馮文杰

在20世紀90年代，美國職業(yè)拳擊手泰森為使自己無法挽回的敗局盡早結(jié)束，以證明自己并不會真的被霍利菲爾德?lián)舻?，即惡意咬傷后者的耳朵。美國?nèi)華達州體委對于泰森的處罰是：維持蘭恩判罰，泰森違規(guī)負，霍利菲爾德衛(wèi)冕成功；吊銷泰森拳擊執(zhí)照1 年；對泰森罰款300 萬美元。2003 年，在一場中國職業(yè)足球比賽中，天津康師傅隊隊員盧欣踢到北京現(xiàn)代隊隊員周寧的右大腿內(nèi)側(cè)，致使周寧的韌帶斷裂和脛骨前挫傷；2009 年，在一場NBA 湖人隊對陣開拓者隊的比賽中，阿里扎揮臂動作明顯，不合法的身體接觸嚴重破壞了費爾南德斯的平衡，造成對手嚴重受傷；2013年，麥蒂肘擊吉喆的惡意報復；2014年馬布里蹬踏韓德君；2016 年格林惡意蹬踏克拉比……在對抗性競技體育比賽中，出現(xiàn)了越來越多的惡意犯規(guī)甚至傷害行為，入罪論時有抬頭，正如企圖以刑法積極管控幾乎所有的社會風險的積極刑法立法觀一般。面對社會風險的彌散化狀態(tài)、智能社會時代的潛在危險以及網(wǎng)絡時代造就的法信賴感缺失面貌，積極刑法立法觀提出，轉(zhuǎn)型時期的刑事立法需要在積極的一般預防理念的引導下，積極將值得刑罰懲罰的行為入罪化，以維護社會秩序的合理化[1]。雖不乏真知灼見，但存在諸多值得商榷之處，且非當前刑法學界的主流觀點。質(zhì)言之，刑法立法模式仍應堅持刑法謙抑原則，不應動輒尋求刑法的規(guī)制，應盡量使得非刑法規(guī)制力量發(fā)揮社會秩序合理化功能。

盡管當前刑法尚未專門針對對抗性競技體育領(lǐng)域制定罪名，但刑事法學者不得不從一種未雨綢繆之態(tài)進行事前預防。何況，并非現(xiàn)在不出現(xiàn)的罪名就意味著將來也不會出現(xiàn)。如《刑法修正案（九）》增加了拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪，以規(guī)制網(wǎng)絡服務提供者的相關(guān)不作為，但并未根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者的具體服務類型而設(shè)置不同的作為義務，由此不當犧牲了網(wǎng)絡服務提供者的些許自由[2]。換言之，將網(wǎng)絡服務提供者所應履行的安全管理義務直接轉(zhuǎn)化為刑法上的作為義務，存在嚴重悖離刑法的補充性地位以及違反刑法謙抑原則之虞[3]。雖然，基于對抗性競技體育本身的行業(yè)特點及傳統(tǒng)習慣使然，不宜動輒以刑法規(guī)制對抗性競技體育傷害行為。但是，如果不能合理防范刑法對于對抗性競技體育領(lǐng)域的不當介入，也許對抗性競技體育運動員以及服務者等人員都可能被納入潛在的犯罪主體范圍之中。競技體育因運動員的競爭意識而顯得精彩紛呈，受到國家鼓勵、公民支持、行業(yè)贊同的競技體育如何在保持競技體育本身的精彩特性的同時，使得運動員本身的傷亡風險降至最低程度，這是一個值得行業(yè)深思的問題。但不宜動輒以刑法來解決這一難題，畢竟沒有對抗的比賽常常相當乏味、且難以依靠自身力量蓬勃發(fā)展。基于此，本文從批判積極刑法立法觀的角度切入，論證對抗性競技體育傷害行為的出罪法理與規(guī)制限度，闡述對抗性競技體育傷害行為入罪化的活性化處理機制，以消除對抗性競技體育行業(yè)從業(yè)者的憂思，并更有效地體現(xiàn)社會治理在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化中的理性功能。

1 對抗性競技體育傷害行為刑法規(guī)制的合理限度

1.1 積極刑法立法觀的基本立場與法理批判

從1999 年12 月25 日《刑法修正案（一）》發(fā)布以來，我國刑事立法呈現(xiàn)暴風驟雨式的擴張。截止目前，已經(jīng)形成了10個刑法修正案，積極刑法立法觀（也稱預防刑法觀）確立無疑。這既是應對轉(zhuǎn)型時期法益保護的需要，也是回應社會防衛(wèi)呼聲的客觀需求。當人們還對網(wǎng)絡時代的全面來臨而不知如何應對之時，人工智能時代已然到來，風險社會時期也會于不久的將來來臨，對于轉(zhuǎn)型時期的我國而言，既是挑戰(zhàn)，也是機遇。如果抓住這個能夠有所作為的機遇，則百年富強夢必將被更迅速地實現(xiàn)；但是，如果不能夠及時優(yōu)化治理體系、提高治理能力，則必將受到時代的重創(chuàng)。

