金磊

國浩律師（合肥）事務(wù)所 安徽合肥 230000

在建設(shè)工程合同糾紛案件審理過程中，當(dāng)事人往往會(huì)依據(jù)《民事訴訟法》第76條的規(guī)定，就“查明事實(shí)的專門性問題”申請法院委托造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行造價(jià)鑒定，鑒定意見對于審判的結(jié)果起到至關(guān)重要的作用。因此不論是發(fā)包方、承包方還是實(shí)際施工人都有必要對于造價(jià)鑒定相關(guān)事項(xiàng)給予更多的關(guān)注，比如，鑒定機(jī)構(gòu)的選擇、鑒定資料的提供、鑒定意見的審查、鑒定人出庭義務(wù)以及補(bǔ)充鑒定與重新鑒定等實(shí)務(wù)問題。其中，鑒定機(jī)構(gòu)的選擇在實(shí)務(wù)中存在較大爭議。眾所周知，建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)的資質(zhì)，是建設(shè)行政主管部門依據(jù)從業(yè)人員專業(yè)水準(zhǔn)、管理水平、資金規(guī)模、業(yè)績表現(xiàn)等方面將從業(yè)企業(yè)劃分的等級(jí)，該等級(jí)與企業(yè)承接的業(yè)務(wù)范圍直接相關(guān)。目前，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部的《工程造價(jià)咨詢企業(yè)管理辦法》（2006年3月22日原建設(shè)部令第149號(hào)，根據(jù)2015年5月4日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第24號(hào)，2016年9月13日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第32號(hào)，2020年2月19日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第50號(hào)修正；2006年、2015年、2016年《工程造價(jià)咨詢企業(yè)管理辦法》第19條第3款均規(guī)定“乙級(jí)工程造價(jià)咨詢企業(yè)可以從事工程造價(jià)5000萬元人民幣以下的各類建設(shè)項(xiàng)目的工程造價(jià)咨詢業(yè)務(wù)。”）將工程造價(jià)咨詢企業(yè)資質(zhì)分為甲、乙兩個(gè)等級(jí)。2020年修訂的《工程造價(jià)咨詢企業(yè)管理辦法》第19條第3款規(guī)定：“乙級(jí)工程造價(jià)咨詢企業(yè)可以從事工程造價(jià)2億元人民幣以下的造價(jià)咨詢業(yè)務(wù)?！庇纱丝芍?，乙級(jí)工程造價(jià)咨詢企業(yè)業(yè)務(wù)被限定為工程造價(jià)2億以下，而甲級(jí)沒有相應(yīng)限制。第36條規(guī)定：“超越資質(zhì)等級(jí)承接工程造價(jià)咨詢業(yè)務(wù)的，出具的工程造價(jià)成果文件無效。”

沒有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見無效，司法實(shí)務(wù)對此觀點(diǎn)不存在爭議；但關(guān)于以鑒定機(jī)構(gòu)超越資質(zhì)等級(jí)為由主張鑒定意見無效，是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С值膯栴}，司法實(shí)務(wù)中卻存在較大爭議，值得探討[1]。

1 超越資質(zhì)等級(jí)無關(guān)說：鑒定意見不因鑒定機(jī)構(gòu)超越資質(zhì)等級(jí)而無效

主要基于以下兩個(gè)方面的理由：

（1）部門規(guī)章、管理性規(guī)范不能作為評判鑒定意見效力的依據(jù)。這是“資質(zhì)無關(guān)說”的主要論據(jù)，針對上訴人或申訴人“工程造價(jià)咨詢單位超越資質(zhì)出具的鑒定意見違反行政管理規(guī)定，違反相關(guān)法律的強(qiáng)制性規(guī)定和司法解釋的規(guī)定，應(yīng)屬無效的鑒定意見，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”的上訴或再審理由，近幾年的人民法院判例裁判要旨為：上訴人或申訴人主張適用的《工程造價(jià)咨詢企業(yè)管理辦法》是部門規(guī)章，相關(guān)資質(zhì)規(guī)定為管理性規(guī)范，不能作為評判該類鑒定意見效力的依據(jù)。也即，鑒定意見并不因鑒定機(jī)構(gòu)超越資質(zhì)等級(jí)而無效。類似裁判文書有：最高法院（2014）民一終字第72號(hào)判決（江蘇南通六建建設(shè)集團(tuán)有限公司與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案）、山西省高級(jí)人民法院（2014）晉民終字第205號(hào)判決（江蘇南通六建建設(shè)集團(tuán)有限公司與山西飛云房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程合同糾紛案）、（2016）最高法民申1272號(hào)裁定（北京首鋼建設(shè)集團(tuán)有限公司與海南新澳洋實(shí)業(yè)有限公司、大馬實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案）、（2019）最高法民申1242號(hào)裁定（安徽同聚祥實(shí)業(yè)有限公司、安徽梅龍建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案）等等。其中，上述部分生效法院裁判文書如：（2019）最高法民申1242號(hào)裁定]說理部分有意將鑒定機(jī)構(gòu)與鑒定人區(qū)別對待：鑒定人具有相應(yīng)的資格即可，即使鑒定機(jī)構(gòu)并不具有甲級(jí)資質(zhì)。

