文/于美琳 編輯/韓英彤

近年來，隨著國際貿(mào)易的蓬勃發(fā)展，涉外保函作為一種有效的增信工具，逐漸成為涉外合同簽約的必要前提條件，而因保函引發(fā)的索賠也隨之增加。由于監(jiān)管法律、經(jīng)濟與地域形勢以及語言等因素不同，處理涉外保函索賠往往具有更大的難度，本文擬通過對一則涉外保函索賠案例的探討，為同業(yè)處理類似糾紛提供借鑒。

案情回顧

某船舶企業(yè)X公司造船經(jīng)驗豐富，是國內(nèi)具有影響力的民營造船企業(yè)。在國內(nèi)外航運市場低迷、大部分船企營業(yè)效益連年下滑的背景下，X公司的營業(yè)效益數(shù)據(jù)依然亮眼，屬于各家銀行重點支持的客戶。2018年4月，X公司就建造一條漁船合同項下向A銀行提交涉外質(zhì)量保函開立申請，受益人為歐洲某國V公司，申請開立此保函時該漁船已交付。根據(jù)合同約定的12個月質(zhì)保期，A銀行為其辦理了有效期為12個月的質(zhì)量保函。2018年7月，X公司向A銀行提交保函延期申請，理由為，船東V公司認為合同約定的質(zhì)保期為12個月，但質(zhì)量保函項下的索賠需要預(yù)留合理時間，因此需將原保函延期兩個月。A銀行接受了其修改申請并為其辦理了延期。

2019年5月，因漁船零部件存在維修問題，X公司與V公司未能在合同項下將此事妥善解決，故在保函有效期的最后一天，受益人V公司通過其代理銀行向A銀行發(fā)出索賠通知，經(jīng)審核屬于相符索賠。本著獨立保函“先賠付、后爭議”的原則，A銀行告知X公司，如果不能在最晚賠付日之前與X公司達成和解讓X公司取消索賠，那么銀行只能到期賠付。X公司認為，漁船零部件固然存在維修問題，但受益人索賠的金額大于X公司實際應(yīng)該承擔(dān)的金額。就此，X公司表示，如果A銀行在此情況下不替申請人著想而僅憑受益人的單據(jù)賠款有失偏頗，并希望A銀行能向受益人銀行發(fā)報解釋糾紛的來龍去脈。該請求被A銀行以不能參與基礎(chǔ)合同項下的糾紛為由拒絕。

因保函條款中規(guī)定銀行在收到相符索賠后最晚于30個工作日賠付，這就給了X公司繼續(xù)與V公司談判協(xié)商的余地，在此期間，X公司與V公司就此次索賠事項與金額進行了多次溝通，最終，V公司同意減少索賠金額并與X公司簽訂補充協(xié)議，并在協(xié)議中聲明，只要X公司向其支付一筆賠款（小于原索賠金額），X公司在本漁船項下的質(zhì)保責(zé)任就此終止，且V公司將向A銀行發(fā)出撤銷索賠電。雙方簽訂補充協(xié)議后，X公司按照協(xié)議金額向V公司匯款，V公司通過其代理銀行發(fā)送撤銷索賠電。此時，保函已過有效期，A銀行遂將該筆保函予以撤銷，本筆保函業(yè)務(wù)隨之終結(jié)。

案例啟示

在涉外保函實務(wù)中，開立銀行收到相符索賠后，如果僅從遵循“見索即付”統(tǒng)一規(guī)則的角度出發(fā)，不考慮客戶的實際情況，那么，即使通過保函對外賠付避免了境外聲譽風(fēng)險，也很有可能失去客戶對銀行的信任；反之，如果銀行過于注重維護客戶關(guān)系，參與到基礎(chǔ)合同項下的糾紛中，則將面臨著巨大的聲譽損失風(fēng)險。本案例中的申請人X公司明知索賠屬于相符索賠，依然希望A銀行向受益人銀行發(fā)送解釋電，這就超出了A銀行作為保函開立行的職責(zé)范圍，如果A銀行迫于客戶壓力發(fā)電，則很有可能讓自身陷于交易爭議之中。總結(jié)該典型案例，有以下幾點啟示。

加強開立前的業(yè)務(wù)審查，有效防范涉外保函業(yè)務(wù)風(fēng)險

由于獨立保函具有“見索即付”的特性，保函開立行在收到有效的相符索賠時，必須對外做出賠付而無需證實申請人是否在基礎(chǔ)合同項下違約；而基于涉外保函賠付項下的外匯資金流動因不受外匯政策管制而受到監(jiān)管部門關(guān)注。在上述背景下，銀行應(yīng)加強保函開立前的業(yè)務(wù)審查，明確包括交易項下合同金額及保函金額的合理性、申請人是否具有相應(yīng)的履約能力、受益人以往的信用風(fēng)險如何、受益人所處國家是否存在戰(zhàn)爭或政局動蕩等不可控因素等問題。在案例中，正是由于銀行在保函開立前已經(jīng)充分落實了X公司的擔(dān)保措施和履約能力，同時也了解到受益人所處的國家法律健全完善，因而，即便是最終雙方未能達成和解，銀行也不存在墊款或者追償風(fēng)險。這表明，銀行必須著重加強保函開立前的業(yè)務(wù)審查，才能做到防范于未然。