積極刑法立法觀認為，積極的立法雖在相當程度上不同于傳統(tǒng)刑法觀，但不僅不會衍生出刑法過度干預社會生活的系統(tǒng)風險，且不會存在與刑法謙抑原則不可調(diào)和的抵牾；并不是處罰范圍越窄的刑法立法越合理，應設(shè)置能動、理性、多元的刑法立法機制[4]。具體而言，刑法立法應當緊密關(guān)注新的需要刑法保護的法益，并將值得刑罰懲罰的法益侵害行為犯罪化；需要改變當下的集中型刑法立法模式，轉(zhuǎn)變?yōu)橐孕谭ǖ錇楹诵?、以輕犯罪法、附屬刑法為輔助的刑罰和保安處分措施并行的混合型刑法立法模式，從而形成完整而合理的、且體現(xiàn)嚴密法網(wǎng)，但處罰相對輕緩特色的成文刑法體系；社會的不斷發(fā)展，帶給人們一些新的風險和新的法益，面對不得不通過刑法予以保護的法益，不應祭出刑法謙抑原則的大旗來反對設(shè)置相當部分新罪名的實踐與觀念；刑法介入社會生活的前置化與當前社會的發(fā)展之間具有緊密的關(guān)系。如網(wǎng)絡時代的來臨，使得滿足一定條件的虛擬財產(chǎn)需要刑法的保護，而公眾也普遍要求將竊取上述虛擬財產(chǎn)的嚴重行為入罪化。未來的刑法立法必須在一般預防的引導下，堅守罪刑均衡原則的理性限制，合理考慮特殊預防的影響，設(shè)置相當規(guī)模的新罪名。刑法立法的合理化，要求人們必須具有問題意識、目的意識與實證意識，既不忽視公眾的情緒化呼吁，也不盲信公眾的情緒化呼吁；需要設(shè)置與新設(shè)立的輕罪相契合的刑事程序；應盡可能地使得刑罰對犯罪人的再社會化的負面影響降至最低[1]。

總之，積極刑法立法觀特指，轉(zhuǎn)型時期的刑事立法需要在積極的一般預防理念的引導下，積極將值得刑罰懲罰的行為入罪化。這種觀點雖不乏真知灼見，但并非當前刑法學界的主流觀點，且存在諸多值得商榷之處。應當認為，刑法立法不能盲目擴張，積極刑法立法觀并不可取。對于刑事立法的模式，當前刑法學界既有贊同積極立法（嚴而不厲）的，也有認同謙抑立法的[5]。批判積極刑法立法觀是指，對于法益侵害的刑法規(guī)制不能采取積極的刑法立法模式，應當在審慎甄別值得刑法處罰的法益侵害行為的基礎(chǔ)上，考慮是否絕對需要以刑法進行規(guī)制，是否存在以非刑事法予以調(diào)整更為合理的路徑。質(zhì)言之，應當堅持妥當?shù)男谭⒎ㄓ^，而非積極刑法立法觀[6]。對于積極刑法立法觀的批判由來已久，并非本文的創(chuàng)新認識。也許重要的是如何提出一種合理的規(guī)制方向，防止將刑法不當介入特殊領(lǐng)域。如果沒有這樣的一種憂患意識，也許在不久的將來，對抗性競技體育領(lǐng)域就會出現(xiàn)一些新的罪名。

積極刑法立法觀在實踐中的展開主要表現(xiàn)為：（1）在刑事懲罰的邊界上，抽象危險犯的多用化與刑法處罰的早期化均體現(xiàn)了明顯的積極的一般預防導向；（2）在恐怖主義犯罪刑事立法中，將預備行為普遍正犯化，增設(shè)《刑法》第120 條之三、之五等條款，以上均明顯展現(xiàn)了積極的一般預防導向；（3）在網(wǎng)絡犯罪刑事立法中，增加了網(wǎng)絡服務提供者的作為義務，擴大了對中立行為的刑法干預范圍，簡化了犯罪事實證明標準和程序，將刑罰介入進一步前置化，以上均體現(xiàn)了積極的一般預防導向[3]。不可否認，積極刑法立法觀在社會治理體系中發(fā)揮了重要和顯著功效，如危險駕駛罪的刑事立法設(shè)置，使得醉駕、毒駕、惡意飆車等嚴重威脅人身安全的不法行為大幅度減少。但是，其也始終存在侵犯人權(quán)之虞，并使得人們的自由空間越來越窄。如《刑法修正案（八）》設(shè)置了拒不支付勞動報酬罪，由此一來，通過轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方式來躲避對勞動者勞動報酬的支付義務，或者有支付能力而拒絕支付勞動者勞動報酬，數(shù)額達到較大標準的，且在政府有關(guān)部門的責令下仍拒絕支付的，構(gòu)成此罪。突出對勞動者勞動報酬的法律保護本無可厚非，但在刑法已然設(shè)置了拒不執(zhí)行判決、裁定罪的情形下，不宜由刑法充當這一事前保護的工具，由為勞動者勞動報酬的索取服務的政府管理部門積極探索有益方法更為合理，刑法不應成為替代政府管理職能的“社會管理法”。遇到問題即動用刑法，不但國家與政府管理社會的能力難以提高，刑罰也將因被過度使用而最終使國家、社會及公民三受其害[7]。此外，動輒將刑法推到社會關(guān)系規(guī)制的第一線，違背了刑法謙抑原則，刑法是所有部門法的保障法，只有在其他法律不足以懲治惡意欠薪行為時才能動用刑法。

