董文蕙，吳輝龍

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

一、問題的提出

期待可能性理論(1)為便于討論，將德文“Zumutbarkeit”譯為期待可能性，期待不可能性便是“Unzumutbarkeit”。源于德國(guó)癖馬案[1]114，后經(jīng)過諸多學(xué)者的努力，成為規(guī)范責(zé)任論中的核心理論，緩解了心理責(zé)任論僅論及刑事責(zé)任能力、故意以及過失所導(dǎo)致的責(zé)任論過于嚴(yán)格而拘束的弊端。此后又經(jīng)過克勞斯·羅克辛[2]336等學(xué)者的繼承與批判，限制對(duì)于期待可能性理論的運(yùn)用，鑒于其所具有的法律風(fēng)險(xiǎn)，因而其主要適用于過失犯罪以及不作為犯罪。日本木村龜二教授(2)木村龜二.刑事責(zé)任に関する規(guī)範(fàn)主義の批判[J].法學(xué)志林，1928(30).詳細(xì)而不失批判地介紹了期待可能性理論，最終由佐伯千仞教授[3]予以概括。當(dāng)時(shí)該學(xué)說對(duì)于日本裁判實(shí)務(wù)影響頗大，尤其在“二戰(zhàn)”后的混亂時(shí)期，下級(jí)裁判所產(chǎn)生了不少無罪判決。但至昭和30年代后半期，以缺乏期待可能性為根據(jù)的無罪判決則顯著減少[4]。同時(shí)，經(jīng)過借鑒與改造，日本理論和實(shí)務(wù)界最終得出期待可能性理論適用的具體類型，比如，刑事被告人湮滅自己案件證據(jù)的行為；犯人或脫逃人的親屬為犯人或脫逃人的利益而藏匿犯人、湮滅證據(jù)；下級(jí)接受來自上級(jí)的違法拘束命令等[5]460。由此可見，德國(guó)和日本學(xué)界對(duì)待期待可能性理論的態(tài)度大不相同。德國(guó)刑法誕生了期待可能性理論，而后又從體系意識(shí)中認(rèn)識(shí)到該理論所存在的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)而對(duì)其予以限制適用；日本學(xué)者為了解決該理論內(nèi)涵外延以及適用標(biāo)準(zhǔn)過于模糊的問題，走上了類型化的道路。

自20世紀(jì)80年代以來，期待可能性理論被介紹進(jìn)入國(guó)內(nèi)學(xué)界，目前已有不少的文章論說其概念、內(nèi)涵外延、體系地位、超法規(guī)性以及標(biāo)準(zhǔn)等問題，并且試圖將該理論應(yīng)用于諸如“許霆案”“王斌余案”等案件。然而，車浩教授認(rèn)為期待可能性理論作為引進(jìn)的早期概念是內(nèi)涵外延較為寬泛的“大概念”，但是隨著犯罪論體系階層穩(wěn)定之后，內(nèi)部各種概念愈加精細(xì)化，更具有解釋力和明確性的理論不斷被發(fā)展出來，替代了這些原始概念[6]。對(duì)期待可能性話語被濫用的擔(dān)憂和批評(píng)亦開始出現(xiàn)。如劉艷紅教授認(rèn)為，隨意使用期待可能性理論只會(huì)導(dǎo)致對(duì)人性弱點(diǎn)的廉價(jià)同情,最終國(guó)家、社會(huì)與公民將會(huì)三受其害，因此只能在極其稀有的特殊案例中作為刑罰恕免事由予以使用[7]。張明楷教授認(rèn)為，德國(guó)刑法理論認(rèn)為在故意的作為犯中，期待可能性已無足輕重[8]。值得一提的是，錢葉六教授借鑒日本學(xué)界的類型化思維，試圖將國(guó)內(nèi)具有代表性的特殊案件放入該理論的討論范圍之內(nèi)，比如婦女不堪忍受長(zhǎng)期家庭暴力而殺夫、迫于生活困難而出賣子女以及婦女因生活所迫而重婚等類型的案例[9]。

基于上述理論實(shí)務(wù)的發(fā)展，我們必須反思，將期待可能性理論引入并按上述我國(guó)學(xué)者設(shè)計(jì)的限定或類型化路徑予以適用是否能夠避免該理論的內(nèi)在缺陷，而使其理論自洽且實(shí)踐有用呢？事實(shí)上，日本近年來下級(jí)審裁判例并不輕易認(rèn)同行為人不存在期待可能性或者期待可能性減弱的辯護(hù)意見[10]537。日本最高裁判所對(duì)于期待可能性理論的態(tài)度并不明確，以此作為責(zé)任阻卻事由從而認(rèn)定行為人無罪，在日本大審院時(shí)期的大審院判決中也不存在這樣的先例[11]397。

筆者認(rèn)為，日本的上述實(shí)踐態(tài)度說明日本前述類型化方案無法真正解決該理論存在的缺陷，于現(xiàn)在的刑法理論框架下，期待可能性理論最核心的理論體系問題在于是否依舊能實(shí)現(xiàn)阻卻責(zé)任之功能或者作為解釋上述理論之根據(jù)。那么，由期待可能性理論引發(fā)的體系風(fēng)險(xiǎn)體現(xiàn)在何處以及是如何在實(shí)務(wù)中逐漸顯現(xiàn)的？要回答此問題，需要對(duì)中、德、日三國(guó)司法判決予以全方位考察，將期待可能性理論置于現(xiàn)有的刑法體系中予以進(jìn)一步討論。

因此，本文的研究從日本文獻(xiàn)中選取了137個(gè)判例[12]，并于其中挑選較為典型的案例予以分析，擬對(duì)德、日兩國(guó)理論及判決進(jìn)行歷史維度的對(duì)比考察以揭示該理論的風(fēng)險(xiǎn)，并結(jié)合我國(guó)實(shí)務(wù)中對(duì)該理論運(yùn)用現(xiàn)狀的考察與評(píng)判，最終探尋針對(duì)期待可能性理論的中國(guó)態(tài)度。

二、體系風(fēng)險(xiǎn)之一：“黑箱子”一般的模糊標(biāo)準(zhǔn)

