陳中澤　畢葉

摘 要 律師不當執(zhí)業(yè)民事責(zé)任是律師執(zhí)業(yè)行為違反委托合同義務(wù)，或違反法律法規(guī)、職業(yè)倫理，損害委托方或第三人合法權(quán)益應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。律師不當執(zhí)業(yè)民商責(zé)任主體因律所組織形式有多個和多層主體，責(zé)任類型有違約和侵權(quán)責(zé)任，責(zé)任方式不限于損害賠償。規(guī)范律師執(zhí)業(yè)、加強律師執(zhí)業(yè)倫理繼續(xù)教育、完善律師執(zhí)業(yè)保險有重要的實踐意義。

關(guān)鍵詞 執(zhí)業(yè) 約定 職業(yè)道德 實踐意義

作者簡介：陳中澤，武漢理工大學(xué)法學(xué)與人文社會學(xué)院，副教授，研究方向：民商法和法侓數(shù)據(jù);畢葉，武漢理工大學(xué)法學(xué)與人文社會學(xué)院2018屆研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D926.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.158

一、律師不當執(zhí)業(yè)民事責(zé)任主體

律師的不當執(zhí)業(yè)行為主要是指律師執(zhí)業(yè)違反約定義務(wù)和法定義務(wù)給委托人損害委托人及第三人利益的行為。律師不當執(zhí)業(yè)民事責(zé)任主體包括權(quán)利主體及責(zé)任主體，是律師不當執(zhí)業(yè)民事責(zé)任的承擔(dān)者和相應(yīng)民事權(quán)利的享有者。

（一）權(quán)利主體

律師不當執(zhí)業(yè)多數(shù)情形下侵害的是委托方利益，因此律師不當執(zhí)業(yè)民事責(zé)任的權(quán)利主體通常是其委托方，包括委托人和當事人，特殊情形下，委托合同以外的第三人因受到律師不當執(zhí)業(yè)行為侵權(quán)，也可以成為請求侵權(quán)行為律師承擔(dān)民事責(zé)任的權(quán)利主體。

第一，委托人。在委托法律服務(wù)合同中，委托人支付律師費接受律師法律服務(wù)的一方，律師事務(wù)所是收取律師費提供法律服務(wù)的一方。在訴訟中，民事案件委托合同的委托人與案件當事人經(jīng)常是一致的，刑事案件可能并不一致。委托人可以是自然人，也可以是法人或其它組織。司法實踐中的不當執(zhí)業(yè)律師引起的訴請，大部分是委托合同的委托人提起的。

第二，第三人。有觀點認為不特定第三人不應(yīng)是律師不當執(zhí)業(yè)民事責(zé)任權(quán)利主體，理由在于，首先，律師提供法律服務(wù)基于律所與委托人雙方簽訂的委托合同，合同的相對性決定了權(quán)利主體和義務(wù)或責(zé)任主體的范圍應(yīng)限于合同當事人雙方。其次，第三人是一個范圍不太容易確定的主體。如果法律上不能準確的界定第三人范圍，寬泛的要求第三人承擔(dān)責(zé)任，這樣律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險有任意擴張之虞。但在司法實踐中，確已出現(xiàn)因律師不當執(zhí)業(yè)引起的第三人與律師民事糾紛，這些案件案由多是侵權(quán)類。例如，在石某與湖南某律師事務(wù)所的名譽權(quán)糾紛案件中，與案件毫無關(guān)系的石某因律所未盡合理注意義務(wù)被銀行持續(xù)發(fā)送催款單遭受精神壓力，通過訴訟獲得了損害賠償。

