吉多伍呷

(西北師范大學(xué)法學(xué)院 甘肅 蘭州 730070)

一、政府特許經(jīng)營協(xié)議的緣起

(一)制度發(fā)端

作為公私合作的一種模式，政府特許經(jīng)營由來已久，在法國、西班牙均有溯源，20世紀(jì)80年代土耳其首次提出并運用了BOT模式。但較為引領(lǐng)性的開端為英國政府的PFI制度(The private Finance Initiative),譯為私人融資倡議，其從最開始倡導(dǎo)和政府建立公司合作伙伴關(guān)系后，逐漸演變?yōu)橐惶壮墒斓膽?yīng)用在公共服務(wù)領(lǐng)域的規(guī)范機制。[1]PFI制度的成熟發(fā)展以及廣泛引用，使西方其他國家紛紛效仿該類融資模式，在不同國家倡導(dǎo)私人資本同政府的通力合作之下，不論是公路、學(xué)校、醫(yī)院等基礎(chǔ)設(shè)施，抑或是鐵路隧道、大型建筑工程都發(fā)揮了極大的活力和效用。

(二)存在的活力

1、有利于緩解財政赤字

隨著一國人口數(shù)量的增長、經(jīng)濟水平的提高以及人口流動的加快，這從自然的發(fā)展需要促使政府為適應(yīng)市場經(jīng)濟的環(huán)境而進一步跟進交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、完善交通基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)、為提高治理水平投入技術(shù)開發(fā)資金項目等。然而這些行政目標(biāo)的完成均需要投入大量的資金，政府要在有限的稅收內(nèi)不斷投入新的資金，這對于政府的資本運作水平提出了更高的要求。如果過度依賴政府債券的發(fā)行和銀行的貸款，在運作不當(dāng)?shù)那闆r下，很可能造成公眾對政府金融管控能力信任力的下降，從而反過來影響市場經(jīng)濟環(huán)境的健康運營。而允許私人資本參與公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的方式既有利于緩解政府背負(fù)過多的債務(wù)形成財政赤字，也有利于形成健康的財政收支平衡狀態(tài)，在這樣一種模式下，行政目標(biāo)得以擁有資本的保障，資本融資的狀態(tài)得以健康的運行。我國幅員遼闊、人口基數(shù)大，在城鎮(zhèn)化水平不斷提高的現(xiàn)狀下，基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)水平需不斷的跟進加快，然而以傳統(tǒng)政府為主的投資模式來完成這一進度的要求多少會顯得有些乏力。外資和私人資本的引入不僅可以減少政府所面臨的財政負(fù)擔(dān)和壓力，解決一時資金不足的燃眉之急，政府的其他資本也能分流到更急需投入的領(lǐng)域，諸如醫(yī)療設(shè)施、社會保障、教育民生等方面。

2、有利于公共服務(wù)水平的提升和投資者的引入

黨的十八屆四中全會提及了允許社會資本以特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與運營，PPP模式(Public-Private Partnerships,政府與社會資本合作協(xié)議)被提上了政府工作日程，隨后國家發(fā)改委和財政部為推進相關(guān)工作做出了不斷努力，在這一期間，出現(xiàn)了一批代表性的項目，譬如那考河流域治理項目、北京地鐵第16號線等。資源的稀缺導(dǎo)致市場經(jīng)濟對于其利用的效率就十分的注重，以傳統(tǒng)政府公共部門主導(dǎo)的資源利用就會因為組織形式單一、缺乏競爭而導(dǎo)致其忽視成本的濫用，這樣一來，資源的有效利用就得不到充分得保障。允許外資和私人資本參與城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)能夠?qū)⒄墓不A(chǔ)設(shè)施項目引入市場競爭機制，改善以往公共部門形成的行業(yè)壟斷，在效率的注重能夠提升競爭力的引導(dǎo)下，先進的技術(shù)、新穎的管理理念、管理制度同樣會引入到城市基礎(chǔ)設(shè)施的項目進程中來，從而能夠進一步提升管理者的經(jīng)營理念和管理水平，促生服務(wù)意識和效率的提升。此外，特許經(jīng)營作為政府部門開發(fā)公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的有力措施，其因自身具有的項目龐大、存量資產(chǎn)潛力大、投資回報穩(wěn)定、適用年限長等特點而備受私人投資方的青睞。

