祝清運 程波

關(guān)鍵詞重復(fù)供述 自愿性 排除規(guī)則

一、問題的提出

國家相關(guān)部門聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（如下稱之為《嚴(yán)格排非規(guī)定》）第5條作出明確規(guī)定，即犯罪嫌疑人、被告人因受刑訊逼供影響而作出的重復(fù)性供述應(yīng)當(dāng)排除，同時規(guī)定兩種除外情形，即偵查人員更換的除外與刑事訴訟階段變更的除外。對此，有學(xué)者將其歸納為“原則加例外”的排除模式。本文討論的是，刑訊逼供之后，偵查人員在后續(xù)訊問中盡管沒有出現(xiàn)違背我國現(xiàn)行法律規(guī)定出現(xiàn)取證行為，但上一次非法獲得物證等證據(jù)行為的威力依然殘存，故而難免會使部分嫌疑人顧慮自身二次遭受強制性要求，滋生出較嚴(yán)重的懼怕感，所以他們在這樣的狀態(tài)下闡述的和上一次供述存在重疊部門的有罪供述詞是否應(yīng)該被排除，是一個值得被深度思考的問題。針對以上這種不隸屬于強制性取證，但毫無質(zhì)疑的是上次強迫提取證據(jù)時偵查員行為影響其表述狀態(tài)下而做出的重復(fù)供述，將其叫做“非自愿的重復(fù)自白”。

二、我國存在重復(fù)供述的原因分析

在我國現(xiàn)行刑事訴訟機制下，“重復(fù)供述”是多種因素交互作用的產(chǎn)物。

首先，由于偵查人員長期以來存在著“口供中心主義”的錯誤理念以及司法實踐中常見的“以供促證”取證模式，因此在整個偵查取證的過程中，重點是圍繞犯罪嫌疑人的口供展開，把獲得犯罪嫌疑人口供資料設(shè)定為破解案件的重要支撐，也是破解點。除此之外，中國刑事司法在實施過程中，很多偵查人員會利用犯罪嫌疑人處于被剝奪人身自由的未決羈押期狀態(tài)下，對其實施預(yù)審訊問。這種具有封閉性、持續(xù)性的預(yù)審訊問，為偵查人員通過非法手段（刑訊逼供等）獲取被告人的有罪供述提供了便利條件。如果被告人拒絕作有罪供述或者保持沉默，偵查人員在不能有效收集其他證據(jù)的情形下，基于突破案件的壓力，有實施非法取證的沖動。

其次，重復(fù)供述并非直接通過非法方法獲取的證據(jù)，而是與非法方法之間有了一定的間隔，但這種間隔并不能阻斷非法方法對重復(fù)供述的影響力、控制力，因此重復(fù)供述可以視為間接的非法證據(jù)，間接性為證據(jù)的非法性披上了一層外衣，因而具有了難以與刑訊逼供等非法手段進行關(guān)聯(lián)的隱蔽性。而這種隱蔽性，同樣會激發(fā)偵查人員非法取證的沖動。再次，因為重復(fù)供述的隱蔽性，法律很難設(shè)定具體明確的步驟、標(biāo)準(zhǔn)在證據(jù)能力層面進行限定，因而法院很難通過審查發(fā)現(xiàn)其背后的非法因素，而將其采納為定案根據(jù)。

因此，即使前次有罪供述因非法取證被排除，此后的供述仍因披著“形式合法”的外衣而具有可采性，這使得偵查人員往往通過利用“兩步訊問法”提高偵查效率，規(guī)避非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。

三、其他國家及地區(qū)對重復(fù)供述的應(yīng)對模式

（一）美國：“毒樹之果”模式

美國在處理重復(fù)供述問題時，主要適用“毒樹之果”規(guī)則，即間接淵源于違法行為的證據(jù)必須加以禁止。實踐中具體又可以分為兩種情況：

一是偵查人員第一次獲取供述違反了自白任意性規(guī)定，由非法供述派生的第二次供述，應(yīng)適用“毒樹之果”規(guī)則。

二是偵查人員第一次獲取供述違反了米蘭達規(guī)則，但在第二次訊問前已為權(quán)利告知的，第二次自白是否排除，應(yīng)視相關(guān)情形具體判斷，不必然適用“毒樹之果”規(guī)則。