嚴(yán)格進行保函條款審查，合理設(shè)置保函索賠條款

實務(wù)中，保函格式經(jīng)常由受益人提供。但有時為了促成合同順利履行，申請人或會放棄對保函條款的審查，接受受益人不公平、不對等的要求。對此，保函開立行必須要認識到，如果保函條款設(shè)置失當(dāng)，則申請人及銀行自身應(yīng)有的合法權(quán)益很可能無法得到保障。鑒此，保函開立行應(yīng)關(guān)注以下問題。

一是要合理設(shè)置索賠處理時間。這一時間至少應(yīng)是在收到索賠后能夠迅速啟動索賠應(yīng)對機制的合理時間，以便能給申請人與受益人留出雙方協(xié)商談判的空間。但實務(wù)中，索賠時間僅為2 U.S.BANKING DAYS（兩個美國銀行工作日）的保函時有出現(xiàn)。這種保函的受益人往往極為強勢，因此其要求基本上沒給申請人協(xié)商索賠事件的余地。試想一下，扣除銀行審核單據(jù)的時間，再考慮時差等因素，申請人真的能在僅僅不到2個工作日內(nèi)就捋順受益人索賠的來龍去脈并準(zhǔn)備好資金賠付嗎？最糟糕的結(jié)果是，申請人尚未清楚為什么出現(xiàn)索賠也尚未準(zhǔn)備好賠付資金，銀行就需要以“相符索賠見索即付”為由對外墊款了。相比之下，本案例中X公司之所以能與V公司進行多次協(xié)商并最終商定一個較小的賠付金額，很大程度上得益于保函設(shè)置了一個30個工作日的索賠處理時間。

二是要明確適用的國際慣例。實務(wù)中，涉外保函的適用法律一般均為受益人要求的他國法律，且很難要求其做出讓步。鑒此，應(yīng)盡量在保函條款中加入可適用的國際慣例，譬如URDG758，ISP98或者UCP600(在備用信用證中使用較多）。但需要注意的是，可能會出現(xiàn)受益人雖然同意適用URDG758，但卻要求排除URDG758中的某些相關(guān)條款的情況，比如提出“ARTICLE 15（a）、15（b）IS EXCLUDED”（第15〔a〕、15〔b〕條除外）。對此，開立行應(yīng)向申請人提示排除15(a)和15（b）帶來的風(fēng)險。因為條款中提出了一些限定條件，排除后可能會導(dǎo)致一定的風(fēng)險。如15（a）中要求，“保函項下的索賠，應(yīng)由保函所指明的其他單據(jù)所支持，并且在任何情況下均應(yīng)輔之以一份受益人的聲明，表明申請人在哪些方面違反了基礎(chǔ)關(guān)系項下的義務(wù)”。據(jù)此，如果保函明確適用URDG758，且未排除15（a）條，則會對受益人濫用權(quán)利惡意索賠形成約束：如果受益人在申請人不存在基礎(chǔ)合同項下違約的情況下惡意索賠，則其按該條款規(guī)定所出具的紙質(zhì)或電報等形式的聲明，會成為其欺詐的呈堂證據(jù)之一。反之，如果保函明確排除15（a）條，則即使申請人未在基礎(chǔ)合同項下違約，或只是部分違約，受益人也可在不提交任何違約聲明的情況下提出全額索賠，而且申請人想以受益人欺詐為由向法院申請止付，取證難度也很大。實際上，對于受益人而言，如果申請人在基礎(chǔ)交易項下違約，出具這樣一份聲明是一件很簡單的事情。因此，如果受益人要求排除這一條款，則不能不警惕其存在濫用權(quán)利、惡意索賠的預(yù)謀。

三是爭取索賠條款單據(jù)化。保函中，要避免事實化條件，明確約定受益人需要提交的索賠文件的具體要求，包括是否需要由銀行發(fā)送加押證實電、索賠單據(jù)應(yīng)由誰來簽署等。如本文案例中的保函在索賠條款中就明確規(guī)定，我們承諾在收到貴方的第一次書面索賠通知紙質(zhì)原件后的30（三十）個工作日內(nèi)向貴方付款。索賠通知需聲明賣方未能履行合同項下的質(zhì)保義務(wù)，并說明賣方在哪些方面未能履行義務(wù)。出于證實的目的，任何此類書面索賠通知紙質(zhì)原件應(yīng)通過貴行提交給我們，并通過發(fā)送加押證實電來確認其簽字的真實性）。該條款給予了保函開立行充分的索賠處理時間，并對受益人提交的索賠文件、索賠要求有詳細明確的規(guī)定，還通過要求受益人銀行發(fā)送加押核實電來規(guī)避受益人濫用索賠權(quán)的風(fēng)險。

關(guān)注企業(yè)動態(tài)，加強項目后期管理

保函的開立意味著開立銀行與受益人之間形成了一種擔(dān)保合同關(guān)系，這種擔(dān)保行為是否履約，最終取決于申請人或被擔(dān)保人在實際項目中的履約能力。這就要求銀行要加強業(yè)務(wù)的后期管理，隨時關(guān)注客戶動態(tài)與實際項目進展，了解客戶的信用狀況、履約意愿等；同時，在出現(xiàn)超過預(yù)期的變化或?qū)Ρ：瘶I(yè)務(wù)具有不利影響的突發(fā)事件時，及時啟動風(fēng)險決策機制。