二、政府特許經(jīng)營在我國的發(fā)展?fàn)顩r

我國推廣PPP模式部分代表性政策文件

(一)從引入到轉(zhuǎn)變適用思維

我國最早從20世紀(jì)80年代開始，以傳統(tǒng)政府主導(dǎo)投資建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施以及其他公共服務(wù)項目的做法已經(jīng)無法適應(yīng)日新月異的國內(nèi)經(jīng)濟建設(shè)發(fā)展的需要。在這樣的經(jīng)濟背景下，市場經(jīng)濟的環(huán)境促使地方政府急需轉(zhuǎn)變資金整合融資方式，國內(nèi)的部分地方政府開始探索結(jié)合市場資本開發(fā)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的方式。經(jīng)過改革開放之后，大量的外資開始逐步引入并逐步滲透到我國投資建設(shè)的各個領(lǐng)域。但畢竟是外來引入機制，缺乏實操經(jīng)驗以及制度上的規(guī)范保證，以至于政府特許經(jīng)營存在操作不規(guī)范、以及合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)條款不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)葐栴}。

(二)放大效用，逐步推廣

從20世紀(jì)90年代開始，國內(nèi)各級地方政府開始轉(zhuǎn)變以往將特許經(jīng)營看做為解決資金不足、緩解融資困難方式的定位，而是從更高的經(jīng)濟規(guī)劃發(fā)展的戰(zhàn)略定位來看待特許經(jīng)營。[2]其不僅被作為一類新型的融資方式，還被看做公共部門和私營部門合作的創(chuàng)新機制、制度安排。在這一階段，國家對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部等部門先后發(fā)布政策文件不斷鼓勵社會資本同政府部門合作參與公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。從宏觀的角度來看，政府特許經(jīng)營的推廣，是將公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、社會公共服務(wù)融入市場競爭機制，打破行政壟斷，促進政府轉(zhuǎn)變角色，以宏觀規(guī)劃和監(jiān)管為主要抓手，擴大政府引導(dǎo)資本的影響力，不斷提高政府公共服務(wù)水平與質(zhì)量的重要手段。

(三)規(guī)范的嘗試跟進

隨著基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的覆蓋面不斷擴大，急需要制度上予以規(guī)范才能更好地維護平穩(wěn)健康運行的市場經(jīng)濟體制。20世紀(jì)90年代中期后，國務(wù)院及其有關(guān)部門會同地方政府相繼出臺了一系列有關(guān)規(guī)范發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營活動的規(guī)章和規(guī)范性文件。從1995到2015年相繼先后頒布了十多部行政規(guī)章，在一定程度上予以特許經(jīng)營活動奠定了政策上的導(dǎo)向和法律上的基礎(chǔ)。

三、完善營商環(huán)境下目前制度存在的不足

(一)規(guī)范存量大、規(guī)制力度弱

目前我國關(guān)于政府特許經(jīng)營的規(guī)范制度多為國務(wù)院制定的規(guī)范性文件以及其所屬各部門制定的部門規(guī)章，由于這些法律規(guī)范多為規(guī)章和規(guī)范性文件，以至于其本身就存在效力層級低的問題，這將使這類規(guī)范為維護當(dāng)事人合法權(quán)益、促進基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的過程中所起到的創(chuàng)制營商規(guī)則、約束規(guī)范雙方當(dāng)事人行為、追究違約方法律責(zé)任等初衷均得不到有效的落實。[3]尤其在公共基礎(chǔ)設(shè)施本身就存在投入資金量大、經(jīng)營周期長、投資風(fēng)險大、不可知的影響因素較多等的諸多因素干擾下，若不提升規(guī)范的效力層級，達到普遍適用認(rèn)可的層級，這無疑將會對投資人的信心會有一定的影響。此外，這類規(guī)范的原則性、指示性的立法精神較強，許多涉及實操層面的規(guī)定有待細化。大多數(shù)的地方政府及其所屬部門對于有關(guān)特許經(jīng)營協(xié)議中雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、項目的取得和管理方式以及價格管理和融資形式等都未能予以明確的規(guī)定。在特許經(jīng)營的項目運作過程中產(chǎn)生的糾紛解決機制、項目結(jié)束后如何平穩(wěn)過渡移交同樣缺乏可操作性的地方制度。