“毒樹之果”規(guī)則的例外情形有三種：

第一，獨立來源例外。與政府的不法行為無因果關(guān)系的證據(jù)，因系“獨立來源”而可予以采信。主要包括受到質(zhì)疑的證據(jù)最先是通過偵查人員的合法行為發(fā)現(xiàn)的和偵查人員通過獨立于最初不合法行為的其他方式合法取得了該證據(jù)兩種方式。

第二，最終必然發(fā)現(xiàn)的例外，即檢方如能夠證明即使不采取非法的取證手段，也能最終發(fā)現(xiàn)該證據(jù)，則法官可以對該證據(jù)予以采信。

第三，稀釋（“污染消除”）的例外，即如果警察的違法取證行為與其后取得的派生證據(jù)之間介入了其他因素，消除或稀釋了原來的違法性，則該派生證據(jù)可以使用。

（二）德國：證據(jù)使用禁止的繼續(xù)效力模式

大陸法系國家或地區(qū)針對偵查人員非法訊問所獲取的被告人供述，設(shè)置了證據(jù)使用禁止的三種效力范圍：直接效力、繼續(xù)以及放射效力。多數(shù)情況下，若存有疑似違反《刑事訴訟法》第136a條規(guī)定的情況時，我們認定其所作出的表述持有的證據(jù)能力不足。即便是后期采用訊問形式并沒有違背相關(guān)法律規(guī)定，但是既往非法訊問的情景可能會歷歷在目，使其在陳述過程中無形中肩負較繁重的壓力，此時盡管是符合國家法律條文的陳述，但其表述的內(nèi)容不可作為證據(jù)。但是也有特例，比如先后進行的兩次供述時間間隔期較長，首次偵查員并沒有采用強度較高的非法強迫非法，并且事前明確告訴被告人第一次供述的內(nèi)容物法律效力時，以上都可以作為不進行排除的證詞。

（三）英國：絕對排除和裁量排除規(guī)則模式

在上個世紀(jì)80年代，英國針對違法取證的絕對及裁量排除規(guī)則作出明確規(guī)定，本收錄在《警察與刑事證據(jù)法》第76和78條內(nèi)。查閱第76條第（2）款設(shè)定的內(nèi)容，采用強制性方法獲得的供述內(nèi)容全盤否定，嚴(yán)禁采納，若判斷是在警察人員行為或?qū)嶋H案例干預(yù)下而作出的供述，其可靠性明顯降低，也要作出排除處理的決策。若通過非法方式獲取首次供述內(nèi)容的強制性形式或其他干擾首次被告人供述內(nèi)容可靠度的場景在較長時間內(nèi)未被時，則面對派生的供述可以直接將其排除。在女王訴麥戈文案中，“法院認為，先前違反法律及執(zhí)行守則的行為導(dǎo)致第二次訊問的內(nèi)容亦不可用。法院還補充道，當(dāng)被告人在第一次接受訊問時對犯罪同伙作出了一系列供述，則這些供述極有可能在第二次訊問時對被告人產(chǎn)生影響。因此，如果法院認定第一次訊問違反了相關(guān)規(guī)定并違反了《警察與刑事證據(jù)法》第58條，則也應(yīng)認定此后的訊問亦類似地受到了污染?！蓖瑫r，法官自身也具備一定自主權(quán)，他們可以結(jié)合第78條做出的相關(guān)規(guī)定內(nèi)容，對被告人做出的供述予以裁量排除。法官整體分析涵蓋包括取證場景的全部案情以后，若能客觀的判斷出若采納控方憑證會削弱訴訟的公正性時，隨即就可以將其排除。當(dāng)首次供述被排除以后，針對重復(fù)供述是否作出排除的決策，應(yīng)考評、權(quán)衡其涉及到的范疇及嚴(yán)重程度。但該環(huán)節(jié)中依然有個例，若第一次通過違法方式取得的證物不具備根本性、持續(xù)性特征，那么就預(yù)示著被告人在后期訊問階段，可以結(jié)合主觀意愿作出正確及獨立自主的選擇，此時產(chǎn)生的重復(fù)供述就可以被采納。