期待可能性理論的最大風(fēng)險(xiǎn)在于其內(nèi)涵外延的不確定性，這是學(xué)界認(rèn)為應(yīng)當(dāng)限制該理論適用的根本原因。其判斷之標(biāo)準(zhǔn)中并不涉及具體要件，在日本實(shí)務(wù)中往往出現(xiàn)如下應(yīng)用場(chǎng)景——列舉事情來龍去脈，然后鑒于對(duì)諸般事情之檢討，再通過一般人之標(biāo)準(zhǔn)予以籠統(tǒng)判斷。

比如亞鉛鍍鐵板黑市交易案件[13]，其判決中前半部分介紹期待可能性理論中“法不強(qiáng)人所難”的原理，并指出：“從一般普通人的義務(wù)履行之可能以及可否期待其實(shí)施該行為的標(biāo)準(zhǔn)而言，一般普通人如果處于與被告一樣的狀況下，無法期待其不為違法行為，也無法實(shí)施適法行為，此時(shí)對(duì)被告的違法行為予以非難則存在強(qiáng)人所難的情況?！倍蟊阊悦鳎骸芭袛嗥诖赡苄杂袩o，必須檢討行為當(dāng)時(shí)的諸多狀況，就法益比較評(píng)量而言，并不一定如刑法第三十七條(日本刑法中的緊急避險(xiǎn))中所限制的內(nèi)容，為了保護(hù)較小的法益而侵害較大的法益時(shí)，由于附隨情狀的重壓，也存在不可期待實(shí)施適法行為的情況。”而于最后卻認(rèn)為“依據(jù)原判決所確定的事實(shí)對(duì)于判斷期待可能性的有無而言依舊不充分”，并撤銷原判決發(fā)回重審(3)東京高判昭23·10·16高刑集1卷追錄18頁。。但是判決中并未提及要出現(xiàn)什么樣類型的情狀下才可認(rèn)定期待不可能，僅僅就該理論的一般原理予以論述，以一般人的抽象模糊標(biāo)準(zhǔn)予以判斷，就說理而言難以令人信服。

從記載類似表述的其他判決書中，我們可以總結(jié)出如下內(nèi)容：被告于前述諸般情狀下，實(shí)為不得不實(shí)施該違法行為之情形，一般通常人面臨同樣的場(chǎng)合(4)仙臺(tái)高判昭26·6·20高特22·62。，亦無法期待其實(shí)施其他適法行為，無法于社會(huì)一般道義上予以非難。(5)帶廣簡(jiǎn)判昭33·1·31第一審刑集1·1·158。令人遺憾的是，具體列舉諸多事實(shí)及緣由之后，表述于此便戛然而止，就如踢皮球一般，將問題直接交予抽象的一般人或者社會(huì)一般共同觀念予以判斷并直接得出結(jié)論。筆者認(rèn)為，于此思維過程中缺少了具體要件上的分析，這也是期待可能性理論標(biāo)準(zhǔn)抽象模糊的原因之一。

值得一提的是，對(duì)于類似情狀，不同法官都以一般人之標(biāo)準(zhǔn)予以判斷，卻得出了不一樣的判決結(jié)果。以下用兩個(gè)案件予以說明，分別是配炭公團(tuán)案件(6)配炭公團(tuán)案件中，作為配炭公團(tuán)北海道支部部長(zhǎng)的被告人S，將公團(tuán)的員工互助工會(huì)的貸款，從公團(tuán)管理收支的員工手頭獲得虛構(gòu)虛報(bào)的工資請(qǐng)求書，并交予會(huì)計(jì)支付，將償還貸款的資金通過經(jīng)營(yíng)管理之手段予以挪用，致使資金回收中止，構(gòu)成業(yè)務(wù)上的侵占罪。見札幌高判昭29·12·27高裁特報(bào)1·追錄772。、名古屋高等裁判所之業(yè)務(wù)侵占案件(7)名古屋高等裁判所之業(yè)務(wù)侵占案件中，作為公團(tuán)負(fù)責(zé)人的被告人M，與Y針對(duì)寒冷地津貼、退職津貼以及稅金墊付款實(shí)施業(yè)務(wù)上侵占的行為進(jìn)行辯論，雖然承認(rèn)各事實(shí)，但是以期待不可能為由宣告無罪。見最判昭37·5·1判時(shí)296·3。。

配炭公團(tuán)案件的第一審宣告有罪。而控訴審認(rèn)為被告無不法取得之意思，因而不構(gòu)成業(yè)務(wù)侵占罪，然而該案存在是否成立背信罪的問題，且其以一審對(duì)于上述事實(shí)關(guān)系需調(diào)取充足的證據(jù)為由，認(rèn)為應(yīng)該檢討訴因變更程序上的缺失，最終以期待不可能為由撤銷原判并宣告無罪。而至最高裁判所則認(rèn)為，二審所認(rèn)為的該案不構(gòu)成業(yè)務(wù)侵占罪，并認(rèn)為將業(yè)務(wù)侵占罪變更為判斷背信罪成立與否，存在程序上違法之處，并進(jìn)一步指出：“不得不承認(rèn)被告人所實(shí)施行為，并非違反職責(zé)，且并未造成損害，因而并不構(gòu)成背信罪。所以原判決所認(rèn)為期待可能性之見解，僅僅是不必要之理論，無法改變無罪的結(jié)論。”(8)札幌高判昭29·12·27高裁特報(bào)1·追錄772。

本案所涉及的業(yè)務(wù)侵占罪中的貸款，其行為目的是讓配炭公團(tuán)北海道支團(tuán)以及小樽市配炭局的員工獲得越冬資金。昭和22年、23年兩年間，上述支團(tuán)以及配炭局的各個(gè)公會(huì)要求給付越冬資金，并因此發(fā)生局部勞動(dòng)爭(zhēng)議且存在引發(fā)全北海道勞動(dòng)爭(zhēng)議的危險(xiǎn)。究其原因在于，政府在公團(tuán)發(fā)起之際從民間召集其員工，雖決定召開內(nèi)閣會(huì)議針對(duì)員工以前職務(wù)給予津貼保障，而后卻取消未實(shí)行，因此員工提出上述請(qǐng)求[12]122。為了滿足員工請(qǐng)求以及使公會(huì)經(jīng)營(yíng)順利進(jìn)行，被告于無奈之下實(shí)施業(yè)務(wù)侵占行為。

