陳愛華 饒妙

（廈門國家會計學(xué)院福建廈門361005集美大學(xué)福建廈門361021）

我國資本市場上，合伙制私募基金M投資另外一個合伙制私募基金N（即：FOF）的交易架構(gòu)目前非常常見。2017年國務(wù)院發(fā)布的《私募投資基金管理暫行條例》（征求意見稿）第二條明確，私募基金財產(chǎn)的投資是包括證券及其衍生品種、有限責任公司股權(quán)、基金份額，以及國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他投資品種。此外，《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（2018）對資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)做了具體規(guī)定，部分條款涉及到私募基金規(guī)范運作問題。

在稅務(wù)處理上，這種“嵌套”交易架構(gòu)可能涉及增值稅、印花稅、所得稅等問題，然而，在所得稅處理上存在一定爭議。《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（2007）第六條明確“合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，按照國家有關(guān)稅收規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅”，和《關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定》（財稅[2000]91號）的要求基本一致，很好地貫徹落實了國務(wù)院《關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)征收所得稅問題的通知》（國發(fā)[2000]16號）的文件精神，對合伙企業(yè)實施所得稅“穿透”納稅原則?！敦斦?、國家稅務(wù)總局關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知》（財稅[2008]159號）第二條也進一步明確，“合伙企業(yè)以每一個合伙人為納稅義務(wù)人。合伙企業(yè)合伙人是自然人的，繳納個人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。”合伙企業(yè)本身是一個所得稅納稅虛體，由合伙企業(yè)的法人、其他組織、自然人合伙人按照“先分后稅”原則繳納所得稅。

一、“嵌套”私募基金所得稅處理的困境

“嵌套”私募基金所得稅處理的實務(wù)困惑在于，財稅[2008]159號是否考慮到嵌套兩層以上合伙基金的交易架構(gòu)設(shè)計，即：某一個合伙企業(yè)的合伙人也可能是另外一個合伙企業(yè)的特殊情形，從所得稅處理方式來說，是否屬于“其他組織”的范疇呢？如果不是，如何處理更合適？

（一）“其他組織”在“嵌套”合伙制基金中的理解

《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（2007年）界定了合伙企業(yè)的范疇，即自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。這里的“其他組織”屬于法律規(guī)范中的授權(quán)性規(guī)范，為靈活的合伙企業(yè)形式提供了便利。然而，其內(nèi)涵和財稅[2008]159號第二條的“其他組織”是否完全一致呢？按照財稅[2008]159號的規(guī)定，這里的其他組織形式的合伙企業(yè)應(yīng)繳納企業(yè)所得稅。進一步追溯到《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》（2018年），第一條明確規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)，企業(yè)和其他取得收入的組織（以下統(tǒng)稱企業(yè)）為企業(yè)所得稅的納稅人，依照本法的規(guī)定繳納企業(yè)所得稅。個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)不適用本法。”由此可以得出兩點結(jié)論：（1）作為上位法，《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》中的“其他取得收入的組織”不應(yīng)該包括合伙企業(yè)。（2）財稅[2008]159號中的“其他組織”如果包括合伙企業(yè)的話，勢必和國發(fā)[2000]16號、財稅[2000]91號、財稅[2008]159號及《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（2007年）等政策中的“穿透納稅原則”存在不融合的地方。既然合伙企業(yè)是所得稅“納稅虛體”，就應(yīng)該一虛到底，層層穿透，對于嵌套兩個合伙企業(yè)以上而言，總不能最下面是“納稅虛體”，上面是“納稅實體”，但我們也不能排除實踐活動中確實存在這種理解（即：僅穿透一層）。

當然，前述相關(guān)法律文件出臺時間均在2007—2008年左右，在立法時可能并沒有如此復(fù)雜的交易架構(gòu)，這更說明合伙企業(yè)所得稅政策亟待完善。因此，筆者認為，類似前面N合伙基金的合伙人M合伙基金不是所得稅的納稅義務(wù)人，一般需要穿透到M基金的合伙人層面進一步判斷。