四、重復(fù)供述排除規(guī)則設(shè)定的必要性

刑訊逼供的取證方法使被告人在肉體上、精神上產(chǎn)生難以忍受的痛苦，因而違背意愿，按照偵查人員的明示或暗示做有罪供述。刑訊逼供不僅嚴(yán)重侵犯了被告人的人權(quán)，而且極易偏離案件真相，為錯案的生成埋下了伏筆。因此通過刑訊逼供獲取的證據(jù)理應(yīng)排除。但刑訊逼供的取證方法會在精神正常的被告人的記憶深處打上深深的烙印，對被告人的心理產(chǎn)生持續(xù)的強制力，即使之后的訊問未采用刑訊逼供的方法，但被告人心理上的恐懼在較長的時間內(nèi)難以消散，因此刑訊逼供的影響力不僅局限于本次訊問，對于之后的重復(fù)供述均有一定程度的波及力，即非法取證不僅污染了當(dāng)次的訊問，對于之后的訊問仍然具有持續(xù)的污染力。在證據(jù)污染不能剔除的情況下采納證據(jù)，會變相的鼓勵非法取證，因此有必要對重復(fù)供述建立排除規(guī)則，確保采信的證據(jù)不被污染，有利于保障刑事司法在文明的軌道上運行。

五、對我國重復(fù)供述排除規(guī)則之例外情形的解讀

（一）制定重復(fù)性供述排除之例外的理論根據(jù)

《嚴(yán)格排非規(guī)定》出臺后，我國形成特有的“原則加例外”的排除模式。該模式的原則是排除，即先是否定重復(fù)性供述的證據(jù)能力，然又吸納“裁量排除說”的合理因素，對于阻斷因果關(guān)系的因素予以明確化，以除外規(guī)定的形式確認特定的例外情形，只有符合例外情形的證據(jù)方具有證據(jù)能力，否則一律予以排除。因此，有必要對“例外情形”設(shè)置背后的依據(jù)根據(jù)進行分析。

對重復(fù)性供述排除規(guī)則內(nèi)設(shè)定的個例情形的宗旨進行考量分析，其意愿以維護重復(fù)供述的自愿性為主，創(chuàng)設(shè)防治流程是其可采用的方法，借此方式解除刑訊逼供產(chǎn)生的不良影響。有學(xué)者指出，通過比較其他國家及地區(qū)對“重復(fù)供述”排除規(guī)則的例外情形，其背后的理論根據(jù)可歸納如下：

第一，可靠性保障理論，實質(zhì)上就是獲得的某個證據(jù)自身可靠度處于較高水平，或者不猛否定獲得的該類證據(jù)有能確定他類證據(jù)或事實，或者發(fā)揮保障性的作用。

第二，自愿性矯正理論，就是首次通過非法渠道取證對案情證據(jù)形成直接影響，或者是將首次違法取證設(shè)定為線索，在此基礎(chǔ)上捕獲的“派生證據(jù)”并不是在強迫被告人的情景下產(chǎn)出的，主觀上愿意進行糾正。

第三，關(guān)聯(lián)性阻斷理論，該理論的中心思想是先后兩次取得的證據(jù)之間不能建設(shè)良好的相關(guān)性，或者相關(guān)性極為微弱，也可能是“假想式關(guān)聯(lián)”。