1.2 對抗性競技體育傷害行為刑法規(guī)制限度的理論聚訟

有人認為，對于刑法是否應當規(guī)制對抗性競技體育傷害行為，當前學界有“否定說”“肯定說”“折中說”3種觀點：（1）“否定說”，即反對以刑法規(guī)制對抗性競技體育傷害行為的觀點，主要堅持行業(yè)自治模式；（2）“肯定說”，即贊同以刑法規(guī)制對抗性競技體育傷害行為的觀點，主要反對行業(yè)自治排斥法律適用模式；（3）“折中說”則認為，應當由刑法和行業(yè)規(guī)則或非刑事法，分別調(diào)整不同的對抗性競技體育傷害行為，關(guān)鍵在于調(diào)整措施與調(diào)整對象應具有相適應性[8]。論者的研究雖不乏值得借鑒之處，但其分類的確存在誤導學理研究之處。其實，對于對抗性競技體育傷害行為刑法規(guī)制的方向而言，當前學界通常認為，應當有所介入而有所不介入，并不存在如上述論者所言的完全的“否定說”與“肯定說”。如錢葉六[9]認為，處于競技體育規(guī)則范圍內(nèi)的傷害行為處于允許的損害范圍之內(nèi)，不具有違法性，不構(gòu)成任何犯罪；處于競技體育規(guī)則允許范圍之外的傷害行為，致人重傷、死亡的，具有違法性與有責性，行為人應受到行業(yè)制裁、民事制裁以及相應的刑法規(guī)制。王燕玲[10]認為，被害人承諾這一事由使得一般的體育競技傷害行為不應受到刑法規(guī)制，應堅持犯罪構(gòu)成認定的合理標準，不惟結(jié)果為論，至少屬于重大過失型的競技傷害行為才可以作為犯罪歸責。仝其憲[11]認為，刑法介入體育競技領(lǐng)域要以刑法干預最低限度為原則，不應規(guī)制造成輕傷以下結(jié)果的傷害行為，應規(guī)制造成重傷以上結(jié)果的傷害行為；對于出于其他目的且犯規(guī)的傷害行為，只要造成輕傷以上結(jié)果的，就應以刑法予以規(guī)制（全面“入罪化”）。曲伶俐[12]認為，對抗性競技體育傷害行為在本體論上而言，如果滿足相應的犯罪構(gòu)成要件的要求，則應以刑罰懲罰。具體而言，運動員在體育比賽中，故意實施超過必要限度的犯規(guī)行為、且對傷亡結(jié)果的發(fā)生為故意，即應以刑法進行規(guī)制。由此可見，當前學界并不存在明顯的“否定說”“肯定說”與“折中說”之分，存在的差異僅僅在于對于對抗性競技體育傷害行為刑法規(guī)制的限度不同。同時，如果不能對此限度進行合理界定，則無法規(guī)避刑法對對抗性競技體育領(lǐng)域的不當介入。

1.3 對抗性競技體育傷害行為刑法規(guī)制限度的理性界定

鑒于積極刑法立法觀的犯罪化擴張傾向，必須深入分析對抗性競技體育傷害行為刑法規(guī)制的合理限度，即實質(zhì)意義上的“入罪化”的必要性、可行性與謙抑性，以防積極刑法立法不當介入對抗性競技體育領(lǐng)域。

首先，對抗性競技體育行業(yè)是一個特殊的行業(yè)，這個行業(yè)本身就是一個蘊含著一定程度“暴力”的行業(yè)。運動員參與其本身，就意味著一定傷亡出現(xiàn)的概率客觀存在，且運動員已經(jīng)“承諾”或“同意”規(guī)則“允許”范圍內(nèi)的賽場行為造成的結(jié)果，由此使得一定的賽場犯規(guī)行為正當化或違法阻卻化，刑法不應當介入上述領(lǐng)域。此外，從利益衡量角度而言，也可以認為，對抗性競技體育比賽本身帶有危險性，但社會一般都加以容許，可謂是容許的危險。如在西班牙的斗牛賽場上，如果斗牛士被激怒的斗牛刺殺，同樣不可歸咎主辦單位的刑事責任。

其次，若刑法過度干預競技體育的發(fā)展，則可能不當阻礙其健康發(fā)展。其實，對抗性競技體育賽場上的犯規(guī)行為基本上都是故意犯規(guī)，運動員本身清楚犯規(guī)行為可能導致的各種結(jié)果，且對于各種結(jié)果出現(xiàn)的概率高低有一定的認識。如在NBA比賽中，一方球員用力“封蓋”另一方球員的投籃，出現(xiàn)了打手犯規(guī)，結(jié)果很不幸的是，另一方球員摔倒在地出現(xiàn)腦溢血身亡。對此，刑法不應當僅僅因為出現(xiàn)傷亡結(jié)果就介入，不能對其以過失致人死亡罪，甚至故意殺人罪定罪量刑。因為上述犯規(guī)行為為比賽規(guī)則所“允許”，且不是惡意犯規(guī)。由此可見，對于規(guī)則允許的普通犯規(guī)行為，即使造成傷亡結(jié)果，刑法也不應介入。在拳擊比賽中，拳擊手一拳擊倒對手，并造成對手搶救無效而死亡，人們也認為不應當以刑法規(guī)制導致對方死亡的拳擊手。對抗性競技體育傷害行為愈演愈烈，這必須借助行業(yè)規(guī)則進行優(yōu)化治理，只有更加專業(yè)的人才更加懂得如何規(guī)范專業(yè)的競技體育比賽。基于對抗性競技體育的行業(yè)特點，判定其中的傷害行為是否能夠予以刑法規(guī)制之時，必須慎重考慮。對于符合規(guī)則的競技傷害，考慮到行業(yè)內(nèi)的從業(yè)人員一般都具有從業(yè)經(jīng)驗或行業(yè)經(jīng)驗，故而，這種傷害是受害人應當能夠遇見到的，也是其事前承諾的內(nèi)容[13]。

