楊遂全

四川大學

2020年5月28日頒布的《中華人民共和國民法典》是新中國第一部以“法典”[1]命名的法律。其編纂過程，是一個浩大的歷史工程。我作為從事民商法學習、研究和相關教學近45年的老者，有必要將自己參與和所見所聞的編纂經(jīng)歷記錄一二，以告后人。

在1978年考入西南政法學院（后改為大學）法律系之前，我在西藏自治區(qū)公安局（后改為廳）工作了一段時間，接觸過很多政治、刑事案件。本科入學后，基于對“文革”的思考和公安經(jīng)歷，確定以后以研究民事法律為業(yè)。所以，在讀本科時就有意識地多接近民法教研室的老師，如因多次參加民法起草而被譽為中國“當代民法史的活化石”的金平老師及現(xiàn)已過世的楊懷英恩師。他們都時常提到新中國成立后，我國于1954年、1962年、1979年三次啟動制定和編纂民法的相關工作。[2]金平老師直接全程參與了全國人大常委會組織的這三次民法起草工作。楊懷英老師在不同場合分別參與了這三次民法起草的研討。1981年在我本科提前畢業(yè)考入西南政法學院民法碩士研究生之后，這兩位老師是我的導師和導師組成員。我個人直接參與了2001年和2015年啟動的這兩次民法起草研討會，2002年分別在北京人民大會堂和四川省兩級人大組織的研討會和專家組發(fā)言。前后幾十年的有關見聞，回憶起來，感觸良多。對前兩次的民法起草工作和過程，我只是耳聞居多，所以，在此合并闡述我所知道的一些相關資料。另外幾次，我將在下文分別具體敘述。

前兩次民法起草工作的耳聞和親自收集相關資料的回憶

關于我國第一次民法起草工作的許多故事，更多的是來自于金平老師的幾次講座和課堂講授。1954年，全國人大常委會組建了以法制工作委員會主任王明領銜的工作班子，組織起草《中華人民共和國民法》。其中第5 次草稿向西南、中南、華東、北京4 所政法學院的民法教研室及中國人民大學、北京大學、復旦大學等9 所大學法律系民法教研室及全國其他30 個單位征求過意見。1956年12月，全國人大常委會完成了《中華人民共和國民法（草稿）》的草擬工作。該草案包括總則、所有權、債和繼承，加上附則，共5 編525 條。[3]楊懷英老師在平時給我們指導時也經(jīng)常談起她們參加民法討論時的一些爭論?？赡芤恍┘毠?jié)，老師們都不一定記得了，但學生們卻記憶猶新。

除了兩位老師都講到的當時有人主張學蘇聯(lián)初期立法，要在全社會一概廢除遺產繼承制度以外，還聽說要學習蘇聯(lián)的農村集體農莊和城市的供銷合作社制度來確定社會的基本財產權制度。為此，我在寫本科和碩士論文時在兩位老師的指導下專門分析了蘇聯(lián)廢除遺產繼承制度的理論來源。西南政法學院民法教研室鄧大榜老師是我的本科畢業(yè)論文《論法定繼承》的指導老師，他開始不是很注重這個問題。楊懷英老師卻針對民法起草過程中的爭論，主張?zhí)K聯(lián)廢除遺產繼承的過程和理論一定要寫進論文中。據(jù)兩位老師講，第一次起草的民法草案沒有來得及進行后續(xù)立法程序，就開始了反右運動，爭論中的集體農莊制度和合作社制度后來影響了我國的人民公社化運動和城市的供銷社制度以及社會主義改造運動。