《嚴(yán)格排非規(guī)定》內(nèi)第5條設(shè)定的規(guī)定，是當(dāng)下國內(nèi)面對重復(fù)性供述排除情況作出的主要規(guī)范憑據(jù)，當(dāng)理應(yīng)排除的原則確立后又規(guī)定不排除重復(fù)性供述要具有個例條件，等同于某個案件的犯罪嫌疑人、被告人主觀上原因供述相關(guān)內(nèi)容，對應(yīng)的就是重復(fù)供述應(yīng)具備自愿性的本質(zhì)特征。通過更換訊問人員及轉(zhuǎn)換訊問情境的規(guī)定則符合“關(guān)聯(lián)性阻斷理論”，刑事訴訟階段的變化，必然伴隨訊問主體的必然變更，前后訊問之間關(guān)聯(lián)性被阻斷，進一步先前訊問對后續(xù)訊問的影響被消除。在法院審理階段法官可對被告人的供述予以確認，若被告人承認先前的有罪供述，則該有罪供述則可作為定案依據(jù)予以采信。此外，審查起訴階段公訴人對犯罪嫌疑人進行重新訊問亦可以阻斷刑訊的影響力和波及力。就告知訴訟權(quán)利和認罪的法律后果的要求，按照《嚴(yán)格排非規(guī)定》第16條規(guī)定，審查逮捕、審查起訴期間訊問犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)告知其有權(quán)申請排除非法證據(jù)。告知犯罪嫌疑人該項權(quán)利的主要目的是犯罪嫌疑人、被告人針對所遭受的刑訊行為有進行救濟的機會;同時，也是為了淡化或消除犯罪嫌疑人、被告人因刑訊所產(chǎn)生的心理陰影，自愿的對案情予以供述。

有學(xué)者指出，再次訊問時告知犯罪嫌疑人、被告人之前刑訊所獲取的供述被排除也至關(guān)重要。因為若不預(yù)告知先前刑訊的糾正并對相關(guān)供述予以排除，消除其心理顧慮，將無法保障后續(xù)供述具有自愿性。德國在重復(fù)性供述排除的問題上也著重強調(diào)“加重告知義務(wù)”，通過在第二次訊問前履行“加重告知義務(wù)”，以減少直至消除非法訊問和原始供述對后續(xù)供述的不利影響。

（二）重復(fù)供述排除規(guī)則制度中“例外情形”的反思

“原則加例外”的排除模式與傳統(tǒng)的“裁量排除”不同，它未賦予審判者自由裁量的權(quán)力，而是由根據(jù)案件具體情況的機動判斷轉(zhuǎn)向?qū)馇樾问欠翊嬖诘膶彶榕袛唷Ｏ鄬τ跇?biāo)準(zhǔn)模糊的自由裁量，確定明確具體的例外情形可能更易于操作、更便于形成統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，是解決處理重復(fù)性供述證據(jù)能力問題的合理路徑。采取“原則加例外”排除模式可以避免裁判排除模式的不確定性，將判斷基點置于國家行為的不法性判斷上，而無須過多考慮被訊問者的意志強弱，重復(fù)性供述是否排除并不因為具體被告人意志的強弱而存在相差懸殊的結(jié)果，即該模式是針對訊問主體的規(guī)范性判斷，更接近于技術(shù)上的處理結(jié)果。但該模式的問題是，通過明確列舉的方式能否確保重復(fù)性供述的自愿性以及窮盡例外情形？主體變更或訴訟階段變更，能否完全切斷之前違法取證行為與重復(fù)性供述之間的因果關(guān)系？在排除規(guī)則的設(shè)置和建構(gòu)上，《嚴(yán)格排非規(guī)定》仍有進一步完善的必要。

