索紀行

（江西理工大學法學院，江西贛州 341000）

2020 年5 月全國人大通過了《中華人民共和國民法典》，并規(guī)定于2021 年1 月1 日起正式實施?！睹穹ǖ洹肥墙Y合近年來國民經濟發(fā)展及社會進步情況，在總結相關法律實施情況、歷年司法解釋及司法判例基礎上，廣泛征求社會公眾建議，對現(xiàn)有的民法體系進行修訂完善和補充，以順應新時代發(fā)展需求。作為“社會生活百科全書”的《民法典》，關乎到公民個人、企業(yè)生產經營各個方面，也會影響到金融司法訴訟判決結果。本文擬通過常見金融案例分析，研究《民法典》對金融擔保實務的影響，以期指導企業(yè)加強風險管理，有效防范法律風險。

1 金融擔保實務常見種類和方式

金融擔保（Financial Guarantee）就是為了保證金融合同的履行，保障債權人實現(xiàn)債權，而以第三人的信用或特定財產保障債務人履行債務的行為?！稉７ā分袑獡５姆绞街饕O置為保證、抵押、質押、留置、定金。其中，法定擔保方式為留置，也就是按照法律的規(guī)定，債權人可以行使留置權，并不需要與當事人約定。其余的都需要與當事人做好約定處理，屬于協(xié)議的模式。保證的方式一般包括一般保證和連帶責任保證。質押區(qū)分動產質押和權利質押。下面，以4 個案例為例，淺析《民法典》對金融擔保的影響。

2 保證方式未約定或約定不明視為一般保證

2.1 典型案例

2015 年，A 銀行作為委托人提供其理財資金，委托B 信托公司（受托人）設立單一資金信托計劃并向A 銀行指定的融資客戶C 發(fā)放信托貸款，以滿足A 銀行資金出表、規(guī)避監(jiān)管等目的。B 信托公司盡職調查報告顯示，向C 公司融資屬于通道業(yè)務，信用風險由A 銀行承擔，B 信托公司僅提供必要的事務協(xié)助等服務。B 信托公司與C 公司簽訂的《借款合同》約定了C 公司的母公司為其進行擔保，但未明確擔保方式。2018 年，信托貸款到期后，C 公司無力償還引發(fā)訴訟。法院裁定C 公司母公司承擔連帶賠償保證責任。

2.2 新舊法比較

《民法典》第686 條規(guī)定：“保證方式本身是帶有一般與連帶兩種保證責任的。如果在保證合同之中，當事人沒有針對其保證的方式加以約定，亦或是約定還不夠清楚，就需要按照一般保證來實施?！迸f法《擔保法》19 條規(guī)定：“如果針對保證方式不夠明確，或者是沒有進行約定，那么當事人就需要按照連帶責任來承擔其對應的責任?！盵1]

2.3 案件簡評

《民法典》對于保證的推定，主要是將原本的連帶責任直接調整為一般保證，最好是能夠在金融業(yè)務保證之中寫清楚“擔保人需要承擔其保證責任”，否則就會直接被劃定為一般保證，最終影響到債權人的債權擔保。

3 債權轉讓時明確了對保證人的通知義務

3.1 典型案例

2015 年11 月，A 銀行向B 公司發(fā)放流動資金貸款，B 公司將其持有的M 公司可流通上市股票質押給A 銀行，同時B 公司法定代表人張某夫婦承擔無限連帶責任保證。2018 年11 月，貸款到期后，M 公司股票市值跌破A 銀行預設的警戒線，質押股票價值大幅下跌。2019 年2 月，A 銀行將該債權轉讓給C 資產管理公司。2019 年5 月，C 公司將B 公司訴至法院，請求B 公司歸還欠款并減持M 公司股票，同時要求張某夫婦承擔保證責任。此外，債權轉讓C 公司時，張某愛人不知情。

3.2 新舊法比較

舊法《擔保法》第二十二條規(guī)定：“在保證期間，按照相關法律，債權人將其主債權直接轉讓給第三人，在原有的擔保范圍之中，保證人承擔其對應的責任。如果在合同之中另有約定，則需要按照約定來處理”?！睹穹ǖ洹返诹倬攀鶙l規(guī)定：“如果債權人沒有通知保證人就直接將全部或者是部分債權轉讓，那么轉讓就不會對保證人產生任何的效力。債權人與保證人之間的約定是禁止債權轉讓的，如果沒有經過書面同意，那么債權人就不會對于受讓人承擔其對應的保證責任”。

3.3 案例評析

《民法典》生效后，債權轉讓必須通知保證人，否則該債權轉讓對保證人無效，或會導致保證人脫保的情況。對于金融機構而言，在轉讓債權或收購債權時需履行通知保證人的義務，為避免后續(xù)風險，涉及有保證的債權轉讓時，應盡量與保證人一同四方協(xié)議，或在保證協(xié)議中明確約定聯(lián)系方式并采取有效手段通知保證人，也可以在簽訂合同時約定“債權人有權將債權轉移至第三方，保證人在收到轉讓通知后繼續(xù)承擔保證責任”等類似條款。