為了讓我們全面了解第一次民法起草的內容和相關理論依據(jù)，楊懷英老師向我們推薦了“根據(jù)民法草案和早期蘇聯(lián)民法的成果，由中央政法干部學校編纂、法律出版社于1958年出版的新中國第一本民法學講義”——《中華人民共和國民法基本問題》。我于1980年費盡九牛二虎之力才從河南家鄉(xiāng)托人，從時任最高人民檢察院檢察員楊書文（后曾任最高人民檢察院反貪局副局長，2018年退休）的家人楊和平手中找到這本書。至今，仍然保留著。金平老師授課時也反復提到過這本講義。幾百頁的講義盡管紙張已經(jīng)發(fā)紅了，但從內容卻可以發(fā)現(xiàn)《中華人民共和國民法典》中一些基本條文的法理來源。第一次起草的草案也奠定了現(xiàn)在民法典和各高校民法學講義的基本框架。我實際核對了一下《中華人民共和國民法基本問題》一書的內容，它確實和1954年第一次起草的民法草案相差無幾，直接影響到了我們現(xiàn)行的民法典。至今，諸多學者在回憶民法典的制定過程時，無不提起這本講義的歷史功績。

1962年，全國人大常委會組建了以中國科學院法學研究所所長孫亞明等人領銜的工作班子，第二次起草民法。1964年7月，該班子起草了《中華人民共和國民法（試擬稿）》，共3 編（“總則”“財產的所有”“財產的流轉”）24章262 條。金平老師參加全國人大組織第二次民法的起草后，向民法教研室傳達了一些相關信息。對比我們在1979年本科學習的西南政法學院內部印制的《中華人民共和國民法講義》，兩者有很大的差別。可以說第二次起草的民法草案影響很小，甚至可以忽略不計。

據(jù)楊懷英老師說，在前兩次起草民法時對要不要完全學習蘇維埃民法立法體例，將“婚姻家庭法”獨立出來，還是有很大爭論的。和前兩次起草的民法草案大的結構也相仿，我國至今仍然是把婚姻法學作為單獨的一門法學學科，與民法學并列。所以，我們在讀本科和研究生時所收集到前兩次起草民法所參考的材料和講義都沒有婚姻法和人格權法的內容?！吨腥A人民共和國婚姻法》已經(jīng)先于《中華人民共和國憲法》，根據(jù)《共同綱領》在1950年頒布實施。人格權法卻是在2001年啟動第四次編纂工作之后才增加的內容。前幾次起草過程中，都沒有人格權的規(guī)定。事實上在1986年決定先行頒布民法通則時已經(jīng)加入了一節(jié)“人身權利”[4]。

當時，為了討論清楚繼承法的有關問題，我獨立翻譯了《二十國家庭法繼承法簡介》一書，在西南政法學院內部出版。部分內容為相關學者在論證民法相關內容時使用。

前排左起:楊懷英老師、金平老師；后排左起:本文作者、祿正平、王衛(wèi)國

第三次民法編纂的間接參與和收獲

第三次民法的起草工作雖然沒能最終完成，但民法通則的頒布，明確平等主體之間的財產關系和人身關系屬于民法調整；明確民事主體享有廣泛的民事權利，這兩點令民法通則成為改革開放進程中的里程碑，也是中國特色社會主義法律體系建設中的里程碑。此次編纂工作啟動后，我國先后修訂了婚姻法，頒布了繼承法、民法通則、收養(yǎng)法、擔保法、合同法、物權法、侵權責任法等民事單行立法，逐步形成了比較完整的民事法律規(guī)范體系。[5]

在我1978年考入西南政法學院時，刑法還是草案。1979年刑法通過以后，全國人大就再次提出制定民法。據(jù)金平老師和楊懷英老師講，當時全國人大對制定民法，還是制定經(jīng)濟法，爭論很大。我在1981年考入西南政法學院研究生時，聽全國人大常委會法制工作委員會顧昂然主任講，不僅要制定民法，還要制定經(jīng)濟法。當時，主要是社會各界對私有財產保護的程度如何確定、計劃經(jīng)濟應否和商品經(jīng)濟結合爭議比較大。我直接參與了民法和經(jīng)濟法調整對象的相關討論，曾經(jīng)為《重慶日報》（印象中在1983年的7月和8月）有關專欄撰寫過關于各種財產分割的原則和婚姻家庭財產在民事領域如何區(qū)分的文章。1983年，圍繞著民法和經(jīng)濟法之爭，我和同寢室的民法研究生趙萬一（曾任西南政法大學民商法學院院長）、吳衛(wèi)國（曾任重慶市人大法制工作委員會負責人）都撰寫過與民法起草和經(jīng)濟法如何區(qū)分的論文。他們兩人比我低兩個年級（西南政法學院研究生班當時實行跨年級居住，據(jù)說是為了以老帶新），都發(fā)表了一些有關民法調整對象的文章，有些只是在有關的研討會上宣讀了。