再次，合規(guī)行為本身也是一種正當業(yè)務行為，不應當以刑法予以規(guī)制。對于違規(guī)的傷害行為，必須充分考慮行為人的主觀心理，充分考慮違規(guī)行為對于合規(guī)行為的偏差度等因素，綜合判斷其是否應當被以刑法規(guī)制。如果行為人借助于競技體育比賽這個事由進行蓄意傷害，乃至蓄意殺人的，則應當以相應犯罪論處。這種行為本身已經(jīng)不是對抗性競技體育傷害行為了，而是實質(zhì)的故意傷害行為及故意殺人行為，對其進行的刑法規(guī)制不應當受到行業(yè)規(guī)則的限制。并且，惟有將這種嚴重破壞體育精神的蓄意傷人及殺人行為予以合理的刑法規(guī)制，才能夠為競技體育創(chuàng)造一個良好的外部環(huán)境。

最后，某些運動員為了取勝而不擇手段地惡意傷害對方運動員的行為，如果符合犯罪構(gòu)成的要求，則應當由刑法規(guī)制，這既是堅持依法治國立場的基本要求，也是保護運動員的生命健康法益的客觀需要，從事對抗性競技體育運動并不等于取得刑罰懲罰的豁免權(quán)。

總之，不能將積極刑法立法觀貿(mào)然應用于對抗性競技體育傷害行為的規(guī)制中，不應堅持盲目擴張犯罪化的立法觀。如不能一味依靠刑法規(guī)制對抗性競技體育傷害行為，也不能一概以刑法規(guī)制對抗性競技體育傷害行為。必須結(jié)合各項對抗性競技體育比賽的規(guī)則本身以及特點進行實質(zhì)考量，從而使得運動員本身可以全身心地投入到競技體育比賽之中，推動競技體育行業(yè)的健康、蓬勃發(fā)展。應當以相適應原則為基本依據(jù)，以刑法與行業(yè)規(guī)則或非刑事法規(guī)制不同的對抗性競技體育傷害行為，從而達到刑法規(guī)制與行業(yè)自治功能互補的效果。當然，對于積極刑法立法觀的批判在對抗性競技體育行業(yè)而言，存在“未雨綢繆”之效。國外出現(xiàn)了較多的對抗性競技體育傷害行為入罪判例，這不僅與其不要罪量的行為入罪模式有關(guān)，也與其敏銳的偵破嗅覺相關(guān)，更與其完善的法治體系相連。對于我國而言，雖未存在相關(guān)判例，但事關(guān)對抗性競技體育發(fā)展的合理方向，不得不慎重對待。同時，對于刑法立法規(guī)制的研究而言，本身就蘊含著一定的預期性。刑事立法是將正義理念與將來可能發(fā)生的事實相對應，從而形成刑法規(guī)范[14]。不能形式地認為，只要目前刑法沒有將某種行為入罪化或司法實踐沒有現(xiàn)成的判例，就沒有必要研究以刑法規(guī)制該種行為的合理限度。如聚眾淫亂罪在我國司法實踐案例中出現(xiàn)的次數(shù)極少，但這并不妨礙刑法學者對其展開精細化研究，以緩和性自由與刑法家長主義之間的沖突；人工智能犯罪目前尚未出現(xiàn)于刑法案例中，但也不妨礙刑法學者對其展開精細化研究，以防止在人工智能犯罪到來時“捉襟見肘”。何況，只要上述行為滿足刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件要求，就應當結(jié)合其行業(yè)特點進行實質(zhì)解釋，以實現(xiàn)正義的規(guī)制結(jié)果。

2 類型化思維視域下的出罪研究

以上從基本立場與具體理由上提出并論證了，不應動輒以刑法規(guī)制對抗性競技體育傷害行為。為更加深入地理解對抗性競技體育傷害行為的出罪法理，以下從類型化思維視角論證具體的不應由刑法規(guī)制的對抗性競技體育傷害行為。值得一提的是，當前學界鮮有從類型化思維視角研究對抗性競技體育傷害行為出罪事由的，由此體現(xiàn)了本文研究的創(chuàng)新之處。