（二）責(zé)任主體

律師執(zhí)業(yè)民事責(zé)任的責(zé)任主體是指因律師不當執(zhí)業(yè)應(yīng)當向權(quán)利人承擔(dān)民事責(zé)任的主體。按照我國現(xiàn)行法，律師不能以個人名義而必須以律所為受托人向委托人提供法律服務(wù)。因此，法律服務(wù)合同的受托人是律所，而做出具體執(zhí)業(yè)行為的業(yè)務(wù)執(zhí)行人是律師個人。[1]影響委托人或者當事人利益的法律服務(wù)方案是當事律師做出，律所事實上并不審查每個具體法律服務(wù)方案。律師執(zhí)業(yè)與一般企業(yè)員工執(zhí)行職務(wù)在獨立性方面的差異，致使律所與律師誰是責(zé)任主體在業(yè)界有不同看法。

我國律師事務(wù)所的法定組織形式有個人律師事務(wù)所、合伙律師事務(wù)所（包括普通合伙和特殊的普通合伙）、國家出資設(shè)立的律師事務(wù)所（簡稱國資所）。組織形式不同，責(zé)任承擔(dān)方式與形態(tài)也會有差異，因此在確定律師民事責(zé)任主體時，應(yīng)當依照不同的律所組織形式加以判斷。

（三）行政輔助人員責(zé)任主體問題

律所行政輔助人員是否做出不當行為、是否納入律師不當執(zhí)業(yè)民事責(zé)任范圍，可以從三個方面考慮：（1）執(zhí)行的工作任務(wù)是否有律師執(zhí)業(yè)的外觀;（2）不當行為是否屬于具體法律服務(wù)業(yè)務(wù)或者直接影響法律服務(wù)效果;（3）是否是為特定委托人服務(wù)組建的法律服務(wù)團隊的成員。

二、律師不當執(zhí)業(yè)民事責(zé)任類型

我國民法中民事責(zé)任主要是違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩大類型。律師不當執(zhí)業(yè)律師民事責(zé)任常見的是違約責(zé)任，同時也存在侵權(quán)責(zé)任。兩種民事責(zé)任競合之時，權(quán)利主體可以從違約之訴或者侵權(quán)之訴擇其一來主張權(quán)利。

（一）律師不當執(zhí)業(yè)之違約責(zé)任

違約責(zé)任是違反合同義務(wù)一方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。律師作為受托人應(yīng)依照合同約定盡職盡責(zé)為客戶提供專業(yè)法律服務(wù)。律師不當執(zhí)業(yè)若屬于違反合同義務(wù)，則應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任。

1.律師不當執(zhí)業(yè)違約責(zé)任的基礎(chǔ)。律師承接法律服務(wù)業(yè)務(wù)需要其所在律所與客戶簽訂委托合同。委托合同簽訂后，根據(jù)委托人對律師授權(quán)，律師才能依法從事代理、辯護、盡調(diào)、風(fēng)控等訴訟和非訴業(yè)務(wù)。[2]因此，律所與客戶簽訂的委托合同是律師工作的基礎(chǔ)，也是律師執(zhí)業(yè)爭議發(fā)生后要求律師承擔(dān)違約責(zé)任的事實依據(jù)。

2.律師不當執(zhí)業(yè)違約責(zé)任的構(gòu)成要件。違約責(zé)任的歸責(zé)原則在我國法上一般是無過錯責(zé)任原則。根據(jù)無過錯責(zé)任原則，律師不當執(zhí)業(yè)違約責(zé)任的一般構(gòu)成要件包括：

首先是律師在執(zhí)業(yè)過程中有違約行為。律師這種執(zhí)業(yè)違約行為，是律師不當執(zhí)業(yè)行為主要形式，主要表現(xiàn)為律師拒不履行委托合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合委托合同約定。此種違約行為具有以下特點：一是實施具體執(zhí)業(yè)違約行為人主體是律師。二是律師執(zhí)業(yè)違約行為在性質(zhì)上違反合同約定義務(wù)，以及法律對律師提供法律服務(wù)做出的特殊規(guī)定，比如不得向當事人承諾訴訟結(jié)果等。三是委托人的合同權(quán)利因律師不當執(zhí)業(yè)受到侵害。

