涂雅婷

摘 要：改革開放前期，以管理型立法為主，政府占主導(dǎo)地位，但是隨著經(jīng)濟(jì)水平的日益提升，政府單一形式的管理手段無法滿足當(dāng)今迅速發(fā)展的社會(huì)，促進(jìn)型立法作為一種全新的立法類型應(yīng)運(yùn)而生。促進(jìn)型立法它不像以往的法律法規(guī)一樣以管制性、約束性規(guī)范為主要內(nèi)容，它是一種倡導(dǎo)性規(guī)范。在實(shí)踐中，有的專家認(rèn)為，促進(jìn)型立法規(guī)定的措施太軟，根本起不到任何作用，有的甚至人為促進(jìn)型立法根本不是法，在法制建設(shè)過程中不需要促進(jìn)型立法來引導(dǎo)和激勵(lì)。因此，筆者對通過回應(yīng)理論界對于促進(jìn)型立法存在的質(zhì)疑，進(jìn)而對促進(jìn)型立法進(jìn)行法理分析，彰顯其具有的法理價(jià)值。

關(guān)鍵詞：促進(jìn)型立法;管理型立法;法理價(jià)值

一、促進(jìn)型立法概述

（一）促進(jìn)型立法的概念以及特征

促進(jìn)型立法是指以“促進(jìn)”命名，以促進(jìn)或推動(dòng)某項(xiàng)事業(yè)發(fā)展或某種社會(huì)秩序的形成為主要目的，以“引導(dǎo)、推動(dòng)、鼓勵(lì)、倡導(dǎo)、扶持、獎(jiǎng)勵(lì)”為主要手段，以倡導(dǎo)性規(guī)范為主要載體的一種全新的立法類型。促進(jìn)型立法作為一種全新的立法類型正在形成并且日益普遍。依筆者看來，促進(jìn)型立法一般具有以下特征：

第一，從立法領(lǐng)域來看，促進(jìn)型立法在經(jīng)濟(jì)、科技層面比重較大，地方政府為了拉動(dòng)地方經(jīng)濟(jì)在地方立法計(jì)劃中加入促進(jìn)型立法，來鼓勵(lì)引導(dǎo)當(dāng)?shù)刂行⌒推髽I(yè)大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)。其次是教育和社會(huì)管理層面，通過促進(jìn)型立法的獎(jiǎng)勵(lì)、扶持等手段，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

第二，從立法位階來看，促進(jìn)型立法不僅涉及到了法律、行政法規(guī)方面，還涉及到了地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章方面，也就是說促進(jìn)型立法既涵蓋了中央立法又涵蓋了地方立法。

第三，從立法內(nèi)容來看，促進(jìn)型立法是一種倡導(dǎo)性規(guī)范，通過倡導(dǎo)、鼓勵(lì)等方式來推動(dòng)某一領(lǐng)域或者某一事項(xiàng)上的發(fā)展，從而實(shí)現(xiàn)制定促進(jìn)型立法時(shí)所設(shè)定的發(fā)展目標(biāo)。

第四，從立法形式來看，促進(jìn)型立法在命名中一般都帶有“促進(jìn)”二字，例如《中華人民共和國基本衛(wèi)生與醫(yī)療促進(jìn)法》，但是也有一些促進(jìn)法在名稱中并未涉及到“促進(jìn)”，如國務(wù)院頒布的《全民健身?xiàng)l例》就是一部促進(jìn)國民開展健身活動(dòng)、提高全民健康水平的行政法規(guī)，屬典型的促進(jìn)型立法，但其名稱就沒有帶“促進(jìn)”字樣。①

（二）促進(jìn)型立法中法律規(guī)范的主要類型

通過將促進(jìn)型立法所適用的領(lǐng)域以及其發(fā)揮的作用進(jìn)行分析，筆者將其歸納為以下幾種類型：

1、激勵(lì)扶持類規(guī)范。促進(jìn)型立法最典型的表現(xiàn)形式是激勵(lì)扶持類規(guī)范，在這一類型上促進(jìn)型立法最能發(fā)揮其法律價(jià)值，此類規(guī)范規(guī)定的激勵(lì)扶持措施主要是：資金扶持、稅費(fèi)減免、技術(shù)扶持、項(xiàng)目扶持以及提供其他優(yōu)惠條件。

