尹冬生　馬伊

摘 要 訴訟是解決民商爭議的主要路徑，代理訴訟案件則是律師賴以生存的基本功，掌握代理民商爭議的訴訟技巧，對律師而言，有著現(xiàn)實的需要。本文把律師代理訴訟案件的過程分為庭前準備、出席庭審和庭后補遺三個階段，分別闡述律師在不同階段需要掌握的訴訟技巧，旨在幫助新律師掌握并熟練運用訴訟技巧解決民商爭議。

關鍵詞 律師 民商案件 訴訟技巧

作者簡介：尹冬生，四川拓泰律師事務所，三級律師，研究方向：民商法;馬伊，四川拓泰律師事務所，律師助理，研究方向：民商法。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.039

訴訟是解決民商爭議的主要路徑，不論是剛出道的新律師，還是久經(jīng)戰(zhàn)陣的資深律師，解決爭議的能力均是不可或缺的，訴訟能力理所當然構成了評價一個律師專業(yè)水平高低的基本要素。至于有部分聲稱只做非訴，不懂訴訟的非訴律師，筆者認為這種律師是不存在的，即使存在，也是不合格的律師。[1]筆者始終認為，具備解決爭議的訴訟能力是一個合格律師的標配，訴訟能力的大小應該以法律知識為基礎，借以恰當?shù)脑V訟技巧得以全面體現(xiàn)和升華，因此，取得律師資格或法律職業(yè)資格僅僅是具備了能夠成為律師的法律知識，但尚不能當然成為當事人需要的律師。當事人需要的律師不僅僅須擁有律師資格或法律職業(yè)資格，而且還應該熟練掌握解決爭議的訴訟技巧。

一、掌握訴訟技巧的意義

首先，當一名法學專業(yè)的法學生通過法律職業(yè)資格考試初入社會經(jīng)過一年實習期后，在面對當事人委托的案件時，由于沒有掌握科學的代理訴訟案件的技巧，難以理清案件事實當中的法律關系，難以精準提煉出當事人的訴求。即使他們著手展開工作，常常也沒有頭緒，不知道從何入手，付出的努力常常不能契合當事人的委托目的，難以完成一個成體系的完整訴訟方案，甚至所做的訴訟方案與當事人的委托目的背道而馳，顯然，這樣的努力是沒有任何意義和價值的。因此，在關注當前新律師普遍存在訴訟能力不足、缺乏訴訟代理技巧的問題時，筆者總結出民商案件的訴訟代理時需要注重的方方面面，提煉成本文所稱的“訴訟技巧”，要做到本文所述的這些技巧，看起來會增加律師的代理工作量，但長久以來形成習慣后，事實上卻能讓律師的工作更加輕松，達到更好的代理效果。

其次，民商爭議案件雖然案案不同、獨一無二，但是，對案件的分析、訴訟方案的擬定及對訴訟方案的執(zhí)行等訴訟技巧其實都有基本的章法可循。因此，律師在辦理這些民商爭議案件的事務時，應該整體把握案件事實及委托目的，結合法律融會貫通，按照有章可循的工作方法做到有序辦案、科學辦案，有效解決爭議;而不是像無頭蒼蠅一般亂闖亂碰，糊亂辦案，使爭議更加復雜，矛盾更加尖銳。筆者把訴訟過程大致分為三個階段：庭前準備、出席庭審和庭后補遺，并在本文中分別圍繞這三個階段試著談談自己對律師代理民商案件應該具備的訴訟技巧的理解，希望筆者的文字能助力新律師撥開迷霧，為今后工作提供一個有益處的工作方法參考。

二、庭前準備階段的訴訟技巧

（一）了解當事人的委托目的和基本案情

律師期初接觸案件時，對整個案件情況是陌生的，需要跟當事人溝通，在溝通中了解案情，聽取當事人的訴求。因為多數(shù)當事人通常不具備專業(yè)的法律知識，對案件事實和自身利益訴求的表達常常是一團亂麻，沒有重點，因此，律師在與當事人溝通時，通常需要從當事人亂七雜八的陳述中抽絲剝繭，提煉出當事人準確的訴求和與當事人訴求密切相關的基本案情，這是律師做好案件的前提條件。

（二）檢索法律法規(guī)

結合當事人的委托目的和基本案情，檢索相關法律法規(guī)，是訴訟代理的基礎工作。對于律師而言，養(yǎng)成檢索法律法規(guī)的良好習慣，提高這一方面的能力是十分必要的。對于個案而言，由于每一個案件幾乎都是獨一無二的，加之我國法律的更新瞬息萬變，因此，對案件相關法律法規(guī)的檢索成為了不可缺少的工作步驟。