第二，無免責(zé)事由。免責(zé)事由包括法定免責(zé)事由和約定免責(zé)事由。其中法定免責(zé)事由一般指人力無法抗拒的自然現(xiàn)象和社會事件，如地震、洪災(zāi)、戰(zhàn)爭罷工等，主要是不可抗力。而約定的免責(zé)事由則是由律師與委托人在合同中的通過合同條款約定。我國現(xiàn)行《律師法》已經(jīng)刪除原《律師法》中約定律師免責(zé)事由的限制條款，不再嚴格限制律所和委托人對約定免除律師責(zé)任事由的限制，為律師與委托人免責(zé)事由的約定提供了自由空間。

3.律師不當執(zhí)業(yè)違約責(zé)任方式與舉證。我國《律師法》第五十四條規(guī)定了律師的執(zhí)業(yè)賠償責(zé)任。學(xué)界有人將律師執(zhí)業(yè)賠償責(zé)任定性為民事責(zé)任屬性，這個定性沒有問題，但是需要注意的是，損失賠償僅是律師不當執(zhí)業(yè)民事責(zé)任的一種方式。委托人應(yīng)該有權(quán)請求律師承擔(dān)其他方式的違約責(zé)任。

若委托人向法院起訴，要求律師承擔(dān)不當執(zhí)業(yè)所生損害賠償責(zé)任，委托人應(yīng)當舉證證明損害賠償?shù)娜恳聦?。若委托人要求律師承?dān)繼續(xù)履行、重做、采取補救措施等違約責(zé)任，則委托人只需證明存在相應(yīng)違約行為而無需證明有損害結(jié)果。

（二）律師不當執(zhí)業(yè)之侵權(quán)責(zé)任

律師不當執(zhí)業(yè)侵權(quán)責(zé)任主要是指律師不當執(zhí)業(yè)行為致合同當事人以外的第三人受到損害，這種損害不是以委托合同為基礎(chǔ)的，但是與律師履行委托合同義務(wù)行為有關(guān)。第三人不能依據(jù)合同提起違約之訴，只能提起侵權(quán)之訴。

另外，委托人雖然可以依據(jù)合同提起違約之訴，但是在加害給付等情形下，委托人不選擇違約之訴而選擇侵權(quán)之訴，要求不當執(zhí)業(yè)律師承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此種情形的律師不當執(zhí)業(yè)責(zé)任因權(quán)利主體選擇而屬于侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任有多種方式，此處主要分析侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

1.律師不當執(zhí)業(yè)侵權(quán)損害賠償責(zé)任歸責(zé)原則。法律上并未明確規(guī)定律師執(zhí)業(yè)不當侵權(quán)責(zé)任適用何種歸責(zé)原則。本文認為律師不當執(zhí)業(yè)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)采過錯推定責(zé)任，理由如下：一是相較委托人，律師是職業(yè)法律專家，有明顯的專業(yè)優(yōu)勢。特別是在法律體系和程序日益繁復(fù)的今天，委托人在法律專業(yè)技能方面明顯處于弱勢地位。因此，適用過錯推定原則而不是一般過錯責(zé)任原則，能促使具有專業(yè)優(yōu)勢的律師盡更高的注意等義務(wù)。二是委托人或者當事人為便于律師提供法律服務(wù)，會向律師披露涉案信息，這些信息有可能包含商業(yè)秘密、個人隱私等，同時律師代理等法律服務(wù)是獨立于委托人實施的，執(zhí)業(yè)有關(guān)證據(jù)材料沉淀在律師手中，因此律師更有能力證明其履職履約行為。三是非法律職業(yè)的受害人難以判斷專業(yè)律師是否盡到符合職業(yè)要求的專家義務(wù)，要求受害人承擔(dān)律師執(zhí)業(yè)不當?shù)呐e證責(zé)任可能有失公平。

2.律師不當執(zhí)業(yè)侵權(quán)損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件。基于以上分析，律師不當執(zhí)業(yè)侵權(quán)責(zé)任一般采過錯推定，以此為歸責(zé)原則，律師不當執(zhí)業(yè)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件為：