2、表彰獎(jiǎng)勵(lì)類規(guī)范。促進(jìn)型立法最直接的表現(xiàn)形式是表彰獎(jiǎng)勵(lì)類規(guī)范，它是給與作出杰出貢獻(xiàn)的單位或者個(gè)人一定形式的物質(zhì)或者精神獎(jiǎng)勵(lì)，以法律規(guī)范的形式加以體現(xiàn)，來推動(dòng)或者促進(jìn)單位或者個(gè)人響應(yīng)國家政策，加快某一薄弱行業(yè)或者新興領(lǐng)域的發(fā)展。

3、宣示宣言類規(guī)范。此種類型規(guī)范的內(nèi)容涉及到是反復(fù)強(qiáng)調(diào)某一項(xiàng)事業(yè)或者行業(yè)在當(dāng)前或者今后的重要性，通過多次重申來提高相關(guān)主題對該事業(yè)或者行業(yè)的重要性，增強(qiáng)其繼續(xù)推動(dòng)的信心，從而穩(wěn)定該行業(yè)的發(fā)展奠定基礎(chǔ)以及穩(wěn)定秩序。

4、道德提倡類規(guī)范。道德提倡類規(guī)范是將人們所需要遵守的道德義務(wù)通過法律條文的形式固定下來，一是將該道德義務(wù)做到有法可循，二是通過法律規(guī)范再次將道德義務(wù)進(jìn)行重申，強(qiáng)制道德義務(wù)的重要性，加強(qiáng)社會(huì)共同參與，維護(hù)社會(huì)秩序。

5、管理約束類規(guī)范。促進(jìn)型立法，不僅僅有激勵(lì)性的條款，也包括約束性的條款。從某種意義上說，管理本身就是一種通過監(jiān)管進(jìn)行促進(jìn)的手段，通過這種手段可以達(dá)到鼓勵(lì)和促進(jìn)某一特定事業(yè)發(fā)展或鞏固公共秩序的目的。促進(jìn)型立法中管理約束類規(guī)范體現(xiàn)在規(guī)范政府本身的行為，提高公共服務(wù)水平，提高被促進(jìn)對象的質(zhì)量和發(fā)展，并創(chuàng)造一個(gè)有利于其發(fā)展的外部環(huán)境②。

（三）促進(jìn)型立法與管理型立法的區(qū)別

在如今高速發(fā)展的社會(huì)，促進(jìn)型立法作為一種新型立法形式應(yīng)運(yùn)而生，它不同于傳統(tǒng)管理型立法的設(shè)范模式，在多元化的發(fā)展中對管理型立法進(jìn)行補(bǔ)充，因此，筆者在立法目的與原則、政府的角色定位、設(shè)范模式、調(diào)整手段四個(gè)方面將促進(jìn)型立法與管理型法進(jìn)行對比，以此來對促進(jìn)立型法有更深的理解和認(rèn)知。

1、立法的目的和原則。促進(jìn)型立法的目的是通過指引、倡導(dǎo)手段來促進(jìn)某個(gè)薄弱領(lǐng)域或者新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，原則上基本是指引性原則，而管理型立法則是設(shè)置一定的禁止事項(xiàng)為目標(biāo)。

2、政府的角色定位。在促進(jìn)型立法中，政府的角色定位是一個(gè)參與者，對社會(huì)公共事務(wù)進(jìn)行主導(dǎo)和服務(wù)，從的發(fā)展計(jì)劃的制定到對該計(jì)劃的發(fā)展進(jìn)行指導(dǎo)，到最后該計(jì)劃的落實(shí)都缺少不了政府在中間的推動(dòng)。一方面，促進(jìn)型立法強(qiáng)調(diào)政府在推動(dòng)基礎(chǔ)、薄弱產(chǎn)業(yè)與公益性服務(wù)發(fā)展中需要承擔(dān)自己的職責(zé);另一方面，“促進(jìn)型立法”還積極鼓勵(lì)社會(huì)的參與，認(rèn)為公眾和社會(huì)組織的參與是必需的，通過鼓勵(lì)和促進(jìn)公眾與社會(huì)組織的參與來實(shí)現(xiàn)法律調(diào)控目標(biāo)③。

然而在“管理型立法”中，政府的角色定位是一個(gè)監(jiān)管者，管理公共事務(wù)，雖然它也強(qiáng)調(diào)社會(huì)公眾參與公共事務(wù)的管理，但是在實(shí)踐過程社會(huì)公眾中對管理公共事務(wù)并未產(chǎn)生實(shí)際性的影響。