名古屋高等裁判所之業(yè)務(wù)侵占案件中亦詳細(xì)記載了當(dāng)時(shí)行為人實(shí)施業(yè)務(wù)侵占行為所處的行為環(huán)境及時(shí)代背景：當(dāng)時(shí)通貨膨脹致使經(jīng)濟(jì)惡化，社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況極度緊迫，冒進(jìn)的公團(tuán)員工糾纏不休，致使勞動(dòng)爭(zhēng)議進(jìn)入白熱化狀態(tài)，而且同配炭公團(tuán)案件一樣，政府食言且不召開針對(duì)員工過往職務(wù)給予津貼保障的內(nèi)閣會(huì)議，因而若被告等人駁回公會(huì)所提出的要求的話，則必然導(dǎo)致罷工。為了防止由于罷工而造成國(guó)家基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)混亂以及國(guó)家經(jīng)濟(jì)的巨大損失，被告等人別無他法地實(shí)施了案情中所述業(yè)務(wù)上侵占行為[12]123。案件上訴至最高裁判所，裁判認(rèn)為：“即使認(rèn)可原審所支持的以及第一審判決中認(rèn)定的特別情況，但是相較于因?yàn)榍啡睒I(yè)務(wù)上侵占之犯意、存在刑法第35條之緊急避險(xiǎn)以及刑法第39條規(guī)定之心神喪失及心神耗弱之情況下所實(shí)施的上述行為，行為人于此特別環(huán)境中實(shí)施行為并不可解釋為不構(gòu)成犯罪。原判決對(duì)于上述觀點(diǎn)于法律上之說明到底并不相當(dāng)。即使存在原判決認(rèn)定的上述特別事情，從上述所記載的本案公訴實(shí)施以及證據(jù)之認(rèn)定而言，亦明顯構(gòu)成業(yè)務(wù)侵占罪”(9)最判昭37·5·1判時(shí)296·3。。

上述兩個(gè)相似案件截然不同的判決與期待可能性理論的模糊性密切相關(guān)。事實(shí)上，期待可能性判斷的諸般事情具體是什么情況在學(xué)說中至今也不明確，即便是佐伯千仞教授所述各個(gè)行為情狀之類型，實(shí)際上無外乎時(shí)代背景所致情狀(如物資不足、通貨膨脹、饑餓罷工等)，違法命令(如上下級(jí)關(guān)系、雇傭關(guān)系等)，違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中國(guó)家機(jī)關(guān)之默認(rèn)，還有可包含于正當(dāng)防衛(wèi)及緊急避險(xiǎn)中正在進(jìn)行之危險(xiǎn)(如生活之窘迫、生命身體之危險(xiǎn)等)，勞動(dòng)爭(zhēng)議中的緊張狀態(tài)等[12]306。但是，日本戰(zhàn)后混亂的時(shí)代背景所致情狀已不復(fù)存在，這反映了期待可能性理論的歷史局限性，而其他類型的具體情狀都分別屬于現(xiàn)有日本刑法理論中獨(dú)自成說的理論內(nèi)容，因而若依舊維持這般狀態(tài)，難免存在越俎代庖之嫌。有的案件并沒有以具體之要件進(jìn)行討論，因而要列舉什么樣的事情以及要達(dá)到什么樣的程度才能不構(gòu)成犯罪于該理論中并不明確，有的案件甚至存在借現(xiàn)有之理論以判斷期待可能性之存無(10)第三節(jié)中具體討論期待可能性理論與其他刑法理論之間的關(guān)系，可見不少所謂期待不可能之情況，實(shí)則應(yīng)當(dāng)于現(xiàn)有刑法理論中予以解決。。比如，上述亞鉛鍍鐵板黑市交易案件中，東京高等裁判所錯(cuò)誤地認(rèn)為：“法益權(quán)衡是決定期待可能性有無的重要資料之一?！?11)東京高判昭23·10·16高刑集1卷追錄18頁。然而，該案實(shí)際上于判決中亦可以適用緊急避險(xiǎn)之理論予以判斷。

筆者從137個(gè)判例樣本中抽取典型案例進(jìn)行梳理考察，數(shù)據(jù)印證了日本學(xué)者所述期待可能性理論之類型其實(shí)都分別屬于傳統(tǒng)理論的判斷。其中，就下級(jí)裁判所以及高等裁判所中涉及期待可能性理論之案件而言，存在與勞動(dòng)爭(zhēng)議相關(guān)之判例18例、與違法命令相關(guān)之判例13例、與緊急避險(xiǎn)相關(guān)之判例10例、與正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)之判例6例、與違法性認(rèn)識(shí)相關(guān)之判例5例、教唆偽證之判例6例，與安樂死相關(guān)之判例1例，其他案件則為與黑市交易(2例)、業(yè)務(wù)侵占(6例)、秘密出入邊境(6例)、糧食危機(jī)(9例)相關(guān)之判例。就最高裁判所涉及期待可能性理論之案件而言，主要集中于勞動(dòng)爭(zhēng)議以及業(yè)務(wù)侵占案件，共12例。其余下級(jí)裁判所以及最高裁判案件一部分沒有涉及并記述期待可能性，另一部分則屬于裁判所并不認(rèn)同辯護(hù)律師所主張的行為人存在期待不可能。針對(duì)上述情形，佐伯千仞教授曾把期待可能性理論比喻作一根紅繩[14]，認(rèn)為以該紅繩作為根據(jù)可將刑法總論及分論中免除責(zé)任之情形都串聯(lián)起來。

