù)百年的可預(yù)見性規(guī)則仍被許多法律體系和國際商法文書廣泛使用。這種對可預(yù)見性規(guī)則的廣泛接受肯定至少在某種程度上證明了該規(guī)則仍然是一種限制損害的有效方法。

注釋：

①《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》英文全稱為the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下簡稱CISG或者公約。