3、設(shè)范模式。促進(jìn)型立法的設(shè)范模式通常是具有前瞻性和可預(yù)見性的特點(diǎn)，它是對社會(huì)的發(fā)展預(yù)先設(shè)計(jì)一種模式，而這種模式有利于克服市場機(jī)制所帶來的滯后性和失靈性。管理型立法的設(shè)范模式還是傳統(tǒng)的法律權(quán)利義務(wù)（責(zé)任）相對應(yīng)的模式，在這種模式下如果社會(huì)成員不履行法律所規(guī)定的義務(wù)，必將承擔(dān)所相應(yīng)的法律后果。

4、調(diào)整手段。促進(jìn)型立法以提倡性、誘導(dǎo)性規(guī)范為主，通過大量的優(yōu)惠、扶持政策以及表彰或者獎(jiǎng)勵(lì)措施讓促進(jìn)型法律的內(nèi)容落到實(shí)處，除此之外，其也會(huì)設(shè)置監(jiān)督和法律責(zé)任章節(jié)，但是與管理型立法不一樣，它體現(xiàn)了法律責(zé)任的多元化運(yùn)用，很多部分體現(xiàn)了社會(huì)責(zé)任，例如，文明行為促進(jìn)條例中規(guī)定，市民的不文明行為所接受的處罰可通過做相應(yīng)的社會(huì)服務(wù)來消除。

而管理型立法屬于事后調(diào)整性規(guī)范，它是通過法律規(guī)范的形式對目前已經(jīng)出現(xiàn)或者能預(yù)見的問題進(jìn)行糾正，彰顯其強(qiáng)制性。

二、對促進(jìn)型立法的質(zhì)疑與回應(yīng)

通過上述對促進(jìn)型立法和管理型立法的比較分析，不難看出，促進(jìn)型立法與傳統(tǒng)的管理型立法大不相同，因此，學(xué)界對此種立法模式頗為質(zhì)疑，筆者將這些質(zhì)疑歸納為以下三個(gè)方面，并對其一一進(jìn)行回應(yīng)。

（一）促進(jìn)立型立法根本不是法。

實(shí)踐中，有人認(rèn)為是促進(jìn)立型法比不是法，因?yàn)樗痪哂蟹傻囊?guī)范性、強(qiáng)制性，其所體現(xiàn)的倡導(dǎo)、鼓勵(lì)與以往的法律法規(guī)大相徑庭，因此認(rèn)為它并非“法”。其實(shí)，這是人為誤解了法律的功能，現(xiàn)代法理學(xué)認(rèn)為，法律有五大功能：指引，評價(jià)，預(yù)測，教育，強(qiáng)制這五大功能，而促進(jìn)立型作為一種新型立法，其手段是以倡導(dǎo)性、誘導(dǎo)性為主，凸顯了法律的指引功能。所以，我們不能因?yàn)楣芾硇土⒎ㄍ癸@的是法的強(qiáng)制性而得出強(qiáng)制性是法律所必需的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)從多元化的角度來予以看待及評價(jià)。

（二）促進(jìn)型立法規(guī)定的措施太“軟”，根本不起作用。

持這種觀點(diǎn)的其實(shí)是對“法”的一種誤解，他們認(rèn)為傳統(tǒng)的管理型立法才是法，具有強(qiáng)制性、規(guī)范性的才是法，但是他們并未認(rèn)識(shí)到促進(jìn)型立法作為管理型法的一種補(bǔ)充手段所發(fā)揮的價(jià)值。在上文提及，管理型法以倡導(dǎo)性、誘導(dǎo)性為主，因此，促進(jìn)型立法在措施設(shè)置方面更多的是一種比較“軟”的方式，但不能說因其是軟的措施而否定其不會(huì)產(chǎn)生作用。管理型法強(qiáng)調(diào)更多的是通過處罰等手段來體現(xiàn)法律的強(qiáng)制功能，雖然能達(dá)到一定的治理效果，但也存在一定的弊端，即忽略了法律的其他功能，例如指引功能，促進(jìn)型立法作為一種全新的立法類型，它使得法律功能的多元性得到哦全面發(fā)揮，同時(shí)也起到了理性的回歸。它注重的是促進(jìn)法律主體采取一定措施來推動(dòng)某一事業(yè)或者某一領(lǐng)域的發(fā)展，并非是促進(jìn)法律責(zé)任主體來管理某一事業(yè)或者某一領(lǐng)域。簡而言之，促進(jìn)型立法是對傳統(tǒng)立法類型的一種批判、演進(jìn)和創(chuàng)新，所以我們不能以傳統(tǒng)眼光去審視其有效性。