期待可能性理論標(biāo)準(zhǔn)模糊籠統(tǒng)的內(nèi)生缺陷使其容易被濫用，現(xiàn)舉例說明。德國(guó)帝國(guó)法院曾經(jīng)遇到一個(gè)案件，法官需要判決，一個(gè)氣體風(fēng)流觀測(cè)員是否要對(duì)6名死于礦坑瓦斯爆炸的事故負(fù)過失致人于死罪的責(zé)任。本案中，這名觀測(cè)員在第二次確認(rèn)了高度易爆的礦坑瓦斯?jié)舛群?，為了保命居然徑自逃離，而沒有去警告在場(chǎng)的礦工。盡管被告在兩個(gè)小時(shí)前便已經(jīng)于橫向通道中第一次確認(rèn)了礦井瓦斯?jié)舛鹊淖兓?，但是?dāng)他與值班的礦工工長(zhǎng)短暫相遇時(shí)，卻沒有告知對(duì)方這件事。在被告第二次確認(rèn)了瓦斯的濃度有直接危險(xiǎn)后，未警告坑內(nèi)的礦工便自行倉(cāng)促離開是否會(huì)構(gòu)成一個(gè)不作為的過失致人于死罪[15]12？法院判決指出：“為了警告在場(chǎng)的礦工而留在有瓦斯爆炸危險(xiǎn)的坑道中，這對(duì)被告(氣體風(fēng)流觀測(cè)員)而言是不可期待的。”對(duì)于該期待與否的問題，在現(xiàn)今實(shí)務(wù)上多半是這么處理：在確認(rèn)了此處涉及一個(gè)評(píng)價(jià)問題或是涉及一個(gè)法官所必須從事的評(píng)價(jià)行為后，這個(gè)問題就消失在一個(gè)“黑箱子”中，然后評(píng)價(jià)的結(jié)論就直接從中跑出來[15]13。

普珀教授對(duì)于德國(guó)帝國(guó)法院如“黑箱子”一般的司法裁決進(jìn)行了批判，認(rèn)為法官有義務(wù)要在案例事實(shí)當(dāng)中將出現(xiàn)于個(gè)案中的評(píng)價(jià)問題清楚地找出來，然后明確地回答，而不要讓這些評(píng)價(jià)的問題消失在“黑箱子”里面[15]14。筆者將普珀教授的詳細(xì)論證予以歸納，認(rèn)為此案所需要解決的問題是，如何于以下要素中進(jìn)行衡量與評(píng)價(jià)：①被告所具有的在特殊法律關(guān)系下的義務(wù)，即被告身為觀測(cè)員處于一種特別法律關(guān)系中，這種特別的法律關(guān)系讓他負(fù)有忍受較高危險(xiǎn)以保護(hù)那里的礦工不會(huì)受到爆炸性氣體危害的義務(wù)；②被告為保命而不作為地置幾位礦工生命于不顧，即礦坑中礦工存在生命危險(xiǎn)；③第一次確認(rèn)礦坑中瓦斯?jié)舛茸兓笪赐ㄖV工工長(zhǎng)，由此招致不作為所產(chǎn)生的生命法益侵害之危險(xiǎn)；④第二次確認(rèn)具有直接危險(xiǎn)之瓦斯?jié)舛群螅錈o法預(yù)測(cè)何時(shí)發(fā)生危險(xiǎn)以及其是否會(huì)自陷危險(xiǎn)(即于存在直接危險(xiǎn)的瓦斯?jié)舛鹊V坑中警告在場(chǎng)的礦工)。筆者認(rèn)為，雖然無法將上述幾點(diǎn)予以精確量化，但是根據(jù)德國(guó)刑法第35條(12)德國(guó)刑法第35條第1款規(guī)定：在現(xiàn)時(shí)的、別無他法可以避免的對(duì)生命、身體或者自由的危險(xiǎn)中，為了避免對(duì)自己、親屬或者其他親近他的人的危險(xiǎn)而實(shí)施違法的行為者，是無責(zé)任地在行動(dòng)。在根據(jù)情況，特別是因?yàn)樾袨槿俗约涸斐闪嗽撐ｋU(xiǎn)或者因?yàn)樾袨槿颂幵谔貏e的法律關(guān)系中，可以期待行為人忍受該危險(xiǎn)的限度內(nèi)，不適用這一規(guī)定；但是，可以根據(jù)第49條第1款輕處刑罰，如果行為人不考慮特別的法律關(guān)系也必須忍受該危險(xiǎn)。，為了保護(hù)自己的生命而不作為地犧牲他人的生命，若處于特殊法律關(guān)系之下以及自己招致危險(xiǎn)中，則不可免責(zé)，但可予以減輕處罰，因此此案被告有罪。

可見，上述案件若單純以期待可能性理論之超法規(guī)責(zé)任阻卻事由進(jìn)行評(píng)價(jià)，則一定程度上并沒有找出案件的關(guān)鍵要害，根據(jù)直覺和經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為被告無期待可能性于判斷說理而言并不充分。實(shí)際上當(dāng)我們對(duì)于該案被告的行為評(píng)價(jià)可完全拋棄期待可能有無的判斷，運(yùn)用緊急避險(xiǎn)理論和不作為犯罪理論也可進(jìn)行充分地論證。如果認(rèn)為學(xué)者斟酌被告處于特殊法律關(guān)系以及其自我招致危險(xiǎn)等內(nèi)容都是期待可能性理論中綜合考量的應(yīng)有之義，則辛苦建成的刑法體系之高塔都被該理論所包括，不可謂合理。

三、體系風(fēng)險(xiǎn)之二：對(duì)其他理論的“同化”和“異化”

關(guān)于期待可能性理論體系上的風(fēng)險(xiǎn)，正如車浩教授所言，討論一個(gè)人的行為有沒有期待可能性，就是在討論他行為時(shí)是否有意志自由。按照這種觀點(diǎn)的邏輯，刑法總則中幾乎所有規(guī)定，都能被挖掘出期待可能性的含義[16]25。筆者亦認(rèn)為，期待可能性理論作為后起之秀，于一定時(shí)期(如日本“二戰(zhàn)”中后期)產(chǎn)生過巨大作用，然而不可允許模糊寬泛之理論繼續(xù)濫用于當(dāng)今走向教義而規(guī)范的刑法學(xué)，否則精密的刑法學(xué)理論亦會(huì)被期待可能性理論所“同化”及“異化”。就“同化”而言，尤其是于各種現(xiàn)存刑法理論中千篇一律地以期待不可能為其責(zé)任阻卻之根據(jù)以及判斷標(biāo)準(zhǔn)(13)如防衛(wèi)過當(dāng)根據(jù)情形免除刑罰、免責(zé)的緊急避險(xiǎn)、避險(xiǎn)過當(dāng)根據(jù)情節(jié)免除刑罰、于法令行為中下級(jí)基于上級(jí)的違法命令實(shí)施的行為、親屬間相盜免除刑罰、親屬間藏匿或隱滅證據(jù)可免除刑罰，缺乏違法性意識(shí)可能性而應(yīng)該不處罰，等等。。就“異化”而言，原本理論中的具體要件及其內(nèi)涵外延與功能會(huì)因?yàn)槠诖赡苄岳碚摱儺?。下文以德?guó)刑法中免責(zé)的緊急避險(xiǎn)為例予以說明。