4 抵押期間抵押物可轉讓，抵押權隨之轉移

4.1 典型案例

2014 年9 月，A 銀行向B 公司發(fā)放流動資金貸款，B 公司將其持有的廠房、設備和土地使用權抵押至A銀行。因B 公司未歸還到期貸款，2014 年11 月A 銀行將上述債權及抵押權一并轉讓至C 資產管理公司。同年12 月C 公司將B 公司訴至法院，請求B 公司歸還欠款并對確認對B 公司抵押物享有優(yōu)先受償權，B公司抗辯稱C 公司未進行抵押權轉移登記，抵押權不生效。本案經一審、二審、最高院再審，最終認定C公司勝訴，抵押權有效。

4.2 新舊法比較

《民法典》第547 條規(guī)定：“債權人在債權轉讓中，受讓人得到了與債權相關聯(lián)的從權利，受讓人獲取從權利，其本身不應該從權利沒有辦理轉移登記手續(xù)或者是沒有轉移占有而受到對應的影響?！迸f法《合同法》81 條規(guī)定：“在轉讓權利的時候，受讓人擁有與債權關聯(lián)的從權利?！弊罡咴核痉ㄒ衙鞔_作出解釋：“在受讓有抵押擔保的債權之后，金融資產管理公司就會按照法律來獲取其對應的抵押權，最終保證原本的抵押登記是有效的”。本次《民法典》修訂，主要是司法解釋上升為基本法。需要注意的是，雖說上述情形不再影響抵（質）押權生效，但是未進行登記將面臨無法對抗第三人的風險。實踐中不排除原債權人與債務人惡意解除抵押權，侵害債權受讓人利益。

4.3 案例評析

本案爭議重點在于C 公司受讓主債權但未進行抵押權轉移登記，抵押權是否繼續(xù)生效。根據《物權法》192 條：“抵押權不能與債權相互的分離，出現(xiàn)單獨轉讓或者是直接作為其余債權的擔保。在轉讓擔保的時候，需要一并轉讓其債權的抵押權……?！北敬巍睹穹ǖ洹氛J可了“抵押期間抵押物可轉讓，抵押權隨之轉移”。

5 轉讓抵押財產后抵押權具備追溯力

5.1 典型案例

2011 年，A 銀行向B 房地產公司發(fā)放貸款，用于房地產開發(fā)建設，B 公司將在建工程及土地使用權抵押至A 銀行。2014 年，作為抵押權人的A 銀行向B 公司出具授權書，同意B 公司出售房屋。同年，B 公司將涉案5 套房屋出售給王某，王某與B 公司簽訂合同并支付全部購房款，但B 公司并未將銷售房款用于清償A銀行債務。王某因A 銀行抵押權關系辦理產權證受阻，訴至法院請求撤銷A 銀行抵押權，一審法院支持王某訴請。因B 公司無力償還A 銀行全部債權且涉案房屋價值大幅上漲，如王某按比例代B 公司清償債務，無法保障A 銀行全部債權得到受償，故A 銀行不服一審判決進行上訴，最終被二審法院駁回并維持一審判決。

5.2 新舊法比較

《民法典》第406 條規(guī)定：“在抵押財產的時候，抵押人需要通知抵押權人。如果證明財產抵押轉讓可能會對抵押權受到損害，那么就可以將轉讓得到的價款直接向著抵押權人提前清償債務。針對轉讓價款，其需要超出債權數額部分歸抵押人所有，如果不足，則需要讓債務人進行清償處理。”

5.3 案例評析

在抵押權人A 銀行同意的情況下，B 公司將房屋出售給王某，王某支付全部購房款，房屋轉讓行為有效。王某代B 企業(yè)向A 銀行按比例清償債務，進而消滅A 銀行相應部分的抵押權，按照舊法規(guī)則合法有據?！睹穹ǖ洹肥┬泻螅珹 銀行的抵押權不因抵押財產轉讓而被撤銷，王某亦無法按照舊法規(guī)定代B 企業(yè)向A 銀行清償債務，本案裁判結果可能完全不同。今后，如借款人以明顯低價出售抵押物且無法歸還銀行貸款，侵害銀行利益的，銀行可以依據新法要求借款人提前還款或行使抵押權處置抵押財產[2]。

《民法典》修訂的關鍵點在于，如果沒有對應的約定，在沒有經過抵押權人同意之前，抵押人轉移抵押財產并且出現(xiàn)了變動，相對于舊法，就需要通過抵押人實現(xiàn)同意存在一定的差距，需要推動物的流轉。由于對于抵押財產控制能力的檢索，為了能夠實現(xiàn)對于抵押權人利益相對應的保護，就需要將抵押財產直接捆綁抵押權，讓其擁有一定的追溯力。針對這一定修訂，主要是表現(xiàn)在銀行當地產信貸業(yè)務方面，這一影響是非常顯著的。