（三）促進(jìn)型立法的法律責(zé)任不明確，是不完整的“法”。

由于促進(jìn)型立法的特色在于“促進(jìn)”，所以在法條結(jié)構(gòu)設(shè)置方面應(yīng)當(dāng)以鼓勵(lì)措施為主，法律責(zé)任為輔。因此，有人認(rèn)為促進(jìn)型立法的特色必然導(dǎo)致法律責(zé)任的弱化，繼而影響其的監(jiān)管以及執(zhí)法力度，會(huì)導(dǎo)致其在實(shí)踐過程中的可操作性和可執(zhí)行性不強(qiáng)，有損法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。雖然樹立法律權(quán)威、維護(hù)法律尊嚴(yán)固然重要，但是不能通過以罰代管的形式來評評判“法”的好壞，評判一個(gè)國家法治社會(huì)的構(gòu)建成功與否并不在于國家立了多少有處罰力度的法律，而是在于法律知識(shí)和法律思想的傳播，在于人們心中是否有“學(xué)法、遵法、守法、用法”的理念。法律的強(qiáng)制性雖然能一定程度上能維護(hù)法律的權(quán)威以及使得人們養(yǎng)成守法的習(xí)慣，但是并非只有強(qiáng)制性的法才能達(dá)到這些效果。誠如波斯納所言：“服從法律更多的是一個(gè)利益刺激的問題，而不是敬重和尊重的問題”。④所以，促進(jìn)型立法比起管理型立法更加注重事前引導(dǎo)和政策扶持，一方面能充分刺激社會(huì)成員，激發(fā)他們內(nèi)心遵法守法的積極性和自覺性;另一方面維護(hù)法律權(quán)威和社會(huì)秩序，有利于知法守法的氛圍的形成。

三、促進(jìn)型立法的法理價(jià)值

在法律的強(qiáng)制性功能方面，促進(jìn)型立法與管理型立法有所不同，促進(jìn)型立法更側(cè)重于法律的指引性功能，對于強(qiáng)制性功能較少體現(xiàn)。對于現(xiàn)代法理學(xué)認(rèn)為，法律有五大功能：指引，評價(jià)，預(yù)測，教育，強(qiáng)制，不能因管理型立法過多強(qiáng)調(diào)法律的強(qiáng)制性功能而忽視法律的指引性功能，從而否定促進(jìn)型立法的價(jià)值，促進(jìn)型立法在國家法制建設(shè)和制度構(gòu)建中發(fā)揮著極大的影響，也具有可研究的法理價(jià)值。

（一）促進(jìn)型立法與管理型立法相輔相成，有利于推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

促進(jìn)型立法因其“促進(jìn)”的特色，其設(shè)置的法律條款也是以支持性和倡導(dǎo)性為主，通過將指引性的政策文件上升為立法保障，于政府而言，促進(jìn)型立法能幫助政府運(yùn)用法治思維的手段對公共事務(wù)進(jìn)行管理，做到有法可依;于社會(huì)主體而言，促進(jìn)型立法能能夠引導(dǎo)社會(huì)主體去遵循社會(huì)秩序，實(shí)現(xiàn)社會(huì)預(yù)期。雖然管理型在我們的社會(huì)生活中起著不可替代的作用，規(guī)范了我們的社會(huì)生活的各個(gè)部分，但是促進(jìn)型立法也不是可有可無的，它在管理型立法不適用的領(lǐng)域發(fā)揮作用，例如，在國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的薄弱環(huán)節(jié)和弱勢行業(yè)，管理型立法的手段則不適用，在這些領(lǐng)域需要促進(jìn)型立法進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)控、引導(dǎo)、鼓勵(lì)、扶持，來解決因?yàn)榘l(fā)展的不均衡而造成的問題。