2.1 類型化思維的基本立場

類型化思維注重經(jīng)驗的提煉與歸納，往往會提出對立范疇但拒絕對立思維，能夠回應轉(zhuǎn)型時期的社會發(fā)展需求，展示法學研究上原創(chuàng)性研究的價值[15]。一般而言，概念與原則具有相異之功能，前者用以描述法律素材，后者用以建構(gòu)體系的意義關(guān)聯(lián)。類型在連接生活事實與價值判斷間起著無比重要的功能，且惟有通過類型，人們才能夠更合理地把握具體事實差異，才能夠更合理地掌握價值判斷差異。從邏輯層次上而言，類型屬于一種相對中等抽象程度的范疇，類型比原則更具體而生動，比具體個案事實更凝練而恒久，處于抽象原則與具體個案之間，恰好可以起到連接二者的功能[16]。總之，類型對于法律體系建構(gòu)不可或缺，類型通過對于社會生活事實的提煉與歸納，為法律原則的建構(gòu)提供相對精確的素材，從而使得法律原則的建構(gòu)成為可能[17]。類型可以被劃分為不同的層次，既具有外延廣泛的類型，也具有外延較窄的類型。如果將類型化思維進一步貫徹，則刑法規(guī)范的建構(gòu)亦可以汲取類型化思維的智慧。當人們將價值評價與案件事實乃至案外事實相互聯(lián)系以及相互對照時，必然以類型化思維作為提取、分析事實及其作用程度的工具，進而逐步建立犯罪論和刑罰論這兩大刑法學體系的支柱。

2.2 對抗性競技體育傷害行為的類型化分析

在非對抗性競技體育比賽中，運動員一般在比賽中不會發(fā)生肢體碰撞，而傷害行為更是無從談起，故而本文對其并未展開研究。同時，可以參照我國刑法中的犯罪類型，將對抗性競技體育傷害行為進行類型化界分。但是，這種類型化界分并不意味著對抗性競技體育傷害行為一定構(gòu)成犯罪行為，類型化界分僅僅是為了幫助人們更合理地理解為什么對抗性競技體育傷害行為不宜動輒被以刑法規(guī)制這一結(jié)論。“體育競技中發(fā)生的傷害行為，有的是規(guī)則允許條件下實施的，有的是過失犯規(guī)實施的，有的是故意犯規(guī)實施的，有的是惡意犯規(guī)實施的。[18]”同時，我國刑法中的犯罪類型具有故意犯罪與過失犯罪這2大類型[19]?；诖耍梢詫剐愿偧俭w育傷害行為劃分為過失傷害行為與故意傷害行為。當然，簡單地以此劃分對抗性競技體育傷害行為尚無法透徹展現(xiàn)其出罪化法理，還必須結(jié)合對抗性競技體育本身的具體規(guī)則與倫理精神展開研究，由此展現(xiàn)其出罪化法理，以保障體育規(guī)則的合理運行與滿足社會個體的體育需求[20]。

通常認為，不需要刑法規(guī)制的對抗性競技體育傷害行為，一般屬于運動員在規(guī)則允許的范圍內(nèi)實施的，或并未明顯超出規(guī)則允許的范圍內(nèi)實施的，造成某個或某些運動員身體受傷的行為。因為實施這種傷害行為的運動員行為本身雖然違反了競技規(guī)則，但大多是為了給己方團隊爭取獲勝的機會，又或者是為了以固定戰(zhàn)術(shù)的安排限制對方隊員的優(yōu)異表現(xiàn)。如美國NBA籃球聯(lián)賽中的“砍鯊戰(zhàn)術(shù)”即體現(xiàn)了上述狀況，運動員在教練的授意下實施這種犯規(guī)的根本目的是贏得比賽，而非惡意傷人，且一般都會注意控制犯規(guī)動作的力度[21]。需要考慮是否應當由刑法規(guī)制的對抗性競技體育傷害行為，一般屬于運動員明顯超出規(guī)則允許的范圍造成某個或某些運動員輕傷、重傷或死亡的行為，當然，此時加害人的主觀罪過為故意；如果傷害行為人的主觀罪過為過失，則不包括致人輕傷行為，因為我國刑法不處罰過失致人輕傷行為。對抗性競技體育中發(fā)生的“傷害行為”只要在一定限度之內(nèi)，即根本不需要刑法介入，只需具體裁判規(guī)則或其他法律予以合理規(guī)制即可，這種傷害行為屬于對抗性競技體育中常見的現(xiàn)象，具有制度理性內(nèi)涵。換言之，從某種意義上而言，這種傷害行為屬于“合理的”傷害行為，即其符合競技體育的競技精神。有人認為，當對抗性競技體育中發(fā)生的“傷害行為”超出了其他法律的規(guī)制范圍，且其他法律明顯不能合理規(guī)制時，刑法即應當介入。如在一次籃球比賽中，甲故意打手犯規(guī)，阻止乙投籃，因此造成乙重傷，甲應當被以刑法進行規(guī)制[22]。不得不說，這種觀點沒有合理結(jié)合對抗性競技體育本身的行業(yè)特點及其衍生的倫理精神進行判斷，是單純地以刑法思維思考體育問題的結(jié)論，有所不當。打手犯規(guī)是一個很常見的籃球犯規(guī)行為，如果以刑法規(guī)制這種偶爾會造成重傷結(jié)果的行為，則必然使得籃球比賽根本無法進行，或者使得籃球比賽難以持續(xù)健康發(fā)展。有必要指出的是，無論運動員本身觸犯的是故意犯罪，還是過失犯罪，對抗性競技體育傷害行為的入罪化設(shè)置必須考慮時間與空間等行為的附隨情狀，行為本身不是一個孤立的概念，它總是在一定時間與一定空間發(fā)生。應當認為，對抗性競技體育傷害行為發(fā)生的時間范圍，指參賽人員在參與對抗性競技體育比賽過程的時間中；對抗性競技體育傷害行為發(fā)生的空間范圍，指參賽人員在參與對抗性競技體育比賽過程中的標準場地里，標準場地之外的看臺、包間等都排除在外。