德國(guó)刑法第35條第1款第1句為免責(zé)緊急避險(xiǎn)的直接描述，而第2句前部分則為“期待可能性條款”(Zumutbarkeitsklausel)(14)德國(guó)刑法第35條第1款第2句：在根據(jù)情況、特別是因?yàn)樾袨槿俗约涸斐闪嗽撐ｋU(xiǎn)或者因?yàn)樾袨槿颂幵谔貏e的法律關(guān)系中、可以期待行為人忍受該危險(xiǎn)的限度內(nèi)，不適用這一規(guī)定。。對(duì)此條款，有學(xué)者批判道，免責(zé)的緊急避險(xiǎn)中的必要性(Erforderlechkeit)要件勢(shì)必為期待可能性的問題所消解[4]。必要性為德國(guó)刑法中正當(dāng)防衛(wèi)以及緊急避險(xiǎn)要件之一。于前者中，必要性防衛(wèi)是指各種適當(dāng)?shù)?、在眾多可供挑選的防衛(wèi)方法中最輕的、不與對(duì)自身損害的直接風(fēng)險(xiǎn)相聯(lián)系的防衛(wèi)[17]438；而于后者中則是指沒有其他辦法可避免之情形[17]473。羅克辛教授認(rèn)為這種危險(xiǎn)(即緊急避險(xiǎn)中的正在發(fā)生之危險(xiǎn))必須是無法以其他方法予以回避的，這一要件與正當(dāng)防衛(wèi)中的必要性相對(duì)應(yīng)[18]114。

而日本學(xué)者于緊急避險(xiǎn)中則稱“不得已而為之”為補(bǔ)充性，是指除了該避險(xiǎn)行為之外不存在其他的方法[19]254可以選擇。山口厚教授認(rèn)為，沒有比所實(shí)施的避險(xiǎn)行為侵害性更小的行為能夠回避危險(xiǎn)，即在通過其他輕微方法不能避免危險(xiǎn)的場(chǎng)合才被補(bǔ)充性地認(rèn)可[20]151。因此，從概念上而言，所謂期待他人實(shí)施他行為之可能性以及德日刑法緊急避險(xiǎn)的必要性(或補(bǔ)充性)要件中所認(rèn)為的除了避險(xiǎn)行為之外再無其他方法可回避危險(xiǎn)的情形，實(shí)則都在探討一個(gè)內(nèi)容，即行為人是否存在實(shí)施適法行為、他行為之可能或者最小損害行為之可能。

于是，在免責(zé)的緊急避險(xiǎn)中，必要性(或補(bǔ)充性)要件與期待不可能性發(fā)生重復(fù)評(píng)價(jià)，而探討實(shí)施他行為或最小損害行為可能性之必要性要件實(shí)則無法以自身之功能證實(shí)免責(zé)之根據(jù)，因而之后重復(fù)上述判斷的期待不可能亦無法說明責(zé)任之阻卻。由此可知必要性要件以及期待不可能之間的關(guān)系并不明朗。

以上為德國(guó)刑法第35條第1款第1句中存在的矛盾，至于第2句前半部分的“期待可能性條款”則與期待行為人實(shí)施他行為之可能并無關(guān)系，而“可以期待行為人忍受該危險(xiǎn)”的表述實(shí)則屬于行為人本身的制御之能力[4]。因此，“期待可能性條款”只能說明，當(dāng)行為人自己招致危險(xiǎn)或者處于特別的法律關(guān)系中(如家庭關(guān)系所產(chǎn)生的義務(wù)、職務(wù)要求個(gè)人履行之義務(wù)等)，其個(gè)人對(duì)于該危險(xiǎn)之忍受能力相對(duì)于上述免責(zé)緊急避險(xiǎn)所面臨之危險(xiǎn)要高，不適用上述第35條第1款第1句中免責(zé)的緊急避險(xiǎn)，因而研究之重點(diǎn)不在于期待與否，而在于具體分析什么情況下行為人應(yīng)當(dāng)容忍危險(xiǎn)而不適用免責(zé)緊急避險(xiǎn)。

由此有學(xué)者批判道：“如若完全接受期待不可能性概念的話可得出，‘無法期待行為人實(shí)施除違法行為之外的其他行為，對(duì)行為人不予處罰’之規(guī)定。然而除此之外便再?zèng)]有更進(jìn)一步的說明。且即使再如何補(bǔ)充說明也無法做到理論上首尾無矛盾相協(xié)調(diào)。于期待可能性條款的魔咒中，要么使個(gè)人完全委身聽命，要么便只能放棄這樣的魔咒。即作為免責(zé)事由的構(gòu)成要素，該條款并沒有發(fā)揮作用。”[4]19

綜上所述，期待可能性理論即使明文規(guī)定于德國(guó)刑法典之中，亦沒有很好地發(fā)揮責(zé)任阻卻之功能、解釋免責(zé)之根據(jù)何在以及限制免責(zé)緊急避險(xiǎn)適用之范圍，則德國(guó)刑法第35條之“免責(zé)”根據(jù)何在依然是個(gè)問題。對(duì)于這一問題，羅克辛教授以答責(zé)性理論(15)就德文“Schuld”以及“Verantwortlichkeit”而言，筆者認(rèn)為日本學(xué)者將其翻譯為責(zé)任以及答責(zé)性較為合理，或如蔡桂生教授一般譯為罪責(zé)與答責(zé)性亦可，原因在于若譯為罪責(zé)與責(zé)任，則于漢語語境中難以在表面上對(duì)其予以區(qū)分，只能從兩個(gè)概念之內(nèi)涵外延予以區(qū)別。以下內(nèi)容，參照王世洲教授以及日本學(xué)者的翻譯進(jìn)行論述。探索出一條新的道路[21]147。