第一，不當執(zhí)業(yè)行為。不當執(zhí)業(yè)行為是律師違反委托合同義務(wù)，或違反法律規(guī)定，或律師職業(yè)倫理，侵害委托方及第三人利益的執(zhí)業(yè)行為。律師承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的不當執(zhí)業(yè)行為的核心特征，主要是律師未盡專家義務(wù)或者違反職業(yè)倫理，如注意義務(wù)、忠實義務(wù)和保密義務(wù)，或者辦理有利益沖突的案件等。

第二，損害結(jié)果。損害結(jié)果指律師不當執(zhí)業(yè)行為致使委托方或第三人合法利益受有損害的客觀事實結(jié)果。這種損害結(jié)果一般包括人身損害、財產(chǎn)損害和精神損害等。

第三，因果關(guān)系。律師不當執(zhí)業(yè)侵權(quán)責(zé)任中因果關(guān)系不是主觀意愿與客觀結(jié)果之間的因果關(guān)系，而是律師的不當執(zhí)業(yè)行為與委托方或第三人遭受的實際損害結(jié)果之間的客觀因果關(guān)系。

三、律師不當執(zhí)業(yè)民事責(zé)任制度的完善

（一）明確《律師法》不當執(zhí)業(yè)責(zé)任方式與權(quán)利主體

我國現(xiàn)行律師法基本承繼我國1996年律師法確立的律師損害賠償責(zé)任制度，《律師法》第五十四條規(guī)定的律師“違法執(zhí)業(yè)”與“過錯”并不構(gòu)成并列關(guān)系，且規(guī)定過于簡略。該條文有兩處可做調(diào)整：一是順應(yīng)司法實踐中權(quán)利主體對律師不當執(zhí)業(yè)多種民事責(zé)任的訴請需求，將賠償責(zé)任擴展為民事責(zé)任。二是適當擴大律師不當執(zhí)業(yè)受害人范圍，將律師不當執(zhí)業(yè)民事責(zé)任的權(quán)利主體從“當事人”擴展為“委托人、當事人和第三人”。

（二）加強律師職業(yè)道德與倫理的教育

律師職業(yè)有區(qū)別于其他職業(yè)的職業(yè)倫理，其核心是受人之托，忠人之事，同時還要妥善協(xié)調(diào)律師利益、律所利益、當事人利益與社會公共利益。在我國律師行業(yè)快速發(fā)展的當下，律師隊伍職業(yè)倫理教育對律師隊伍職業(yè)素質(zhì)培養(yǎng)、規(guī)范執(zhí)業(yè)行為有重要意義。因此，作為職業(yè)律師的后備軍，在高校法學(xué)專業(yè)教育中，應(yīng)始終堅持課內(nèi)課外結(jié)合，開展系統(tǒng)的法律職業(yè)道德倫理教育教學(xué)。其次，應(yīng)該充分利用政府、協(xié)會等組織資源，加強在職職業(yè)律師的職業(yè)倫理的繼續(xù)教育，將律師職業(yè)道德倫理繼續(xù)教育與律師專業(yè)業(yè)務(wù)繼續(xù)教育置于同等重要的位置，定期、常態(tài)的開展律師的職業(yè)道德和倫理培訓(xùn)工作。

（三）完善律師執(zhí)業(yè)保險制度

現(xiàn)行法規(guī)規(guī)定了律師執(zhí)業(yè)保險制度。律師執(zhí)業(yè)保險在行業(yè)被稱作律師責(zé)任險、職業(yè)責(zé)任險或者執(zhí)業(yè)責(zé)任險。[3]廣義而言，我國律師執(zhí)業(yè)責(zé)任險在性質(zhì)上屬于財產(chǎn)保險類型。我國律師執(zhí)業(yè)保險為律師提供了一定程度的執(zhí)業(yè)保障，但仍有改進空間。我國律師執(zhí)業(yè)保險制度的改進，可以從擴大被保險人和保險受益人范圍、將惡意之外的不當執(zhí)業(yè)損害納入保險標的、適當提高賠償限額、擴大承保項目范圍等方面展開。

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