當然，社會事實總是呈現(xiàn)千姿百態(tài)狀，以上劃分僅僅是針對一般情況而言。如果運動員雖未明顯超出比賽規(guī)則“允許”的范圍，但其實施的犯規(guī)動作致使另一方運動員出現(xiàn)嚴重受傷的情形，恰好其本人已經(jīng)預見到這種犯規(guī)動作很可能造成另一方運動員出現(xiàn)重傷情形，但自信可以控制力度而繼續(xù)實施，卻造成了事實上的重傷結(jié)果。此時，也不宜于認定這位運動員觸犯了過失致人重傷罪，更不能認定其觸犯了故意傷害罪，因為運動員本身實施犯規(guī)行為的目的是為了競技體育比賽的勝利，競技體育由此變得更為人們所珍惜，且具有容許的危險法理的支撐。如拳擊手擊倒對手造成對手重傷，F(xiàn)1方程式賽車之間發(fā)生擦撞而有人因此喪命等，拳擊手或賽車手并未制造不被容許的危險，不應承擔刑事責任。否則，對抗性競技體育行業(yè)難以為繼[23]。所以，必須合理而審慎地評判此類傷害行為。需要考慮是否應該由刑法規(guī)制的對抗性競技體育傷害行為，一般屬于明顯超出規(guī)則允許的范圍造成另一運動員身體受傷的行為，即惡意犯規(guī)傷害行為。這種行為是對抗性競技體育傷害行為范疇中最嚴重的行為類型，如果惡意犯規(guī)行為造成了受害人的身體出現(xiàn)重傷，甚至死亡情形，一般應首先考慮是否可以依據(jù)正當化事由或責任阻卻事由予以出罪化?？傊瑧敱M量依靠行業(yè)處罰或民事賠償?shù)却胧?，不應當更多依靠刑事懲罰措施，更不能動輒以故意傷害罪、過失致人重傷罪或故意殺人罪進行刑法處罰。惡意犯規(guī)以及明顯超出規(guī)則允許范圍的犯規(guī)（如打人），一般應依據(jù)行業(yè)標準規(guī)范，由公正的專業(yè)人士組成的第三方評判機構(gòu)予以認定。

2.3 對抗性競技體育傷害行為的出罪宣示

對于對抗性競技體育傷害行為刑法規(guī)制的具體途徑，域內(nèi)外主要有2 種方式：在刑法典中規(guī)定專門的體育犯罪，如《俄羅斯刑法典》規(guī)定操縱比賽行為的罪名等；在諸如《體育法》等附屬刑法中規(guī)定相關(guān)體育犯罪的條款，或者通過對于體育犯罪行為的實質(zhì)解釋而將其納入刑事規(guī)制范圍內(nèi)。我國《體育法》規(guī)定的具體刑事犯罪條款只是一種提示性的概括規(guī)定，并無實際操作價值[24]。同時，我國刑法典中也沒有針對對抗性競技體育傷害行為的專門性規(guī)定。若要以刑法規(guī)制，只能借助于其他相應的人身犯罪。當然，對于某些責任主體設(shè)置了相當多的刑事作為義務。如針對高校校方或者教師設(shè)置保證教室、場地以及教學設(shè)施不存在安全隱患的刑事作為義務，若違背這個義務，造成“重大傷亡事故”，則以教育設(shè)施重大安全事故罪定罪量刑[25]。在短期內(nèi)，迅速實現(xiàn)相應犯罪的合理刑法立法設(shè)置，并不具有可行性，也不具有合理性。必須反對積極刑法立法觀的引導，盡量將對抗性競技體育傷害行為不予以刑法規(guī)制。對于運動員借助對抗性競技體育比賽這一事由，外表上看似實施的為惡意犯規(guī)行為，而實質(zhì)上實施的卻是蓄意的故意傷害行為乃至故意殺人行為的，應當將對抗性競技體育傷害行為與刑法典中的人身犯罪規(guī)定相互對照，以符合正義理念的方式將前者解釋為相應的人身犯罪。這樣的處理不僅對于競技體育比賽的合理化發(fā)展，且對于刑事正義的實現(xiàn)，都有百利而無一害。