檢索的原則應當是以委托目的的實現(xiàn)為總的原則，做到精準與全面統(tǒng)一，廣度與深度統(tǒng)一。以原告代理律師為例，在開庭前其工作通常包括需要確定管轄法院、案由、爭議雙方的法律關系，以及確定訴訟請求及證據(jù)準備等，對法律法規(guī)的檢索應全面為代理工作服務。

從檢索的范圍來看，檢索的內(nèi)容應不限于法律法規(guī)，凡是可作為法院裁判案件適用乃至參考依據(jù)的法律淵源均可進入檢索的范圍;除直接的法律依據(jù)之外，案件受理法院以及其上一級法院的以往判例、最高人民法院的指導案例、所在省市法院的審判會議紀要均需進入檢索的范圍。從檢索的工具來看，除傳統(tǒng)的檢索工具外，可以充分利用互聯(lián)網(wǎng)、常見常用的一些法律檢索數(shù)據(jù)庫進行檢索，以提高效率，節(jié)省時間。從檢索的技巧來看，應當找準關鍵詞，利用法言法語的關鍵詞通?？梢云鸬捷^好的效果。

（三）收集證據(jù)材料，夯實案件事實

訴訟的輸贏，關鍵在于對證據(jù)的舉示，因此，律師在全面掌握案情時，應收集與案件相關的全部證據(jù)，尤其需要收集有利于實現(xiàn)當事人委托目的的證據(jù)。[2]律師只有結合當事人的委托目的和基本案情，全面掌握證據(jù)，才能做出一個相對科學、合理，有利于實現(xiàn)當事人利益最大化的訴訟方案，也唯有此，也才能評判出法院對案件裁判的可能走向。對證據(jù)材料的收集，律師除向本方當事人收集證據(jù)外，還可采取申請人民法院調(diào)查取證、申請律師調(diào)查令后持令調(diào)查等綜合手段收集有利于實現(xiàn)當事人委托目的的證據(jù)材料。

（四）擬定訴訟方案，制作訴訟文書

在全面掌握案情和充分收集證據(jù)材料后，可以據(jù)此擬定訴訟方案;在此之前，內(nèi)心形成的訴訟方案可能會有遺漏或有較大的偏差。具體而言，一般需要對爭議雙方法律關系進行定性，即：以什么案由起訴，在哪里起訴，訴訟請求如何提，訴訟時效是否過，現(xiàn)有證據(jù)是否足以支持訴訟請求等?？梢哉f，訴訟方案是最能體現(xiàn)代理工作價值的工作成果之一，需要有足夠的重視對待。在全在掌握案情，夯實證據(jù)后，以擬定的訴訟方案為基礎，制作訴訟文書。訴訟文書應當具備格式統(tǒng)一，美觀大方的感觀效果;其內(nèi)容除非有特定目的外，應簡明扼要，易于閱讀理解，全面體現(xiàn)本方的訴訟思路。

三、出席庭審階段的訴訟技巧

（一）注意把握庭審節(jié)奏

庭審是訴訟的核心環(huán)節(jié)，作為一方當事人的代理律師，如果能夠引導庭審活動按照自己的節(jié)奏展開，無疑對于庭審就有了更強的參與度，這對本方當事人的訴求表達是十分有利的。

那么如何才能形成有利于本方當事人的庭審節(jié)奏呢？

首先，要對案情相當熟悉，明確案件中哪部分事實對本方有利，而哪部分事實對本方有弊，在庭審中揚長避短，為當事人爭取最大的利益。

其次，要對庭審程序爛熟于心，了解應該在哪個步驟干哪些事、說哪些話能夠影響法官的內(nèi)心確信。

再次，熟悉相關的法律規(guī)定，清楚知道優(yōu)勢和劣勢所在，對于爭議焦點有關的法律問題和事實問題，有著十分熟悉和充分的準備。

最后，配合、尊重法官對庭審活動的主導權，但同時做到不盲從。

（二）追求實質的溝通效果

庭審中，要表達本方的觀點，需要利用現(xiàn)行法律法規(guī)，結合本方當事人的主張以及證據(jù)可支持的事實對法官進行“說服”，以便天平朝本方當事人傾斜。該“說服”工作需要充分利用庭審的各個環(huán)節(jié)展開，注意把握機會。例如，對于原告代理人而言，該“說服”工作從宣讀起訴狀就已經(jīng)開始，貫穿于本方舉證和質證的整個法庭調(diào)查階段，并在法庭辯論階段達到高峰，在最后陳述階段再次明確本方的訴求。