（二）所得稅處理的三個困惑

整體而言，“嵌套”合伙基金所得稅處理時，實務(wù)疑惑主要有三點：（1）是否采用穿透到底的原則，最終找到法人/其他組織或者自然人？（2）對于自然人合伙人而言，合伙企業(yè)對外投資取得利息股息紅利所得，《國家稅務(wù)總局關(guān)于<關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定>執(zhí)行口徑的通知》（國稅函[2001]84號）第二條明確不計入合伙企業(yè)收入。那么，在子基金層面取得的利息股息紅利分給母基金時，是按照“利息股息紅利”20%繳納個稅，還是按照“經(jīng)營所得”繳納個稅，存在定性的差異，而這種所得定性差異導(dǎo)致納稅申報方式不一樣。（3）在“先分后稅”原則下，子基金轉(zhuǎn)讓項目取得所得，但是沒有實際分配收益給母基金，母基金的合伙人是否產(chǎn)生納稅義務(wù)？實際操作中能否通過合伙協(xié)議安排約定先收回本金？

二、“嵌套”私募基金的案例分析

2018年12月5日，法人投資者甲公司（出資6億元），自然人乙和丙（各出資2億元）投資設(shè)立A有限合伙基金，已經(jīng)實際繳納到位。A有限合伙基金分別拿出8億元和2億元投資B投資基金和C投資基金（均為有限合伙形式），B投資基金分別拿出5億元、1億元、1億元投資D、E、F三個股權(quán)投資項目，剩余1億元未實際投資。除E公司之外，B投資基金對其他兩個項目公司人事、財務(wù)和經(jīng)營決策均有重要影響。其他具體事項如下：（1）2019年6月7日，D公司實際分給B基金現(xiàn)金股利2 000萬元，后者拿到款項后，立即將該收益分配給A基金。D公司2019年7月成功上市，發(fā)行價8.8元/股。（2）2019年11月4日，B基金轉(zhuǎn)讓E公司股權(quán)（未上市），股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得1.5億元，次月底，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得扣除管理費等之后全額返還給A基金。（3）2020年2月，F(xiàn)公司正式破產(chǎn)清算，B投資基金實際收回投資成本0，該投資資產(chǎn)損失能夠得到稅務(wù)機關(guān)認可。（4）2020年6月，B基金將1億元未投資資金返還給A基金。（5）A基金和B基金的管理人均按照實際投資資金的1%收取年度管理費，不考慮其他成本費用等事項。針對該案例資料，我們分析如下：

（一）“穿透原則”在“嵌套”基金中的理解及運用

關(guān)于合伙企業(yè)所得稅納稅問題，國發(fā)[2000]16號明確規(guī)定：“對個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)停止征收企業(yè)所得稅，其投資者的生產(chǎn)經(jīng)營所得，比照個體工商戶的生產(chǎn)、經(jīng)營所得征收個人所得稅。具體稅收政策的征收辦法由國家財稅主管部門另行制定”，拉開了合伙企業(yè)“穿透”征收所得稅的序幕。為落實[2000]16號文精神，財政部和國家稅務(wù)總局聯(lián)合發(fā)布了財稅[2000]91號，但僅考慮投資者為自然人的情況。國稅函[2001]84號對[2000]91號文做出了補充規(guī)定。財稅[2008]159號進一步考慮到了投資者為法人和其他組織的情況，但是未充分考慮合伙人是合伙企業(yè)、資管產(chǎn)品等契約型主體的情況。

筆者認為，資本市場上交易架構(gòu)設(shè)計日新月異、層出不窮，任何財稅政策出臺都有特定時間背景，無法面面俱到未來情形，這就需要后期不斷完善規(guī)范。然而，財稅[2008]159號文出臺后未及時出臺補充政策不得不說是一種遺憾，滯后的財稅政策給實務(wù)操作留下較多的困惑。即使如此，針對“嵌套”基金的所得稅處理問題，穿透納稅原則是基本前提不能打破，還是應(yīng)該層層向上追溯（即：“一虛到底”）到自然人、法人等投資者。當然，這對底層資產(chǎn)的財務(wù)、稅務(wù)信息如何及時、正確地傳遞到頂層的投資者層面，無疑是一個重大挑戰(zhàn)，也給實際稅收征管工作帶來技術(shù)難題。本案例中，A有限合伙基金是所得稅的納稅虛體，從B基金中分得的收益需要追溯到甲公司、乙和丙兩個自然人層面繳納所得稅，這一點在實際操作中還是能夠接受。