當然，行為人主觀上是否存在犯罪故意是難以判定的，行為人主觀上是否存在犯罪過失，亦是難以判定的。針對犯罪人是否具有主觀罪過（包括故意與過失）這一問題，應當充分考慮賽場具體緊張程度、具體犯規(guī)事實、雙方的日常相處關(guān)系、行為人事后表現(xiàn)、受害人受傷狀況和受害人說明等情況，由專業(yè)人士組成專家組進行認定，并輔助運用刑事推定措施，由此公平、合理地認定行為人主觀上是否具有主觀罪過。如果行為人被推定具有犯罪故意或犯罪過失，則應當允許行為人進行自我辯護，即允許其通過提交證據(jù)材料以反駁控方的推定邏輯，只要不能排除合理懷疑，即應當暫時予以出罪化，以充分實現(xiàn)法益保護與人權(quán)保障的平衡，達到競技自由與法律規(guī)制的統(tǒng)一[26]?？紤]對抗性競技體育行業(yè)的特殊性，勢必需要一些不同于普通人身犯罪的活性化處理方案，可以在量刑上設(shè)置相應的從輕或減輕處罰條款。當然，囿于對抗性競技體育本身的競技特點，在認定相關(guān)犯罪類型時，必須以刑法謙抑理念為指導，從不法和有責的犯罪論體系入手，并通過實質(zhì)解釋，將不值得刑罰懲罰的行為解釋為不觸犯以上罪名。

3 對抗性競技體育傷害行為入罪化的活性化處理機制

從2007年1月15日最高人民檢察院明確提出貫徹寬嚴相濟刑事司法政策以來，隨著刑事和解、認罪認罰從寬處罰以及寬嚴相濟刑事政策等制度的確立和發(fā)展，我國已然形成一種犯罪活性化處理的實踐現(xiàn)象，也可謂是一種刑法私法化現(xiàn)象。一般而言，刑法私法化是指，一種新型的刑法謙抑化理念，即通過在以純粹公法建構(gòu)的刑法中引入私法的理念、原則、規(guī)則與方法，從而實現(xiàn)在刑事法治框架內(nèi)的犯罪治理多元化[27]。借鑒刑法私法化理念，可以對入罪化的對抗性競技體育傷害行為予以活性化處理，以實現(xiàn)法益保護與人權(quán)保障之間的平衡。并且，在形式解釋濫觴的司法實踐中，難免有不應當被定罪量刑的對抗性競技體育傷害行為被定罪量刑，故而，極其有必要在實體與程序中提倡活性化處理理念。此外，這一領(lǐng)域?qū)儆诋斍皩W界尚未系統(tǒng)展開研究的領(lǐng)域，即使有學者偶爾涉及這一領(lǐng)域，也是淺嘗輒止。如此一來，本文對其展開的系統(tǒng)性研究體現(xiàn)了一定的創(chuàng)新之處。

3.1 利用刑事自訴機制

刑事自訴機制的確立與發(fā)展，可謂是恢復性司法系統(tǒng)性發(fā)揮溝通功能的重要路徑。依據(jù)《刑事訴訟法》第204條以及相關(guān)刑訴法解釋可知，在對抗性競技體育傷害行為的刑事規(guī)制中，一般而言，能夠利用刑事自訴機制的罪名依據(jù)條款是《刑法》第234 條第1 款規(guī)定的故意傷害罪，《刑法》第235 條規(guī)定的過失致人重傷罪，《刑法》第233條規(guī)定的情節(jié)較輕的過失致人死亡罪。刑法分則第四章、第五章規(guī)定的，對被告人可能判處3年有期徒刑以下刑罰的案件，都可以在名義上屬于刑事自訴案件的范圍，而《刑法》第233 條規(guī)定的一般情形的過失致人死亡罪的法定刑是3~7 年，這是否意味著過失致人死亡罪一概不應當納入刑事自訴案件？其實不然，如果行為人具有明顯的法定減輕情節(jié)，則其為“可能判處3 年有期徒刑以下刑罰的案件”?？紤]到對抗性競技體育本身的競技特征以及固有的特殊性，應當放寬對其進行的刑事自訴案件認定條件，充分利用恢復性司法理念，使得當事人之間可以更好地處理彼此間的關(guān)系。

由此可見，當《刑法》第234條第2款規(guī)定的故意傷害罪以及過失致人死亡罪案件中，具有可以評價為減輕處罰情節(jié)的，一般應當將其作為刑事自訴案件。況且，對抗性競技體育傷害行為發(fā)生于賽場之上，觀眾矚目，一般都有錄像視頻，證據(jù)收集較為容易，即使受害人真的提起刑事自訴，也不是太過困難。通過運用刑事自訴案件，使得加害人與被害人能夠以調(diào)解的方式解決問題，有助于恢復雙方緊張的交往關(guān)系、凈化競技體育的惡意報復氛圍、從根源上解決競技體育競爭力與人身保護之間的矛盾。

3.2 借鑒功能主義刑法解釋方法

由德國學者羅克辛教授完善的目的理性的刑法體系，注重將刑法解釋置身于刑事政策的目標指引之下，從而形成了一種注重目的導向的功能主義刑法解釋論。在方法論上，其已然將刑法解釋從概念法學上的強調(diào)邏輯推理轉(zhuǎn)變?yōu)槔娣▽W上的強調(diào)價值評判，即對于不法與責任的要件要素的解釋注重從價值評價立場進行引導。在本體論上而言，其屬于一種以預防主義為取向的實質(zhì)解釋論。通過對于法益的實質(zhì)解釋，有目的地認定行為是否構(gòu)成犯罪，從而貫徹預防目的，這即是其基本立場。但是，功能主義刑法解釋論并不是對于形式邏輯的替代，而是對其進行的有益補充，而傳統(tǒng)刑法規(guī)范所展現(xiàn)的概念含義范圍又是功能主義刑法解釋論不能違背的基本前提，二者可謂是一種相互補充、相互牽制的關(guān)系[28]。

