易明佳

摘要：當下關于行政訓誡行為的法律性質判斷尚存爭議。結合最高人民法院的相關裁定，在確定行政訓誡行為是行政事實行為的基礎上，將其界定為綜合性的行政指導行為。針對行政訓誡在實務中所產生的問題，提出厘清行政訓誡主體和適用范圍、完善相關程序制度并準許一定程度的事后救濟等措施。

關鍵詞：行政訓誡;行政事實行為;行政指導;法律規(guī)制

中圖分類號：D631.1? 文獻標志碼：A? 文章編號：1008-2991（2020）05-122-007

2020年初的熱點“李文亮醫(yī)生事件”，使公安機關作出的訓誡書進入到公眾視野，也使學界關于訓誡行為的法律性質爭議及規(guī)制被再度點燃。

訓誡，從字面上看含有教導、勸告的意思。作為法律術語的訓誡，其規(guī)定散見于《刑法》《民事訴訟法》《預防未成年人犯罪法》《信訪條例》等法律法規(guī)。由此可見，訓誡遍布于多個法律領域，其法律性質具有多重性。本文僅討論行政法領域的訓誡行為，下文簡稱為行政訓誡。行政訓誡，原本見于1986年《治安管理處罰條例》第九條，該條規(guī)定：“已滿十四歲不滿十八歲的人違反治安管理的，從輕處罰;不滿十四歲的人違反治安管理的，免予處罰，但是可以予以訓誡，并責令其監(jiān)護人嚴加管教?！痹摋l文規(guī)定的行政訓誡本是一項專門針對未成年人的措施。而在2005年頒布的《治安管理處罰法》則刪去了這一規(guī)定，也沒有將行政訓誡納入第十條所規(guī)定的治安管理處罰種類。然而行政機關在執(zhí)法實踐中依然廣泛使用行政訓誡且逐漸突破原有釋義，甚至出現于法無據的行政訓誡行為，如對李文亮醫(yī)生的訓誡。故此，行政訓誡應如何定性并予以法律規(guī)制，就顯得尤為必要。

一、行政訓誡法律性質之爭議

（一）學理分歧：“行政法律行為”抑或“行政事實行為”

學界關于行政訓誡的法律性質爭議頗多，對行政訓誡也存在一定的共識。行政訓誡，是由行政機關基于一定的管理目的，以訓誡書的方式告知行政相對人相關權利義務或者讓行政相對人知曉某一行為或某一事件的行政行為。在此基礎之上，可將學界關于行政訓誡的法律性質爭議分為“行政法律行為說”與“行政事實行為說”。該分類以行政訓誡行為對外是否發(fā)生法律上的效力作為分類標準，屬行政法學界關于行政行為的典型分類之一。行政事實行為與行政法律行為的區(qū)別在于，前者不能產生、變更或者消滅行政法律關系。[1]

“行政法律行為說”認為行政訓誡是對行政相對人直接產生法律效力，引起法律關系變動的具體行政行為。持該觀點的學者大多認為行政訓誡是一種行政處罰。王學輝教授從理論分析的角度，認為訓誡是行政處罰中警告的書面形式，其符合行政處罰的特征和構成要件。一是行為基礎與警告相對一致，同樣具備應罰性和可罰性。二是訓誡與警告的性質一樣，同樣是一種聲譽罰或者警告罰。[2]

“行政事實行為說”認為行政訓誡是對行政相對人不產生法律效力的事實行政行為。姬亞平教授認為，行政訓誡類似于一種批評教育，未對行政相對人的權利義務產生實質性的影響，是行政法中“懲罰與教育相結合”原則的具體應用。[3]《治安管理處罰法》第五條第三款規(guī)定：“辦理治安案件應當堅持教育與處罰相結合的原則?！薄缎姓幜P法》第五條同樣也規(guī)定了這一原則。