羅克辛教授認(rèn)為，原則上構(gòu)成要件該當(dāng)、違法且答責(zé)(Verantwortlichkeit)之行為為可罰的[17]690。但是從嚴(yán)格的文字意義上說，第35條排除的不是罪責(zé)(Schuld，即日本學(xué)者所譯“責(zé)任”，以下同理)，而是刑法的責(zé)任(Verantwortlichkeit，即日本學(xué)者所譯“答責(zé)性”，以下同理)，這個(gè)范圍內(nèi)，法律的用語并不明確。當(dāng)?shù)?5條這樣說緊急狀態(tài)的行為人：他的行為“沒有罪責(zé)”時(shí)，這就意味著，“即使在有(減弱的)罪責(zé)(Schuld)時(shí)，也沒有責(zé)任(Verantwortlichkeit)”。在立法者還沒有認(rèn)識(shí)到罪責(zé)和責(zé)任(即責(zé)任與答責(zé)性)之間的區(qū)別時(shí)，就不允許阻止我們?cè)趯W(xué)術(shù)的語言用法中進(jìn)行這種符合事實(shí)的術(shù)語性區(qū)分[17]636。因此我們可明了，羅克辛教授的答責(zé)性理論認(rèn)為于預(yù)防上欠缺處罰之必要性時(shí)，即使存在對(duì)規(guī)范具有感應(yīng)可能性之責(zé)任(Schuld)，亦不可處罰，由此免責(zé)緊急避險(xiǎn)于羅克辛教授之理論體系下為答責(zé)性之阻卻[22]。

該“答責(zé)性”(Verantwortlichkeit)范疇取決于兩個(gè)要素：罪責(zé)(Schuld)和以預(yù)防為目的的處罰必要性[23]。因此對(duì)于德國(guó)刑法第35條免責(zé)的緊急避險(xiǎn)，在批判了以“異常心理壓迫”“雙重責(zé)任減少事由說”以及“事實(shí)宥恕事由說”作為其不處罰根據(jù)后，羅克辛教授認(rèn)為其屬答責(zé)性之阻卻，而非責(zé)任之阻卻。他之所以不受處罰，并不是因?yàn)樗麤]有罪責(zé)(Schuld)，而是因?yàn)槿藗儜?yīng)當(dāng)不能夠忍受這種情況下的危險(xiǎn)。立法者之所以放棄刑罰，乃是認(rèn)為不需要對(duì)犯罪人進(jìn)行再社會(huì)化。而且，在這些特別極端的情況下，人民會(huì)原諒這種人性的弱點(diǎn)。因此，也就沒有必要通過處罰進(jìn)行一般預(yù)防[23]。

由此得出如下結(jié)論：第一，該避險(xiǎn)行為具有構(gòu)成要件該當(dāng)性以及違法性。第二，行為人具有規(guī)范感應(yīng)可能性，行為人存在他行為之可能(然而此種可能不易實(shí)現(xiàn))，即35條之實(shí)際意義僅限于，瀕臨危機(jī)的個(gè)人存在規(guī)范應(yīng)答之可能，且其具有他行為可能性，并認(rèn)可其存在(顯著減少的)責(zé)任(Schuld)[2]472。第三，存在重大責(zé)任減輕。第四，最終由于缺失預(yù)防性懲罰的必要性而阻卻答責(zé)性，而預(yù)防性懲罰的必要性，一來考量的是一般預(yù)防的刑罰威嚇力，即當(dāng)行為人直接面臨對(duì)自身的人身危險(xiǎn)之時(shí)，刑罰作為事后之懲罰，難以對(duì)當(dāng)時(shí)的行為人產(chǎn)生威嚇力；二來在考量特別預(yù)防下行為人再社會(huì)化的必要性時(shí)，行為人實(shí)施德國(guó)刑法第35條規(guī)定的緊急避險(xiǎn)行為，基于“人性的弱點(diǎn)”的考慮，當(dāng)行為人再次處于此種極端情形下，大概率會(huì)再次實(shí)施上述行為，因而行為人缺乏預(yù)防性懲罰的必要性。

而德國(guó)刑法第35條之立法，亦給我們帶來一個(gè)小問題，即在“現(xiàn)時(shí)的、別無他法可以避免的對(duì)生命、身體或者自由的危險(xiǎn)……”的表述中，立法者將免責(zé)的緊急避險(xiǎn)之必要性要件界定為沒有其他辦法可避免之情形，而上文得出的答責(zé)性要點(diǎn)中則認(rèn)為行為人依舊存在他行為之可能，如此兩者是否相沖突？筆者認(rèn)為對(duì)于德國(guó)刑法第35條之立法，不可望文生義。是否存在他行為之可能以及該他行為可否實(shí)現(xiàn)是兩回事，即應(yīng)當(dāng)解釋為，存在他行為之可能的情況下，但是該行為不易實(shí)現(xiàn)，亦屬別無他法。如卡涅阿德斯船板案件中[24]58，雖然避險(xiǎn)行為人處于一種極為嚴(yán)酷的環(huán)境中，但是實(shí)際上他依舊存在他行為的可能，如“舍己救人”，只是由于該行為在基于人性弱點(diǎn)的考量下不易實(shí)現(xiàn)，從而認(rèn)定其符合德國(guó)刑法第35條規(guī)定的“別無他法”。

綜上，就德國(guó)刑法第35條的不處罰根據(jù)之演變進(jìn)程而言，期待可能性理論是否于此發(fā)揮作用實(shí)則一目了然。因此不需要“期待不可能”實(shí)現(xiàn)不處罰之功能或解釋免責(zé)之根據(jù)，于上述探索中亦可找尋較其更為具體而合理之理論根據(jù)。

四、我國(guó)實(shí)務(wù)中期待可能性理論應(yīng)用的評(píng)論

期待可能性理論引入中國(guó)后引起了學(xué)界的充分關(guān)注。自20世紀(jì)90年代開始，越來越多的學(xué)者嘗試將該理論作為個(gè)案解決的理論資源，“實(shí)踐中對(duì)于哪些案件需要使用期待可能性常常出現(xiàn)分歧極大的見解，例如婚內(nèi)強(qiáng)奸案，指使、強(qiáng)令他人違章駕駛案，受虐婦女棒殺丈夫案以及‘王斌余案’‘許霆案’等，都曾進(jìn)入學(xué)者們期待可能性理論的實(shí)踐視野”[6]。