（三）堅持觀點并充分表達，堅決維護當事人權益

跟法官溝通時，有的新律師會誤以為法官就是權威，而不對自己的觀點據(jù)理力爭，在法官表達了不同觀點后，迅速敗下陣來。其實，作為律師，應該向法庭明確表達本方當事人的訴求，依法維護本方當事人的合法權益，不信“權威”，只信法律。如果法官忽視了本方意見或者損害了本方的程序權利，作為律師就應該善意的提醒法官，并在必要時，據(jù)理力爭。例如，在發(fā)言時，應該確保音量能夠使法庭上所有人能夠聽清，保持語速合適，談吐大方，能夠使他人聽清楚，咬字吐詞清晰，審慎適當運用手勢，方便法官和對方當事人更好地理解自己的發(fā)言，并且增強語言的感染力。

（四）注意著裝和庭審禮儀

在庭審中，律師代表的不僅僅是本方當事人的利益，也代表法制的莊嚴，因此在出席庭審這樣的正式場合時，理應規(guī)范著裝。早在2003年1月1日，經(jīng)司法部批準，由中華全國律師協(xié)會制定的《律師出庭服裝使用管理辦法》正式實施，其中明確規(guī)定律師擔任辯護人、代理人參加法庭審理時，必須著全國統(tǒng)一律師出庭服裝、佩戴律師出庭徽章，違者將由律協(xié)予以訓誡。但是，在實際工作中，仍然存在著穿著隨意的現(xiàn)象，律師穿著休閑裝等出庭的現(xiàn)象屢見不鮮。面對著裝規(guī)范、談吐得當?shù)穆蓭?，無疑更容易獲得訴訟參與人的尊重，包括法官的認同。

四、庭后補遺階段的訴訟技巧

有律師存在認知誤區(qū)，即認為開完庭屬于自己的工作就已經(jīng)完成，接下來就是法院的工作只等宣判了。[3]其實不然，律師的作用是幫助當事人解決問題而不是幫助當事人把問題丟給法官。事實上，開完庭，律師還有很多工作需要處理。

首先，在庭審結束后，及時回顧整個案件，是捋清案件事實和證據(jù)的最佳時機。這時應該考量對方觀點是否成立，并從律師的專業(yè)角度分析對方主張的事實和提交的證據(jù)被法庭采信的可能性，針對不同情況，跟當事人溝通交流本方是否有需要提交新證據(jù)以強化有利于本方的事實和觀點。

其次，通過及時回顧庭審活動，對庭審中各方表達的觀點、出示的證據(jù)、主張的事實及法官的詢問抽絲剝繭，梳理出法官的理解和本方的主張有出入的地方，或者本方主張的觀點、證據(jù)、事實及法律適用在庭審中沒有表達清晰的地方，以及法官在庭審中可能忽略了對本方有利的證據(jù)及事實等，及時通過電話或書面代理意見的方式跟承辦法官進行交流溝通，盡可能彌補或消除庭審中出現(xiàn)的不利于本方的前述瑕疵，最大限度地讓法官理解有利于本方的全部觀點、證據(jù)、事實和法律適用等，維護當事人的最大利益。

再次，律師本著為當事人負責的執(zhí)業(yè)要求，在庭審結束之后，應該跟當事人報告案件完整的庭審情況，即：將案件的爭議焦點、庭審調(diào)查情況及案件的裁判走向如實報告給當事人，給當事人形成合理的心理預期，為息訟止爭做好準備。

最后，在收到法院的裁判文書后，如果法院的裁判結果違背了事實和法律，損害了當事的合法權益，律師應該及時為當事人分析案件，提出救濟措施的建議供當事人采用。

五、結語

為當事人解決爭議是律師得以安身立命的基石，因此，不論是新律師，還是資深律師均需要熟練掌握解決爭議的訴訟技巧，避免因為自身能力的不足致使當事人的爭議不僅不能得到有效解決，反而遭受到更大的損失。筆者撰寫本文的目的旨在幫助新律師找到正確的工作方法，在律師執(zhí)業(yè)道路上盡量少走彎路，如有不當之處，還請讀者指正。

參考文獻：

[1] 徐家力，王寧.律師實務[M].北京：法律出版社，2002：59-81.

[2] 尹成剛，李軍強，王紅.證券訴訟法律實務[M].北京：法律出版社，2018：42-44.

[3] 李世成，謝商華，尹紅兵.新民事訴訟法審判實務精要[M].北京：法律出版社，2013：36-40.