（二）當前司法裁判中的行政訓誡

對于行政訓誡的法律性質的學理爭論，應當在結合當今司法實踐的基礎上進行分析界定，如此既能實現對行政訓誡行為的合理定位，亦可完成理論與實踐的架接。通常情況下，行政機關作出行政訓誡行為時，會對行政相對人出具訓誡書，而在司法裁判中圍繞行政訓誡行為進行的訴訟無一不涉及到訓誡書，訓誡書成為目前司法裁判中行政訓誡相關案件的焦點。例如訓誡書是否有法律上的強制力，是否侵犯到了行政相對人的具體權利等等。截止到2020年3月3日，筆者在中國裁判文書網上所檢索到與訓誡書有關的最高人民法院行政案件裁判文書共計30份，其中涉及到行政訓誡行為法律性質認定的裁判文書一共9份1，筆者通過對這9份文書的梳理歸納得出以下結論。

1.? 最高人民法院并未明確行政訓誡行為的法律性質。而對于案件本身，最高人民法院都援引了《行政復議法》第六條或《行政訴訟法》第十二條，認為行政機關所作出的訓誡行為，未對行政相對人的權利義務產生實際影響，不屬于《行政復議法》第六條規(guī)定的行政復議受案范圍，亦不屬于《行政訴訟法》第十二條規(guī)定的行政訴訟受案范圍。

2.? 對于訓誡書，最高人民法院認為訓誡書內容是公安機關在履行治安管理職責過程中對行政相對人所作出的指導、勸阻、批評、教育，該訓誡行為并不具有強制力，對其權利義務未產生實際影響。2最高人民法院目前并未對訓誡書內容作出實質性審查，但訓誡書本身可能存在違法情形，例如可能出現引用事實不清，援引法條不明確的情形。而這可能是當前行政訓誡相關案件的司法盲點。

二、行政訓誡法律性質之界定

（一）對行政法律行為說之辯駁

首先，從行政法律行為的定義來看，行政法律行為追求的是對當事人形成法律上權利義務的影響。通過上述最高人民法院的相關裁定可發(fā)現，最高人民法院認為行政訓誡行為未對當事人產生法律效果，未對當事人造成權利義務的實際影響，實質上否定了行政訓誡行為是一種行政法律行為的說法。最高人民法院在相關行政裁定書中載明“所受訓誡行為不是行政處罰措施，而是現場勸誡措施”3。這也否定了行政訓誡是一種行政處罰的觀點。

其次，行政訓誡等同于行政處罰中警告的書面形式這種說法并不成立。警告作為法定的行政處罰措施，具有嚴格的批準程序。需要將案件信息錄入公安機關的辦案系統(tǒng)，與公民的個人信息相關聯，且無法消除。相比之下，訓誡行為所開具的訓誡書，看似具備聲譽罰或者警告罰的特性，但對行政相對人的權利義務并沒有直接的影響，顯然不能等同于行政警告。當然，本文否定行政訓誡是一種行政法律行為的依據主要基于實踐，這并不妨礙我國后續(xù)通過完善相關立法使其成為一種新的行政處罰措施并予以規(guī)制。

最后，誠如學者所言，“法律行為是立法者精心設計的結果，是法技術的創(chuàng)造物”[4]。當前缺乏精細法律規(guī)定的行政訓誡，不應將其界定為一種行政法律行為。

（二）行政訓誡的基礎定位：行政事實行為

行政事實行為的概念首創(chuàng)于德國行政法學者瓦爾特·耶利內克。[5]雖然學界關于行政事實行為的定義還存在爭議和模糊之處，但一般認為，行政事實行為的通常定義即是：它并非旨在追求一種法律效果，而旨在產生一種事實效果。王鍇教授認為，行政事實行為可能會影響行政相對人的權利義務，但這并非行政機關的意圖所致。直接產生事實效果才是行政事實行為的特征。[1]

首先，行政訓誡符合行政事實行為的概念。即行政機關作出的訓誡行為通過訓誡書的形式，旨在產生一種制止行政相對人繼續(xù)進行違法活動，并使行政相對人認識到自身行為違法性的事實效果。其次，行政訓誡的作出主體缺乏就該訓誡行為對行政相對人產生法律效果的意思表示。事實上，如果行政機關意圖對行政相對人產生法律上的效果，根本不必采取行政訓誡行為，直接依據《治安管理處罰法》或者《行政處罰法》作出處罰便可。由此可見，行政訓誡本就是行政機關為了避免對行政相對人直接產生法律效果所采取的行政行為。故行政訓誡應是一種行政事實行為。