（2）司法行政主管部門所認(rèn)定的司法鑒定許可證原則上沒有資質(zhì)等級(jí)劃分。從事相關(guān)司法鑒定工作，經(jīng)司法行政部門登記獲得司法鑒定許可證即可，而工程造價(jià)咨詢企業(yè)資質(zhì)劃分僅僅是建設(shè)行政主管部門為了便于管理而作出的分類。依據(jù)全國人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第2條關(guān)于必須實(shí)行登記管理制度的司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的規(guī)定，工程造價(jià)咨詢單位不屬于實(shí)行登記管理制度的司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)范圍，司法部門作出的司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊亦沒有顯示資質(zhì)等級(jí)。法院審判中對于不同資質(zhì)等級(jí)的工程造價(jià)咨詢單位出具的鑒定意見的審查重點(diǎn)是證據(jù)真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性與合法性，而這三性與資質(zhì)等級(jí)并無多大干系。

2 超越資質(zhì)等級(jí)無效說：鑒定機(jī)構(gòu)超越資質(zhì)等級(jí)出具的鑒定意見無效

這是筆者所持的觀點(diǎn)，理由如下：

（1）鑒定意見并非民事法律行為，人民法院不應(yīng)引用“判定民事法律行為效力”的相關(guān)法律規(guī)定排除管理性強(qiáng)制性規(guī)范在判定鑒定意見效力過程中的適用。

以《工程造價(jià)咨詢企業(yè)管理辦法》是部門規(guī)章，相關(guān)資質(zhì)規(guī)定為管理性規(guī)范為由，不將其作為評判該類鑒定意見效力的依據(jù)的觀點(diǎn)并不合理。

首先，無論是從《民法典》第153條、《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法〔2019〕254號(hào)）第30、31條還是最高人民法院的眾多判例中都可以看出，人民法院區(qū)分管理性強(qiáng)制性規(guī)范和效力性強(qiáng)制性規(guī)范，審慎考量違反規(guī)章的情形皆系于“判定民事法律行為效力”的場合，主要目的在于鼓勵(lì)交易、維護(hù)契約自由的民法精神。其加以解釋和限制的基礎(chǔ)法規(guī)來自于《合同法》第52條有關(guān)于合同效力的規(guī)定和《民法總則》第143條有關(guān)于民事法律行為效力的規(guī)定?？梢娚鲜鲫P(guān)于效力有無的討論，皆是針對民事法律行為的效力。而由法院委托鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見是否屬于民事法律行為的范疇？根據(jù)《民法典》133條、《民法總則》第133條，民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。而鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見的過程中并未作出民事法律意義上的意思表示，亦未導(dǎo)致民事法律關(guān)系的變動(dòng)，顯然其并不屬于民事法律行為的范疇，因此不應(yīng)引用“判定民事法律行為效力”的相關(guān)法律規(guī)定和司法解釋來判定其效力。

此外，從立法目的來看，《工程造價(jià)咨詢企業(yè)管理辦法》是由原建設(shè)部根據(jù)《建筑法》和《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定，發(fā)布的對建筑行業(yè)行政許可作出具體規(guī)定的部門規(guī)章。引用其中有關(guān)行政許可的強(qiáng)制性規(guī)定判定鑒定意見的有效性，并不會(huì)直接導(dǎo)致當(dāng)事人雙方之間的合同無效，更不會(huì)損害交易安全和契約自由。相反，嚴(yán)格依照行使專業(yè)管理職能的國家建設(shè)部門出臺(tái)的部門規(guī)章進(jìn)行造價(jià)鑒定，維護(hù)了作為法定證據(jù)類型之一的鑒定意見的權(quán)威性和公平性，幫助法院更加公平公正地居中裁判。因此人民法院在判定鑒定意見效力時(shí)，不僅不應(yīng)引用“判定民事法律行為效力”的相關(guān)法律規(guī)定和司法解釋排除管理性強(qiáng)制性規(guī)范或規(guī)章的適用，還應(yīng)當(dāng)對鑒定意見效力依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行審查，如有因鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)直接影響鑒定能力和訴訟正義的，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)釋明并糾正。“訴訟中的鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)直接影響鑒定能力和訴訟正義，屬于人民法院依職權(quán)審查范圍，不能因當(dāng)事人協(xié)商一致無異議而當(dāng)然免除人民法院的審查義務(wù)”。