當時，金平老師和楊懷英老師對民法調整對象的講授，使我們站在商品經(jīng)濟民法的角度，進行了深入研討。在與我們同屆的王衛(wèi)國（曾任中國政法大學民商法學院院長）、祿正平（曾任蘭州大學法律系主任）等同學的討論中，我們一致得出了民法調整橫向經(jīng)濟關系，經(jīng)濟法調整縱向經(jīng)濟關系的結論。對人身非財產關系的理解，仍然只限于財產繼承法。

從1981年起直到1986年頒行民法通則，包括我們后一屆的民法研究生周強（現(xiàn)任最高人民法院院長）、劉曉星（曾任西南政法學院副院長）、伍載陽（曾任廣西高級法院副院長）等，全國那幾屆的民法研究生基本上都是圍繞著如何制定民法在進行學習、研討和撰寫論文。值得一提的是，全國民法師資班和婚姻法師資班分別在西南政法學院舉辦。佟柔、江平、楊振山、周、楊大文、關懷等全國著名學者云集西南政法學院講課。我們民法研究生必須學習每一堂課。其中各位專家們對民法的制定，各抒己見，見仁見智，各領風采，基本上奠定了民法通則作為民法大綱的主要內容。

改革開放之初，對婚姻法是否應當納入《中華人民共和國民法》，爭議更為激烈。在楊懷英老師的指導下，我專門向《法學季刊》1984年第2 期（即現(xiàn)在的《現(xiàn)代法學》雜志）投稿，發(fā)表《婚姻本質是兩性結合的倫理關系》一文，批駁將婚姻完全契約化和性關系化的“性解放”思潮及將婚姻完全等同于愛情的觀念。事實上，當時我的文章主要是為了強調親屬倫理關系等人際關系也應當是平等主體之間的社會關系，不僅僅是雙方喜歡或愛情作為唯一的維系紐帶；愛情只是基礎，不是婚姻的全部。所以，一直到90年代末，我先后在國家權威期刊《法學研究》和其他核心期刊撰寫了近10 篇文章深入分析論證自己的主張，堅持婚姻和親屬關系應該納入民事關系范疇[6]，它是最基本的民間關系；國家干預應當盡可能地合理化。[7]應當說最終把婚姻家庭編回歸到我國的民法典中，我還是出了一些力的。

第四次起草民法

2001年，全國人大常委會法制工作委員會組織第四次起草民法工作。2002年年初，由全國人大常委會法制工作委員會民法室擬定《中華人民共和國民法（草案）》（室內稿）。2002年12月23日，九屆全國人大常委會三十一次會議對條文總數(shù)為1209 條的民法草案進行了一次正式審議，這在新中國的立法史上也是第一次，但因條件所限，最終并未繼續(xù)推進民法的整體編纂工作。[8]