(二)制度未成體系化、銜接不順暢

政府特許經(jīng)營這一舉措是否能在我國目前的市場經(jīng)營環(huán)境下秉持長時間的生命力，取決于立法精神在社會公共利益和外來投資者權(quán)益之間的均衡保障。這就使行政主體不能再簡單的將特許經(jīng)營中各方當(dāng)事人之間產(chǎn)生的法律關(guān)系冠以純粹的管理者與被管理者通過具體行政行為溝通實施的思維。由于在特許經(jīng)營授權(quán)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓等方面均存在政府主導(dǎo)的政策性趨向，所以在關(guān)于特許經(jīng)營的合同的法律性質(zhì)、合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)以及在項目實施完成后經(jīng)營權(quán)的移轉(zhuǎn)等方面不能再簡單地套用《合同法》、《政府采購法》等特殊法律規(guī)定，而需要在立法上針對實際情況進行統(tǒng)一的規(guī)范制定。再者，同樣囿于規(guī)范制定主體的參差不齊，各地對于政府特許經(jīng)營的地方化應(yīng)對措施存在泛濫化、地方保護主義色彩明顯等問題。尤其是在2013年以后由政府各部門主導(dǎo)的規(guī)章和規(guī)范性文件的制定出現(xiàn)爆炸式的增長。各地的規(guī)范操作精神各異，全國上下難成體系。而在跨區(qū)域經(jīng)濟交流和融資來源多元化的背景下，沒有一套體系化、制度化、可操作化的制度規(guī)范是不能夠給投資人帶來合理的預(yù)期規(guī)劃回報的，同樣還會影響其參與基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)的意愿。

四、完善營商環(huán)境的法治化思考

(一)厘清法律關(guān)系

政府特許經(jīng)營從招標(biāo)、投資再到項目建設(shè)完成運營以及運營權(quán)的移轉(zhuǎn)的過程中所涉及的法律管理以及利益糾葛紛繁復(fù)雜。首先，在特許經(jīng)營模式下，需要分清公共部門所囊括的主體數(shù)量，在此基礎(chǔ)上還得突破傳統(tǒng)模式的認(rèn)識路徑，進一步明確界定這類公共部門所享有的權(quán)利和承擔(dān)的責(zé)任。其次，私人投資主體是否和以往傳統(tǒng)商事主體所享有的權(quán)利為營商活動范圍，如若不同，可能為擴大或得到一定的限制，均需要在制度規(guī)范上予以相應(yīng)的明確。再次，在特許經(jīng)營雙方當(dāng)事人的法律地位上究竟為以往平等的商事主體來看待還是存在權(quán)利義務(wù)不對等的現(xiàn)實問題，對于這類問題的限制糾正，需要國家法律予以規(guī)范。最后，在特許經(jīng)營的法律內(nèi)容上的界定、以及特許經(jīng)營權(quán)同傳統(tǒng)經(jīng)營權(quán)的區(qū)別同樣需要予以明晰。

(二)細化規(guī)范操作，制定可行程序

引入外來資本參與公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、促進公共服務(wù)水平的提高是政府特許經(jīng)營制度提出的初心，而要使該項舉措能夠得到本土化的二次生長，立法上要明確該類行為的準(zhǔn)入門檻。[4]在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的哪些領(lǐng)域、哪一類的項目能夠通過融入私人資本實施特許經(jīng)營，在這些領(lǐng)域范圍內(nèi)，私人主體需要遵循的標(biāo)準(zhǔn)和條件要求各是什么，均需要在未來的法律、法規(guī)、規(guī)章中進行明文性的規(guī)定。這不僅僅是為有意投資的私人主體提供準(zhǔn)入門檻的指南，還是落實中央擴大內(nèi)需、迎合人民群眾日益增長的物質(zhì)文化需求、促進國內(nèi)經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展的規(guī)范推進器。是通過法律程序的確定、法定條件的明晰，在促進非公有制經(jīng)濟的憲法引導(dǎo)下，為打破傳統(tǒng)公共部門囿于自身利益的局限而構(gòu)造平穩(wěn)健康運營的競爭環(huán)境所需要作出的制度擬制與努力。

(三)強化監(jiān)管體系，彌補傳統(tǒng)模式局限

政府特許經(jīng)營協(xié)議無論是在引入機制還是法律定位上，均超越了傳統(tǒng)行政法上政府與公民的二元模式。這就需要在監(jiān)管機制的制度安排上予以充分的思考。一是要在項目的準(zhǔn)入、建設(shè)、運營、移交的過程中予以全方位的監(jiān)管，所以政府特許經(jīng)營的監(jiān)管不應(yīng)僅僅包括對于特許經(jīng)營合同的審查，還包括宏觀上的建立消費者和公共服務(wù)監(jiān)督平臺、規(guī)范準(zhǔn)入機制，在營造規(guī)范化的運營機制上下制度功夫。二是要在監(jiān)督行政主體和特許權(quán)人的內(nèi)容上平衡權(quán)利義務(wù)，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確并及時地履職盡責(zé)。三是在監(jiān)管規(guī)范的安排上應(yīng)當(dāng)注重實行約定監(jiān)管職責(zé)和法定監(jiān)管職責(zé)并行的方式，明確法定監(jiān)管主體的監(jiān)管職責(zé)，使監(jiān)管舉措靈活化易操作并切實可行。