（2）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定違反《工程造價(jià)咨詢企業(yè)管理辦法》中關(guān)于工程造價(jià)咨詢企業(yè)資質(zhì)規(guī)定的鑒定意見因違背公序良俗而無效?！豆こ淘靸r(jià)咨詢企業(yè)管理辦法》關(guān)于工程造價(jià)咨詢企業(yè)的資質(zhì)規(guī)定，涉及建設(shè)工程這一人身性較強(qiáng)的領(lǐng)域，保障工程質(zhì)量和公共安全，涉及社會(huì)公共利益。該辦法第1條規(guī)定，為了加強(qiáng)對工程造價(jià)咨詢企業(yè)的管理，提高工程造價(jià)咨詢工作質(zhì)量，維護(hù)建設(shè)市場秩序和社會(huì)公共利益，根據(jù)《行政許可法》《國務(wù)院對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》，制定本辦法。而作為該辦法依據(jù)的《行政許可法》第12條規(guī)定，下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：…… (三)提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)。因此，《工程造價(jià)咨詢企業(yè)管理辦法》涉及社會(huì)公共利益，屬強(qiáng)制許可范圍，違反關(guān)于資質(zhì)規(guī)定當(dāng)屬“侵害社會(huì)公共利益”。同時(shí)，《民法總則》第153條第2款規(guī)定，“違背公序良俗的民事法律行為無效”，《民法通則》第58條第1款第5項(xiàng)亦規(guī)定，“違反法律或者社會(huì)公共利益的民事行為無效”。司法實(shí)務(wù)認(rèn)為，公序良俗體現(xiàn)了社會(huì)公共利益。因此，退一步說，即使認(rèn)為鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見是“準(zhǔn)民事法律行為”，其仍因?yàn)檫`反行政許可法律規(guī)范保護(hù)下的社會(huì)公共利益而違背公序良俗，根據(jù)《民法總則》第153條第2款規(guī)定應(yīng)被判定為無效。故無論從哪個(gè)角度，違反《工程造價(jià)咨詢企業(yè)管理辦法》關(guān)于工程造價(jià)咨詢企業(yè)的資質(zhì)規(guī)定出具的鑒定意見都應(yīng)無效。

（3）超越資質(zhì)出具的鑒定意見欠缺證據(jù)能力和證明力。鑒定意見作為一項(xiàng)證據(jù)，其在民事訴訟中是作為輔助法院裁判的工具而非法院需要裁判的結(jié)果本身。因此，人民法院在訴訟中對其效力的判定應(yīng)當(dāng)以《民事訴訟》及其相關(guān)司法解釋等程序法律作為主要依據(jù)，而不宜再依據(jù)實(shí)體法律對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。換言之，人民法院審查鑒定意見的效力，實(shí)際上并非審查民事法律事實(shí)進(jìn)而適用實(shí)體法律進(jìn)行裁判的過程，而是判定鑒定意見的證據(jù)能力和證明力的過程。