2001年年初，為了討論婚姻法的修改和研究婚姻家庭法應否納入民法，我又撰寫了多篇學術論文。其中發(fā)表在《中國法學》雜志2001年第1 期上的《論國家保護婚姻家庭的憲法原則及其實施》一文，提出了婚內與他人同居既侵害了婚姻關系，也侵害了社會秩序，所以應當保留破壞軍婚罪和民事的侵權賠償責任。盡管這一主張沒有被吸收進民法典，但至今我仍然主張夫妻無過錯方可以向姘居的第三人提起民事受害賠償，可以引用民法典關于共同侵權的法律規(guī)定。2001年，我還參與了全國人大常委會法制工作委員會民法室委托中國法學會婚姻法學研究會在中國人民大學組織的婚姻法修改研討會，實際上這是在為民法典的一編做準備。在中國人民大學召開的這一次專題研討會，我們大部分人贊同將親屬法內容納入民法。

2002年春天，根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會民法室的書面通知，我參與了全國人大常委會法制工作委員會民法室在北京人民大會堂組織的“民法親屬編”部分的起草研討會。當時的民法室領導河山和民法室的王瑞娣、段京蓮組織了專家討論和撰寫室內稿。在這次研討過程中，時任中國法學會婚姻法學研究會會長、中國政法大學的巫昌禎老師（已病故），當時指定我負責起草《中華人民共和國民法（草案）》的“親屬編”“一般規(guī)定”之后的親屬通則一章。該章的稿子專家意見稿只有幾條，現(xiàn)在民法典把這一章吸收了兩條，合并到民法典婚姻家庭編“一般規(guī)定”第1041 條兩款之中了。[9]我根據(jù)我之前已經(jīng)公開發(fā)表的兩個觀點明確提出，既要保護“公民生育權”，又要保護“夫妻共同生育權”。我之前發(fā)表的這兩個觀點，一個公開發(fā)表于《中國人口法律制度研究》（法律出版社1995年版）一書，一個公開發(fā)表在張賢鈺教授（時任華東政法大學民法教研室主任）主編的司法部法學教材編輯部統(tǒng)編教材《婚姻家庭法教程》（法律出版社1995年版）一書中。盡管當時沒有得到全國人大常委會法制工作委員會民法室的認可，但是加深了我對生育權民事權利化的認識。在人民大會堂的這次起草會議上，河山還提出：我們還可以就民法繼承編提出具體建議。我當時就明確提出了擴大法定繼承范圍至侄子女外甥子女（當時強調獨生子女容易使老人失獨無人扶養(yǎng)無人繼承財產）和擴大近親屬至共同生活的兒媳女婿的主張，而這一主張在民法學界和社會各界的強烈呼吁下，最終被納入了民法典。人民大會堂會議后，我在北京逗留了幾天，還和北京的幾位婚姻法大家面對面交流了民法親屬編今后如何完善的問題。

回到成都不久，我又參加了四川省人大舉辦的《中華人民共和國民法（草案）》專題研討會和座談會。在去北京開會之前，四川省人大常委會法制工作委員會發(fā)給了我一本成型的全國人大常委會法制工作委員會初步審議的該草案1209 條的紙質文本和會議通知。后來，我參與的各項研討活動，都是這個版本。這個版本第一次列了“人格權法”和“親屬法”進入民法。由于四川省人大的會議沒有其他文字資料和照片，具體討論的細節(jié)，我記得的已經(jīng)很少了。

當時全國人大常委會法制工作委員會民法室發(fā)給本文作者的參會通知復印件

四川省人大常委會法制工作委員會發(fā)給本文作者的會議通知(會議的具體日期該通知沒有標明)

為了解決2002年《中華人民共和國民法（草案）》存在的一些突出問題，我先后在國家權威核心學術期刊《法學研究》發(fā)表了兩篇論文專門論述民法典相關立法的基本問題。其中《法學研究》2003年第2 期刊登的《現(xiàn)行婚姻法的不足與民法典立法對策》明確提出將婚姻家庭法歸之為民法典之中，很多學者在討論民法婚姻家庭編時引用了該文。該文提出的諸多解決婚姻家庭現(xiàn)實問題的立法建議都被納入了民法典婚姻家庭編?！斗▽W研究》2006年第2 期刊登的《民商事登記改革與法定公證》一文明確提出民法典要界定清楚公權力和私人權利的界限，不能讓國土局作為不動產登記國有土地出讓的合同當事人也是監(jiān)管和土地使用權證書授權人，“不能讓國土局既是裁判員又是運動員”；對其他民事權利和民事行為應當盡可能尊重民事主體意思自治和“權利外觀原則”予以保護，權利自身可以通過外觀自證的盡可能地不以行政登記為有效條件。事實上，民法典在頒布時基本上確認了這一法律原則。