為盡可能了解期待可能性理論在司法實(shí)務(wù)中的應(yīng)用全貌，筆者以“期待可能性”為關(guān)鍵詞查閱中國(guó)裁判文書網(wǎng)中的相關(guān)案件，歸納出如下六種案件類型(根據(jù)具體案情和律師辯護(hù)意見予以分類)：①違法命令；②正當(dāng)防衛(wèi)；③交通肇事為逃避刑責(zé)而逃逸；④偽證教唆；⑤緊急避險(xiǎn)；⑥“親親得相首匿”。上述類型的案件中，大多是由辯護(hù)律師提出被告人欠缺期待可能性因而主張無罪或罪輕，法院的判決大多沒有采納辯護(hù)意見，少數(shù)案件法院部分采納了辯護(hù)意見，但對(duì)于是否欠缺期待可能性并未作出正面回應(yīng)?？梢?，司法裁判對(duì)于法律并沒有明文規(guī)定的來自學(xué)界的理論內(nèi)容持保守態(tài)度，而律師的辯護(hù)意見在一定程度上顯示出對(duì)于期待可能性理論的一知半解和牽強(qiáng)運(yùn)用。

我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，因遭受自然災(zāi)害外流謀生而重婚的；因配偶長(zhǎng)期外出下落不明、造成家庭生活困難又與他人結(jié)婚的；被拐賣后再婚的；因強(qiáng)迫、包辦婚姻或婚后受虐待外逃而又與他人結(jié)婚的等，這部分人由于受客觀條件所迫，且主觀惡性較小，不以重婚罪論[25]486。筆者認(rèn)為，上述情況并非因其不存在他行為之可能而認(rèn)為行為人責(zé)任阻卻，而在于其行為雖形式上構(gòu)成重婚罪，但其未達(dá)到可罰的違法性。就目的之正當(dāng)性而言，其實(shí)施重婚行為，是因其生活困苦難以為繼，具有不得已之處，因而目的具有正當(dāng)性。結(jié)合法益之衡量可一窺究竟，其實(shí)施重婚行為，為的是一定程度上解決其目前生活上的困苦，而對(duì)于過去的一段婚姻而言，其行為雖然在形式上違反了一夫一妻婚姻制度，但隨著時(shí)間的推移難以認(rèn)為對(duì)該家庭造成精神上乃至物質(zhì)上的負(fù)擔(dān)，且其原來的家庭亦會(huì)一定程度上原諒其行為，因而從一夫一妻婚姻制度、家庭關(guān)系之利益以及其目前生活之困苦的角度而言，手段亦相對(duì)于一般之重婚罪而言存有適當(dāng)性?？傊?，上述重婚行為不具有可罰之違法性。

值得一提的是，期待可能性降低與從輕、減輕處罰的對(duì)應(yīng)關(guān)系在日本學(xué)界得到了部分學(xué)者的認(rèn)可。比如大塚仁教授認(rèn)為，對(duì)期待可能性也可以進(jìn)行程度的考慮，適法行為的期待可能性大時(shí)刑事責(zé)任就重，期待可能性小時(shí)責(zé)任就輕。在決定期待可能性的程度時(shí)，應(yīng)該考慮其具體行為環(huán)境中的一切情狀，包括行為人過去的成長(zhǎng)過程及其境遇的人格形成責(zé)任[26]。此種思考的痕跡在我國(guó)司法判決中有所顯現(xiàn)，不過其判決說理往往從“情、理、法”的角度展開。比如備受關(guān)注的“八旬老母含淚殺害智力殘疾兒判處緩刑一案”，法院判決認(rèn)為：被告人黃婉蘭雖觸犯法律構(gòu)成犯罪，但“其悲可憫，其情可宥”，對(duì)被告人予以減輕處罰并適用緩刑(16)“黃婉蘭故意殺人一審刑事判決書”(2017)粵0104刑初1111號(hào)。。該判決“情、理、法”交融的說理其實(shí)暗含了期待可能性理論中關(guān)于“對(duì)國(guó)民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚”的經(jīng)典表述。筆者認(rèn)為，于判決中體現(xiàn)“情、理、法”無可非議，但我們亦不可忽視于量刑的一般原理中，尤其是緩刑制度中具體應(yīng)當(dāng)考量的各個(gè)要件。如果僅以人情這般抽象的內(nèi)容來思考案件而忽視法律要件的分析，則刑法甚至?xí)呦騻惱砘１热?，就日本刑法?6條規(guī)定的“酌定減輕”(17)日本刑法第66條：“當(dāng)存在應(yīng)當(dāng)酌情考量的犯罪情狀時(shí)，可以減輕其刑?！倍?，可否減輕主要取決于事實(shí)審裁判所的裁量權(quán)，但是并不允許裁判官恣意地進(jìn)行裁量。因而，決定裁量減輕并宣告刑罰結(jié)果后，如果相較于其他考量了同種量刑情狀的案件而言，其刑罰卻更輕，便會(huì)由于量刑不當(dāng)而成為控訴審查的對(duì)象[10]969，所以需要探討酌量減輕的犯罪情狀。而于改定刑法草案第48條中，便更為詳細(xì)地列舉了刑罰適用所應(yīng)考量之內(nèi)容，即犯人的年齡、性格、經(jīng)歷和環(huán)境、犯罪動(dòng)機(jī)、方法、結(jié)果和社會(huì)影響、犯罪后犯人的態(tài)度以及其他事情[10]183。而且對(duì)于上述情狀及其他事情的斟酌，也應(yīng)當(dāng)以抑制犯罪并有助于犯人改善更生為目的，而并非以“人情”作為決定性因素。

因此，應(yīng)該警惕的是，如果不斟酌各個(gè)具體情狀，而僅以期待可能性理論或者“情、理、法”考量，法官可能超出量刑一般原理而恣意裁量。筆者認(rèn)為傳統(tǒng)刑法之量刑理論中所考量的內(nèi)容已經(jīng)包含了期待可能性理論本欲強(qiáng)調(diào)的行為環(huán)境、人性的弱點(diǎn)等，因而無須再通過該理論進(jìn)行多余的判斷。于黃婉蘭一案中，判決理由充分參考了行為人的年齡、經(jīng)歷、犯罪動(dòng)機(jī)等，所以該案并非完全僅以抽象的“情、理、法”為依據(jù)，而是以量刑一般原理中所要考量之要件為標(biāo)準(zhǔn)，因而筆者認(rèn)同該判決書，但是其中并沒有也不需要期待可能性理論的思量。