（二）子基金取得的利息股息紅利分配給母基金，如何定性所得形式

對于甲公司而言，從A基金層面取得的所得不存在所得形式認定問題，一般為《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第六條規(guī)定的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入、股利紅利等權(quán)益投資收益。但是，對于自然人而言，則需要特別注意，畢竟對于“利息股利紅利”收益而言，國稅函[2001]84號曾做出明確規(guī)定：“合伙企業(yè)對外投資分回的利息或者股息、紅利，不并入企業(yè)的收入，而應(yīng)單獨作為投資者個人取得的利息、股息、紅利所得，按“利息、股息、紅利所得”應(yīng)稅項目計算繳納個人所得稅。按約定的分配比例確定應(yīng)分得的投資收益后，不按“生產(chǎn)經(jīng)營所得”計算繳納個人所得稅，而是按“利息、股息、紅利所得”以20%的稅率單獨計算繳納個人所得稅?！比欢瑔栴}是，子基金從項目公司中取得的利息股息紅利所得，如果分配給母基金，是維持“利息股息紅利”的所得定性？還是認為這屬于母基金自然人合伙人的“經(jīng)營所得”的范疇呢？

某會計師事務(wù)所《基金稅務(wù)實用手冊》（2020年）認為，合伙人為合伙企業(yè)時，在合伙企業(yè)層面核算生產(chǎn)經(jīng)營所得，筆者也比較傾向于這種理解。理由主要包括三點：（1）從政策背景來說，國稅函[2001]84號僅僅解決單層合伙企業(yè)取得的利息股息紅利的法律屬性問題，但是對于嵌套多個合伙企業(yè)沒有做出說明，因而不能隨意套用。（2）從法律關(guān)系來說，本質(zhì)上是子基金給母基金分配收益，而不是項目公司給母基金分配收益，更符合財稅[2000]91號中關(guān)于合伙企業(yè)收入的一般性定義要求，國稅函[2001]84號只是例外情況。（3）對自然人合伙人來說，母基金從子基金取得的收益，按“經(jīng)營所得”定性可以及時扣除相關(guān)成本費用，在現(xiàn)行個人所得稅采用綜合和分類相結(jié)合的征管方法下可能更有利，同時也更具操作性，畢竟嵌套多層合伙企業(yè)的鏈條越長，溝通成本越大，頂層投資者可能難以拿到底層資產(chǎn)分紅、付息的證明資料。因此，前述案例中，2019年6月7日，D公司實際分給B基金現(xiàn)金股利2 000萬元，后者拿到款項后，立即將該收益分配給A基金，A基金在自身層面核算全部生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，對于乙和丙兩個自然人而言最終按“經(jīng)營所得”繳納個人所得稅。

（三）子基金取得收益未實際分配給母基金，母基金投資者是否繳納所得稅

財稅[2008]159號第3條明確規(guī)定，合伙企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得采取“先分后稅”的原則處理，這里“分”所得強調(diào)的是分攤，而不是實際分配。因而，子基金如果取得所得，即使沒有實際分配，對于自身的法人或者自然人合伙人而言，是已經(jīng)發(fā)生所得稅納稅義務(wù)，但是，對于合伙人是另外一個合伙企業(yè)而言，則另當別論。