為了在民法先制定單行法的過程中發(fā)揮作用，我在中國駐法使館隨任期間參加了全國人大常委會法制工作委員會委托使館教育處收集研討《法國民法典》的工作。在留學生相關會議上給留學生講了民法立法研究的方向和主要爭議點。與此同時，在法國撰寫了《中國之路與中國民法典——不能忽視的100個現(xiàn)實問題》，由法律出版社在2005年出版。在該專著中，我明確提出了破除拿破侖個人主義的立法意識，樹立長久適用的立法歷史觀的主張；吸取《法國民法典》保持法典長期穩(wěn)定，保持條文編號長期不變的歷史責任（法典的條文編號如果經(jīng)常變化，其他引用民事基本法的單行立法或刑事法律及訴訟法律很難適應頻繁的條文編號調整和司法科學化）；主張確立“生命權至上和人身權優(yōu)先”和保護勞動力產權平等的基本法律原則；強調使用“人身權法”作為民法典分則第一編的名稱，比“人格權法”的名稱更科學；明確指出親屬編作為兩人以上人身權和一般人身權并列的合理性。這本專著的很多主張被納入了民法典的條文中。

此外，為了討論在民法制定之前先行單獨立法的物權法和侵權責任法，我在2007年專門在法律出版社出版了《比較民商法學》一書，借鑒中外新型物權和新型民事糾紛調控經(jīng)驗，在專著中探究了城鄉(xiāng)一體化房地產市場制度和城鄉(xiāng)一體化人力市場制度。為此，我先后申請到國家社科基金重大研究專項項目《平等公正核心價值觀融入產權保護立法研究》和國家社科基金重點項目《農村房地產權城鄉(xiāng)間流轉與遺產繼承》以及國家社科基金一般項目《“小產權房”處置與土地制度創(chuàng)新》。同時，參與了當時名為國土資源部、農業(yè)部、司法部立法局等幾個部委起草的相關條例。這些研究和立法參與，對民法典相關立法條文的形成，或多或少地起到了一定作用。由于我參與這些研究和立法活動往往是以法律經(jīng)濟學博士生導師的身份參與的，法學界學者則知之甚少。

2017年1月7日，民法典婚姻家庭編第一次起草研討會會場

第五次起草民法典

2014年10月，黨的十八屆四中全會通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，明確提出“編纂民法典”。2015年全國人大常委會法制工作委員會決定啟動編纂民法典工作，將既有的物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任等民事法律和制度進行系統(tǒng)性邏輯整合和條文修訂。根據(jù)立法計劃安排，先行頒布了《中華人民共和國民法總則》，然后深入討論了人格權編是否和如何進入民法典的主要問題。

根據(jù)中國法學會民法學研究會民法典編纂組的安排，中國法學會婚姻法學研究會婚姻家庭編項目組三次專門在北京召開起草和研討全國人大常委會法制工作委員會民法室起草的婚姻家庭編稿子。2017年1月7日和8日，由中國法學會婚姻法學研究會主辦的中國民法典婚姻家庭編立法研討會在北京隆重召開第一次起草研討會。會上確定了專家建議稿。我以研究會副會長身份參加的是一般規(guī)定一章和結婚一章的起草研討。

2017年10月28日，由全國人大常委會法制工作委員會民法室派員參加其民法室室內稿討論會。會議把專家稿和室內稿進行了逐條比較。部分學者堅持把監(jiān)護一章納入婚姻家庭編。會上，我主張至少寫一條有關私人之間生育關系（即公民個人生育民事權利）相關的條款，以免將來計劃生育從公法領域退出，相關法律關系和行為規(guī)范無處可歸。