五、結(jié)論：對(duì)期待可能性理論的中國(guó)態(tài)度

(一)放棄期待可能性理論

通過上面的論述，證實(shí)期待可能性理論存在如下問題和體系風(fēng)險(xiǎn)：其一，期待可能性理論于德、日社會(huì)混亂時(shí)期雖發(fā)揮過重要作用，然而在未來更為具體而規(guī)范之解釋學(xué)下，無須以一般人之標(biāo)準(zhǔn)判斷可否期待行為人實(shí)施他行為之可能。其二，其概念、內(nèi)涵外延及適用范圍模糊不清，雖然日本學(xué)者予以類型化，但是實(shí)際上則產(chǎn)生了新的問題——大部分類型化不過是將現(xiàn)有之刑法理論置于其中，并一定程度上有損現(xiàn)有之刑法體系，造成原有刑法理論與該理論之間界限不明。其三，判斷標(biāo)準(zhǔn)不具體，說理不充分，存在以已有的其他理論之標(biāo)準(zhǔn)判斷期待可能性有無之嫌。

筆者認(rèn)為，對(duì)于該內(nèi)涵外延極其寬泛之理論，應(yīng)當(dāng)如社會(huì)相當(dāng)性理論一般予以全面地批判。如Hans Joachim Hirsch批判道：“社會(huì)相當(dāng)性‘在教義學(xué)層面上的危險(xiǎn)就在于，對(duì)案件的判斷不再通過體系化的精確方式來展開，而是通過援引或多或少與現(xiàn)行法律相一致的法感情(Rechtsgefühl)并僅僅以貼標(biāo)簽的方式來進(jìn)行’?！?18)Hans Joachim Hirsch，“Soziale Adaquanz und Unrechtslehre”，Zeitschrift fur die gesarate Strafrechtswissenschaft，74 Band，1962，S.93.羅克辛教授也認(rèn)為，社會(huì)相當(dāng)性理論的致命缺陷就在于，它隱含著拋開構(gòu)成要件的精確體系而僅僅根據(jù)模糊的社會(huì)道德觀念和法感情來作出判決的危險(xiǎn)……時(shí)至今日，該理論已經(jīng)不再擁有教義學(xué)上的特別意義了(19)Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil Ⅰ，4.Aufl.，Verlag C.H.Beck，2006，S.299-300.。期待可能性理論具有與上述社會(huì)相當(dāng)性理論同樣的致命缺陷，不應(yīng)當(dāng)再以此作為刑法理論之責(zé)任阻卻的解釋依據(jù)及判斷標(biāo)準(zhǔn)。

總而言之，第一，于法律明文規(guī)定中以期待可能性理論作為其不予刑事處罰之根據(jù)的方式并不可??；第二，在量刑與期待可能性理論的關(guān)系上，根據(jù)具體情況，認(rèn)為存在期待可能性然而期待可能性減弱，進(jìn)而對(duì)行為人予以量刑之寬宥[26]409，這樣的期待可能性理論亦不可取。

由于我國(guó)立法、理論以及司法相較于德、日而言大有不同，因而上述內(nèi)容僅屬對(duì)未來的展望。筆者認(rèn)為應(yīng)盡早發(fā)現(xiàn)期待可能性理論的風(fēng)險(xiǎn)，并持謹(jǐn)慎態(tài)度，以防過去在德、日理論與實(shí)踐中所出現(xiàn)的問題于我國(guó)重現(xiàn)，因而放棄期待可能性理論是必然的選擇。

(二)答責(zé)性理論之提倡

前文已述羅克辛教授以答責(zé)性理論作為德國(guó)刑法典中規(guī)定的免責(zé)事由之解釋根據(jù)，并且由此理論在傳統(tǒng)有責(zé)性與目的刑罰論之間架起橋梁。筆者認(rèn)為，答責(zé)性理論已超越了規(guī)范責(zé)任論中以期待可能性為抽象理論解釋并意圖以其為判斷標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致的體系風(fēng)險(xiǎn)，具有顯著的比較優(yōu)勢(shì)，因而值得提倡。理由如下：

第一，迄今為止，就意志自由理論而言，依然無法證實(shí)是決定論正確還是非決定論確切，故以此為基礎(chǔ)推導(dǎo)出以期待可能性理論與他行為可能為核心的規(guī)范責(zé)任論，于責(zé)任論中的說明只是相對(duì)必要的，而非充分的。第二，期待可能性理論僅僅表述了在什么樣的情形之下，行為人不具有期待可能性，并沒有真正追究行為人為何無期待可能性，因此該理論無法提供免責(zé)之根據(jù)。第三，僅憑一種“他行為可能”的評(píng)價(jià)亦無法直接導(dǎo)出行為人不受刑事處罰的結(jié)果，本文于免責(zé)的緊急避險(xiǎn)中已詳細(xì)論述，再者希望對(duì)他行為可能在事后于法庭上予以再現(xiàn)并確認(rèn)，無論是心理學(xué)的還是精神醫(yī)學(xué)的鑒定人，都無法通過經(jīng)驗(yàn)方法予以證明，因而他行為可能不過是在腦中想象的模擬場(chǎng)景。第四，羅克辛教授的答責(zé)性理論真實(shí)地解答了諸如德國(guó)刑法第35條免責(zé)的緊急避險(xiǎn)中，為何對(duì)行為人不予刑事處罰的原因，行為人并非“無他行為之可能”，而在于行為人已無預(yù)防上之要罰性。如此一來我們可以將回答行為人是否存在意志自由以及其是否具有他行為可能這般難以實(shí)證的問題，轉(zhuǎn)化為回答是否當(dāng)行為人處于一定情狀下亦應(yīng)當(dāng)接受刑事處罰，并從一般預(yù)防及特殊預(yù)防導(dǎo)出相比之下可證之內(nèi)容[27]75，166，236，237。

從刑法責(zé)任論的發(fā)展而言，其重大改變皆源于立法之變化(如德國(guó)刑法第35條)、判例之演變(如癖馬案以及納粹時(shí)期的精神病人屠殺案)[1]52以及時(shí)代背景之巨變(國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及法律成熟完善)。因而面對(duì)未來，需要以更為新穎的角度來建立規(guī)范的刑法教義學(xué)，這是規(guī)范責(zé)任論之期待可能性因其抽象模糊而受限制，從而無法達(dá)到的高度。因此，放棄一種可能被濫用的期待可能性理論，刑法理論發(fā)展的可能性亦是巨大的。