雖然促進(jìn)型立法與管理型立法都是國家宏觀調(diào)控的手段，但是這兩種立法類型所發(fā)揮的作用卻大不相同。促進(jìn)型立法是通過引導(dǎo)的方式來促進(jìn)、推動(dòng)發(fā)展，管理型立法是通過監(jiān)管的方式讓發(fā)展運(yùn)行地更加有序。當(dāng)通過促進(jìn)型立法將某一產(chǎn)業(yè)或行業(yè)扶持發(fā)展起來之后，“促進(jìn)”就會(huì)被“管理”所取代，從而使市場規(guī)范化運(yùn)作。⑤這兩種立法模式相輔相成，互相銜接協(xié)調(diào)，有效地適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)社會(huì)多元化發(fā)展、政府職能轉(zhuǎn)變與管理創(chuàng)新的需要。同時(shí)，也有利于堅(jiān)持和完善中國特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

（二）促進(jìn)型立法有利于滋養(yǎng)保障權(quán)利。

在我國的法律發(fā)展歷程中，法律觀由最初的“犯罪與刑罰”為中心到以義務(wù)為本位，再到如今的以權(quán)利為本位，一直在追求滋養(yǎng)保障權(quán)利的價(jià)值，也是我國在法制發(fā)展中所秉持的方向。

促進(jìn)型立法通過強(qiáng)調(diào)“服務(wù)型政府”為立法基礎(chǔ)，鼓勵(lì)社會(huì)公眾的參與，為我國傳統(tǒng)的管理型立法為主的法律體系增添了新的活力。如今，在大力倡導(dǎo)建設(shè)“和諧社會(huì)”的大背景下，促進(jìn)型立法這種弱化政府監(jiān)管、注重政府引導(dǎo)促進(jìn)功能的特點(diǎn)更容易得到社會(huì)公眾的接受，得到社會(huì)公眾的普遍認(rèn)可后，也能激發(fā)社會(huì)公眾內(nèi)心的積極性和自覺性，營造良好的“知法、懂法、守法、護(hù)法”的社會(huì)氛圍，更有利于滋養(yǎng)法治精神，從而保障權(quán)利。

（三）促進(jìn)型立法有利于鞏固和維護(hù)秩序。

法的價(jià)值有三種：自由、秩序、正義。秩序作為法的價(jià)值之一，是任何法律制度都需要注重和維護(hù)的。美國著名法學(xué)家博登海默認(rèn)為，秩序意指“在自然和社會(huì)進(jìn)程中都存在的某種程度的一致性、規(guī)則性、連續(xù)性和確定性”。社會(huì)秩序并非必然通過處罰手段等法律責(zé)任的設(shè)置來維護(hù)，促進(jìn)型立法所倡導(dǎo)的激勵(lì)、指引也是維護(hù)社會(huì)秩序的必要手段。

在社會(huì)秩序的維護(hù)方面，管理型立法是通過政府干預(yù)的方式，而促進(jìn)型立法強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)公眾參與的方式，將政府的干預(yù)與社會(huì)公眾的參與有機(jī)結(jié)合起來，才能形成所謂“秩序”的整體。因此，促進(jìn)型立法的在內(nèi)容上以社會(huì)公眾參與為主，再輔之以政府的有效干預(yù)，通過各種社會(huì)力量的參與來鞏固和維護(hù)秩序。雖然在管理型立法中也有涉及到公眾和社會(huì)參與，但是在實(shí)踐過程中，公眾并沒有實(shí)質(zhì)性的地位，對公共事務(wù)的管理也無法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。促進(jìn)型立法則將重點(diǎn)放在社會(huì)公眾參與的方面，認(rèn)為社會(huì)公眾的參與是不可或缺的，也是其實(shí)現(xiàn)法律目標(biāo)所必備的要素。從管理型立法的政府干預(yù)到促進(jìn)型立法的社會(huì)參與，這是國家在法制建設(shè)過程中的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，也是維護(hù)和鞏固社會(huì)秩序的必由之路。

[注釋]

① 李殿罡.《簡論促進(jìn)型立法》[N].立法視點(diǎn)，2013-3-1（3）.

② 李龍亮.《促進(jìn)型立法若干問題探析》（N）.社會(huì)科學(xué)輯刊，2010-4-1（111）.

③ 鄭曙光.地方立法中促進(jìn)型立法探析—以浙江地方立法實(shí)踐為分析視角（N）.寧波大學(xué)學(xué)報(bào)（人文科學(xué)版）2019-1-1（32）.

④ 張璇嶷.《促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)立法研究》[D].山西：山西大學(xué)，2012：33.

⑤ 李艷芳.《促進(jìn)型立法研究》，《法學(xué)評論》2005年第3期.