首先，《嚴(yán)格排非規(guī)定》第5條將非法取證行為限定為刑訊逼供方式可能不當(dāng)限縮排除規(guī)則的適用對象和范圍，影響重復(fù)供述排除的效果，降低了該規(guī)定人權(quán)保障的功能。重復(fù)供述排除規(guī)則的本意，是以非法證據(jù)排除規(guī)則的繼續(xù)效力為基點，排除因偵查機關(guān)先前的違法取供行為而輻射產(chǎn)生的所有供述，即以先前的違法取供行為為“污染源”，推定與該取供行為之間存在因果關(guān)系的所有供述都被輻射、污染而不具有證據(jù)能力。因此，凡是所有具有輻射性的違法取供行為都有成為“污染源”的可能性，而不應(yīng)僅限于刑訊逼供。依據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第67條第2款和第3款規(guī)定，“以暴力或者嚴(yán)重損害本人及其近親屬合法權(quán)益等進行的威脅”和“非法拘禁”來迫使犯罪嫌疑人違背意愿作出的供述，都屬于“痛苦規(guī)則”的產(chǎn)物。比如，偵查人員在訊問時威脅犯罪嫌疑人，“你家人都知道并參與了你的犯罪行為，如果你坦白交代，自擔(dān)責(zé)任，可以不追究他們的責(zé)任了;如果以后翻供，責(zé)任自負。”犯罪嫌疑人心理受到了強制，審查起訴及審判階段均重復(fù)了之前的供述。偵查人員通過威脅和欺騙相組合的方式取得了供述，且犯罪嫌疑人基于威脅、欺騙的延續(xù)性影響作出重復(fù)供述，該供述如果被法院予以采信，那么重復(fù)供述排除規(guī)則的人權(quán)保障功能將無法體現(xiàn)。

其次，除外情形并不能確定違法取證行為與重復(fù)性供述之間的因果關(guān)系被完全阻斷。理論上，重復(fù)供述排除規(guī)則是非法證據(jù)排除規(guī)則的延續(xù)，偵查機關(guān)先前的刑訊逼供行為假定為“污染源”，推定與該違法行為之間存在因果關(guān)系的后續(xù)供述都因為被污染而不再具備證據(jù)能力。如有其他因素介入，阻斷先前的違法行為與重復(fù)供述之間的因果關(guān)系，重復(fù)供述的自愿性得到確證，那么，作為例外承認供述的證據(jù)能力與例外情形設(shè)置的初衷相吻合。但《嚴(yán)格排非規(guī)定》第5條規(guī)定的兩種例外情形，是否可以完全切斷先前違法取供行為與重復(fù)供述之間的因果關(guān)系？假如偵查人員在刑訊逼供取得有罪供述后，對犯罪嫌疑人稱：以后到檢察院或法院，如果翻供檢察官、法官會認為你態(tài)度不好，對你不利，我們也會給檢察院、法院做工作或者提供證明，證明你先前供述是真實的?！狈缸锵右扇嗽诎讣扑蜋z察機關(guān)后仍做了相同的供述。盡管明確了第一次有罪供述系由刑訊逼供而取得，進入到新的訴訟階段，訊問主體邊更，告知了相關(guān)權(quán)利及認罪認罰的后果，在形式上顯然符合了《嚴(yán)格排非規(guī)定》第5條的例外情形，則應(yīng)當(dāng)認定其重復(fù)供述具備證據(jù)能力。但其實偵查人員的刑訊逼供行為仍對犯罪嫌疑人產(chǎn)生了影響，“污染源”的輻射可能波及后續(xù)刑事訴訟階段，重復(fù)供述的自愿性基礎(chǔ)仍然是薄弱的。

六、結(jié)語

盡管各國在面對重復(fù)供述時存在不同的應(yīng)對模式，通過借鑒國外立法司法經(jīng)驗，我國在結(jié)合國情和現(xiàn)有司法體系的基礎(chǔ)上，出臺了《嚴(yán)格排非規(guī)定》并確立了“原則加例外”的重復(fù)供述排除模式。該制度回應(yīng)了司法現(xiàn)實需求，有助于我國司法的文明進步，但也需要在司法實踐中接受長期檢驗和修正，并根據(jù)司法實踐的發(fā)展而不斷完善。