證據(jù)能力是指能否成為案件證據(jù)的法律資格?！豆こ淘靸r(jià)咨詢企業(yè)管理辦法》對于鑒定意見的出具主體要求嚴(yán)格，《工程造價(jià)咨詢企業(yè)管理辦法》第36條規(guī)定了違反資質(zhì)規(guī)定的行為所應(yīng)接受的行政處罰。如果鑒定意見的鑒定人員所在的鑒定機(jī)構(gòu)不具備相應(yīng)資質(zhì)，即使鑒定人員本身具備合格的資格和執(zhí)業(yè)證書，其出具的鑒定意見由于違背鑒定規(guī)程也不具有證據(jù)能力。退一步說，即使認(rèn)可超越資質(zhì)出具的鑒定意見的證據(jù)能力，其證明力也存在問題。盡管目前在“放管服”的大背景下，資質(zhì)分類有取消之趨勢，但業(yè)內(nèi)人都清楚，工程造價(jià)鑒定是一門專業(yè)性、實(shí)踐性很強(qiáng)的工作，而資質(zhì)等級(jí)很大程度上能體現(xiàn)其專業(yè)水準(zhǔn)、持證專業(yè)人員的數(shù)量、業(yè)績優(yōu)劣等，而這些差異足以影響工程造價(jià)鑒定的準(zhǔn)確性和質(zhì)量水平，可以說，乙級(jí)造價(jià)咨詢企業(yè)相對于甲級(jí)資質(zhì)的企業(yè)而言，其出具的鑒定意見的專業(yè)性和可信度偏低，作為訴訟證據(jù)的證明力也明顯偏低，會(huì)影響裁判文書的可信度以及司法的公信力，這樣的鑒定意見理應(yīng)被認(rèn)定為“無效”。類似案例有：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》（2004年版）一書所附第38號(hào)案例（上訴人：中盛公司，被上訴人：省建七公司）裁判要旨載明：依照建設(shè)部《工程造價(jià)咨詢單位管理辦法》的規(guī)定，大型建設(shè)項(xiàng)目的造價(jià)評估鑒定應(yīng)由甲級(jí)資質(zhì)的造價(jià)咨詢估價(jià)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。而一審法院委托甘肅信諾房地產(chǎn)咨詢估價(jià)中心（系乙級(jí)資質(zhì)）對該建設(shè)工程項(xiàng)目進(jìn)行評估鑒定不妥，該鑒定意見不能作為人民法院審理案件的依據(jù)[2]。

需要注意的是，法律實(shí)務(wù)中，重新鑒定并不是“資質(zhì)有關(guān)說”的唯一進(jìn)路，根據(jù) 2020年5月1日起施行的證據(jù)新規(guī)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號(hào)）第40條規(guī)定，當(dāng)事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許：（一）鑒定人不具備相應(yīng)資格的；（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；……對鑒定意見的瑕疵，可以通過補(bǔ)正、補(bǔ)充鑒定或者補(bǔ)充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決的，人民法院不予準(zhǔn)許重新鑒定的申請。因此，當(dāng)事人對鑒定材料以及鑒定意見的“質(zhì)證”非常關(guān)鍵，要將己方對于鑒定材料（如需要鑒定工程造價(jià)有無可能超過2億元）以及鑒定意見提出異議的時(shí)間點(diǎn)前移，如發(fā)現(xiàn)鑒定意見的瑕疵，“補(bǔ)正、補(bǔ)充鑒定或者補(bǔ)充質(zhì)證、重新質(zhì)證”也是重要進(jìn)路之一。

3 結(jié)語

綜上，筆者認(rèn)為，鑒定意見的出具并非嚴(yán)格意義上的民事法律行為，不應(yīng)引用“判定合同效力”的相關(guān)法律法規(guī)排除管理性強(qiáng)制性規(guī)范或規(guī)章在判定鑒定意見效力過程中的適用；《工程造價(jià)咨詢企業(yè)管理辦法》關(guān)于資質(zhì)方面的規(guī)定有《建筑法》和《行政許可法》作為其上位法依據(jù)，由于該規(guī)定維護(hù)社會(huì)公共利益，違反該規(guī)定超越資質(zhì)出具的鑒定意見可能因違背公序良俗而“無效”；此外，違反資質(zhì)規(guī)定出具的鑒定意見的證明力乃至證據(jù)能力存在瑕疵，以此認(rèn)定案件事實(shí)較為牽強(qiáng)，司法裁判中宜采取更為審慎的態(tài)度。

因此，參與司法鑒定的工程造價(jià)咨詢企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)不宜放寬，要在厘清行政與司法的邊界同時(shí)實(shí)現(xiàn)兩者有效對接，將工程造價(jià)司法鑒定納入司法鑒定范圍內(nèi)，實(shí)現(xiàn)造價(jià)咨詢資質(zhì)行業(yè)管理制度和造價(jià)鑒定資質(zhì)司法行政管理制度的有效對接，確立統(tǒng)一的鑒定資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，避免出現(xiàn)超越資質(zhì)的鑒定主體出具的鑒定意見在司法裁判中卻屢次被認(rèn)定為“有效”的相互抵牾的困境。當(dāng)事人在訴訟中申請?jiān)靸r(jià)鑒定時(shí)，如果希望避免因資質(zhì)問題引發(fā)爭議或希望鑒定意見更讓對方當(dāng)事人信服，應(yīng)盡量委托資質(zhì)、資格無瑕疵的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人或者及時(shí)對存在資質(zhì)、資格問題的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人提出異議，在法院組織對于鑒定材料及鑒定意見的質(zhì)證中應(yīng)充分行使自己的權(quán)利，維護(hù)自身的合法權(quán)益。