本文作者（前排左一）參加民法典婚姻家庭編立法研討會

2018年4月20日，由全國人大常委會法制工作委員會民法室派員參加全國人大常委會法制工作委員會委內稿討論會。會議針對委內稿進行了逐條研討形成了專家組意見。委內稿討論會上，一些學者提出了降低法定婚齡和增加協(xié)議離婚冷靜期的建議。我當時提出了變離婚后經(jīng)濟困難幫助制度為全面的家務貢獻補償和離婚后的生活水準保持義務，以鼓勵和順應婦女生育多胎的必然要求，避免我國人口大幅度斷崖式下降帶來不必要的社會弊端。

2019年春天，我參加了中國人民大學和全國人大常委會法制工作委員會聯(lián)合舉辦的民法典婚姻家庭編和繼承編送審稿的研討會。全國人大常委會法制工作委員會民法室段京蓮等同志到會，參與相關條文討論，并與學者們交流。中國人民大學法學院院長王軼教授主持會議。我在會上重點強調了幾編的選題，特別是共同侵害夫妻共同生育權和婚內同居請求權，對婚姻家庭財產市場化的傾向予以批駁，特別指出家庭共同生活需要應當作為婚后孳息和個人經(jīng)營是否屬于夫妻共有財產和共同債務判定的依據(jù)。

2019年公布民法典征求意見稿之后，我先后組織了多次相關研討會和專家講座。特別是邀請我的博士生導師梁慧星老師（中國社會科學院首批學部委員、中國社會科學院研究生院教授）到四川大學作關于民法典征求意見稿講座。為了讓學生能夠了解對民法典的各種不同學說和主張，我們又邀請了中國人民大學法學院石佳友教授到四川大學法學院專門對人格權編及法國的相關規(guī)定作了一次講座。兩種意見的碰撞，加深了我國社會各界對民法典特別是其人格權編的深入了解。

在討論民法典物權編時，我曾經(jīng)向有關機構負責人提出：中國改革開放之初有性價比較高的勞動力和土地資源，才吸引其他地區(qū)的先進技術和投資到中國來。鄉(xiāng)村振興在不影響糧食安全的前提下，通過對集體土地和高技能農民工返鄉(xiāng)的政策支持，是能夠達到振興目標的?；诖?，我在《中國土地科學》等雜志撰文主張，民法典應當同時肯定“宅基地三權分置”，與承包地的“三權分置”同時入法。對此，民法典作了部分吸收。

據(jù)我在20 多個國家調研情況來看，低層節(jié)能小宅院產權式住宅是發(fā)達國家城鄉(xiāng)絕大多數(shù)民眾的選擇。以人民幸福為本的宅基地產權制度改革應以此為長遠目標。在具體實施過程中集體組織拆農民工有100%產權、“季節(jié)性階段性閑置”的房屋，必須法定由所有權人100%的同意。我個人主張《宅基地使用及管理條例》所確立的宅基地產權模式應當盡可能地多樣化。當前，我正在積極參加上述這兩個條例的立法工作，以繼續(xù)努力完成民法典編纂未完成的任務，推動我國未來的經(jīng)濟增長點鄉(xiāng)村振興能夠更好地落實好民法典。特別是用民法典已經(jīng)肯定的建設用地分層使用權，支持城鄉(xiāng)居民聯(lián)建宅基地房，應對老齡化社會的到來和霧霾、熱島效應日益加劇的“大城市病”。發(fā)揚民法典編纂堅韌不拔的精神，總結好中國發(fā)展之路獨特的法理，我們的民法事業(yè)會更上一層樓。

我們完全有理由相信，民法典對我們的后代幸福會提供強有力的保障，我們中華民族的法系會給人類命運共同體貢獻出偉大的精神財富。