功能主義刑法解釋論可以相對合理確定值得刑法保護的法益類型及其具體內(nèi)容，并確定不同類型的法益的位階大小，進而合理確定值得刑罰懲罰的行為類型以及具體內(nèi)容，實現(xiàn)刑罰懲罰的妥當化。但是，功能主義刑法解釋論容易導致為了積極的一般預防而將行為人作為工具的做法，這是需要人們所警惕的。由此一來，只能借鑒其合理部分，抵制其缺陷部分。在對抗性競技體育傷害行為構(gòu)成相應的具體犯罪時，可以借鑒功能主義刑法解釋論，合理解釋所構(gòu)成的具體犯罪的保護法益，將不值得刑罰懲罰的行為排除出犯罪圈。當行為人不具有特殊預防必要性時，可以對行為人做出定罪免刑或緩刑處罰。絕對不能為了一般預防，而將不具有特殊預防必要性的犯罪人作為社會防衛(wèi)的工具，因為這是對人權(quán)的嚴重踐踏。

3.3 借助刑事和解制度

刑事和解制度具有存在論和價值論意義上的合理性與正當性，刑罰的正當化根據(jù)不僅僅包括報應，也包括預防，而刑罰目的只能是預防犯罪，這已然成為刑法學界的通說。從懲罰犯罪的預防犯罪目的而言，刑事和解制度的基本目標是恢復，其與恢復性司法理念息息相關(guān)，這種恢復不僅僅意在追求加害人與被害人之間的關(guān)系的恢復，也意在追求加害人與社會之間關(guān)系的恢復[29]。具體而言，被害人及其親屬得到物質(zhì)賠償以及道德致歉，精神安寧得到相對的重建；加害人得到法律的從寬處理，在承擔相應刑事責任的同時，生活態(tài)度和行為模式得到矯正，繼而以更加積極的心態(tài)重歸社會交往；社會得到一個更加有利于形成安全秩序的緩和關(guān)系，其在不使規(guī)范遭受質(zhì)疑的同時，重塑社會道德的實踐理性，繼而使得所有與犯罪相關(guān)的各方全面恢復正常狀態(tài)，從而促進整個社會和諧狀態(tài)的有力恢復。

刑事和解制度具有實體性與程序性2 個層面，前者即以道歉、賠償、從寬處罰等方式實現(xiàn)部分或全部刑事責任，后者即綜合以強制色彩濃厚的國家與私法色彩濃厚的協(xié)商性或恢復性司法模式實現(xiàn)刑事和解的過程[30]。根據(jù)《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋規(guī)定的刑事和解制度得知，因民間糾紛引起的，而可能判處3年有期徒刑以下刑罰的故意傷害罪，以及過失致人死亡罪、過失致人重傷罪，都可以適用刑事和解制度。若加害方與被害方自愿簽訂和解協(xié)議，加害人會被從寬處罰，甚至被不起訴。此外，故意殺人罪不存在適用刑事自訴機制的可能性，因為其法益侵害性非常嚴重，且責任層面上的非難可能性亦非常嚴重。但是，考慮到刑法謙抑與恢復性司法理念，應當給予犯罪人以更多的關(guān)懷，以不違背正義的底線的活性化方式促使其早日復歸社會。即使對抗性競技體育傷害行為能夠被認定為故意殺人罪，在量刑中，也應當充分考慮到行業(yè)特點和犯罪動機、犯罪目的等關(guān)乎責任程度的情節(jié)，一般應當對其進行從寬處罰。在處理由于對抗性競技體育傷害行為構(gòu)成的犯罪時，對于不能予以刑事自訴化處理的犯罪，應當充分利用刑事和解制度進行活性化處理。

4 結(jié) 論

應當盡量以民事手段或行政手段有效預防由惡意犯規(guī)致使對方出現(xiàn)重大傷害甚至死亡事件的再次發(fā)生，不應當動輒以刑法規(guī)制對抗性競技體育傷害行為，以更有效地體現(xiàn)社會治理在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化中的理性功能，這亦是踐行刑法謙抑原則、批判積極刑法立法觀的客觀要求。當行為人蓄意借助對抗性競技體育比賽這一事由，故意實施傷害行為時，應考慮介入刑法規(guī)制。規(guī)制值得刑罰懲罰的對抗性競技體育傷害行為的刑事罪名主要包括過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、故意傷害罪以及故意殺人罪。同時，必須充分借鑒刑法私法化理念，在司法上，對入罪化的對抗性競技體育傷害行為予以活性化處理，以實現(xiàn)法益保護與人權(quán)保障之間的相對平衡。對于發(fā)生于競技體育中的商業(yè)賄賂案件以及監(jiān)督過失案件等刑事案件類型，如何以刑法進行合理規(guī)制則是需要進一步思考的問題。唯有創(chuàng)建一個清廉而干凈的賽場內(nèi)外環(huán)境，進一步調(diào)整行業(yè)規(guī)則，才能使得運動員本身更加專注于公平比賽，而不是依靠惡意犯規(guī)等明顯違反規(guī)則允許的動作獲取不光彩的勝利，繼而在一定程度上降低對抗性競技體育中的傷亡事件的爆發(fā)頻率。