站在母基金角度，按照財稅[2008]159號的思路，具體應(yīng)納稅所得額的計算按照財稅[2000]91號及《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于調(diào)整個體工商戶個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)個人所得稅稅前扣除標準有關(guān)問題的通知》（財稅[2008]65號）的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行①相關(guān)個人所得稅政策多次調(diào)整更新。。財稅[2000]91號附件資料第四條明確規(guī)定，收入是指企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營以及與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的活動所取得的各項收入，包括商品（產(chǎn)品）銷售收入、營運收入、勞務(wù)服務(wù)收入、工程價款收入、財產(chǎn)出租或轉(zhuǎn)讓收入、利息收入、其他業(yè)務(wù)收入和營業(yè)外收入。因此，作為合伙企業(yè)層面的收入，強調(diào)“取得”，是一個實際實現(xiàn)概念。如果子基金將取得的利息股息紅利、項目轉(zhuǎn)讓收入等沒有實際分配給母基金，母基金不宜處理。當然，對于這個問題還有不同的理解，認為如果子基金存在法人、自然人和合伙企業(yè)三種類型合伙人時，在沒有實際分配的情況下，法人和自然人如果按照“先分后稅”原則繳納所得稅，對于合伙企業(yè)合伙人而言，也應(yīng)該按照同樣原則來處理，立即進一步穿透到上一次合伙企業(yè)的合伙人，只是這對于母子基金、母基金與合伙人等會計、稅務(wù)資料的傳遞很難。此外，還需要注意，如果母基金對子基金份額按照企業(yè)會計準則的處理規(guī)定（如交易性金融資產(chǎn)等），即使因為公允價值計量核算為會計損益，也不宜直接計入母基金稅法口徑的收入，這是會計和稅法口徑之間的差異。

前述案例中，2019年11月4日，B基金轉(zhuǎn)讓E公司股權(quán)（未上市），股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得1.5億元，次月底，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得扣除管理費等之后全額返還給A基金，A基金12月確認收益更合理。

（四）母基金能否先返還成本，再確認收益

子基金投資項目較多，一般好項目先退出，差項目后退出或者根本退不出來。如果先退的項目繳稅，后退的項目存在損失，對于自然人投資者而言無法退稅。因而，實務(wù)操作中，能否通過協(xié)議安排，不體現(xiàn)分配收益這些內(nèi)容，而是寫成返還本金呢？筆者認為，這種處理不太符合權(quán)責發(fā)生制的基本理念。類似的，我國長期股權(quán)投資或者金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移準則對于投資者轉(zhuǎn)讓持有部分股權(quán)行為，一般也是按照轉(zhuǎn)讓價款扣除部分股權(quán)對應(yīng)的成本后確認轉(zhuǎn)讓所得，《企業(yè)所得稅法實施條例》第9條也是明確應(yīng)納稅所得額計算遵循權(quán)責發(fā)生制原則并兼顧特殊情況的處理規(guī)則。即使存在嵌套的情況，母基金和子基金均是獨立的會計核算主體，子基金部分投資項目優(yōu)先退出時，扣除管理費等成本費用后，按協(xié)議約定分配給母基金時，母基金扣除自身層面的成本費用后，對于自然人/法人投資人來說，是存在納稅義務(wù)的。當然，筆者認為，財稅[2000]91號和財稅[2008]159號關(guān)于合伙企業(yè)虧損彌補的規(guī)則，對于母基金來說還是適用的。

（五）其他疑難問題建議

對于母子基金的其他疑難問題，筆者提出以下建議：（1）合伙企業(yè)的份額不宜理解為“金融商品”，因而，母基金如果轉(zhuǎn)讓子基金份額不按照“金融商品轉(zhuǎn)讓”繳納增值稅。（2）財稅[2019]8號明確了合伙制創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（或基金）采用單一基金模式核算時自然人合伙人的稅收處理措施，在嵌套兩層以上合伙制私募基金時，難以滿足適用條件。（3）合伙制私募基金和證券投資基金不是一個概念，根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局、證監(jiān)會關(guān)于實施上市公司股息紅利差別化個人所得稅政策有關(guān)問題的通知》（財稅[2012]85號）和《財政部、稅務(wù)總局、證監(jiān)會關(guān)于繼續(xù)實施全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司股息紅利差別化個人所得稅政策的公告》（財政部、稅務(wù)總局、證監(jiān)會公告2019年第78號），證券投資基金從上市公司/新三板取得的股息紅利所得，適用差異化的個人所得稅政策，不能適用合伙制私募基金。