（三）行政訓誡的具體定位：行政指導行為

通過上述分析，本文在確定行政訓誡是一種行政事實行為的基礎上，將行政訓誡具體定位為一種綜合性的行政指導行為。

1.? 行政訓誡符合行政指導的內涵

行政指導，是指行政機關旨在達成特定之目的，采取非強制性方式促使行政相對人作為或不為某種行為的行政活動。行政訓誡符合行政指導的概念。行政訓誡是行政機關基于社會管理目的，以訓誡書的方式使行政相對人為或不為某種行為。此外，行政指導作為現代服務型政府背景下的一種柔性行政方式，其存在的意義就在于以形式上的靈活性來彌補法律上的僵硬性。行政訓誡在實踐之中即針對違法情節(jié)輕微，尚不足以依據《治安管理處罰法》和《行政處罰法》進行處罰的行為。

2.? 行政訓誡具備行政指導的非強制性與權力性

行政訓誡在實踐之中，表現為行政機關以訓誡書的形式作出的指導、勸阻、批評、教育，體現出了行政指導的非強制性，即該行為對于行政相對人而言并不具有法律強制力，即使行政相對人拒絕接受該行政行為，也不會因此而承擔法律上的責任。但是另一方面，行政指導的權力性又會使行政相對人迫于壓力不得不接受該行為。由于“行政機關自設立之初就不同程度地享有一定的行政權”[6]，行政機關因行使行政職權進行社會管理活動而處于強勢地位，因此行政機關所作出的訓誡行為會給行政相對人帶來事實上的壓迫力，行政相對人一般會選擇接受該行政行為。

3.? 行政訓誡屬于綜合性的行政指導

學界通識認為，行政指導以其功能性來劃分，可分為規(guī)制性行政指導、調整性行政指導以及助成性行政指導。其中規(guī)制性行政指導是指行政機關為了維護社會公共利益，對妨礙社會秩序、危害公共利益的行為加以預防和規(guī)制的行政指導，而助成性行政指導是指行政機關為行政相對方出主意以保護和幫助行政相對方利益的行政指導。[7]結合實踐來看，訓誡屬于綜合性的行政指導，其兼具規(guī)制性行政指導與助成性行政指導的特征，例如在一些非法上訪的行政案件中，訓誡書的內容不僅包括對非法上訪的行為人進行批評教育，還包括告知行為人相關法律規(guī)定及正確的信訪途徑。

三、行政訓誡的法律規(guī)制：必要性與具體措施

（一）行政訓誡規(guī)制之必要

1.? 違反合法行政原則

合法行政原則作為行政法治的核心原則之一，要求“法無規(guī)定不可為”，即行政機關作出一項行政行為，必須擁有法律法規(guī)的明確授權?，F階段行政法領域缺乏對行政訓誡的明確法律規(guī)定。如前所述，如果要為行政訓誡找一個法律依據，現階段的《行政處罰法》和《治安管理處罰法》中大概只有“處罰和教育相結合原則”符合。但是，原則作為法律之準則，除特別情況外不應作為法律規(guī)定直接引用。雖然前述將行政訓誡定位為行政指導行為，行政指導行為被允許存在一定的靈活性。但正如英國行政法學家韋德所說：“法治并不要求消除廣泛的自由裁量權，而是應使法律能夠控制它的行使?！盵8]我們仍應對行政訓誡的權力來源作出最低限度的基礎性規(guī)定。習近平總書記也指出：“依法行政，首先要職權法定。做到法定職責必須為，法無授權不可為?！盵9]實踐中沒有明確法律依據卻被廣泛運用的行政訓誡，無疑違反了合法行政原則，應當受到法律規(guī)制。

2.? 擴大化應用放大執(zhí)法標準差異

隨著互聯網和大數據時代的到來，行政權力的邊界突破傳統(tǒng)的物理空間，進一步擴張至無形的網絡空間。行政訓誡在實踐中也呈現出適用范圍越來越廣的趨勢，例如“李文亮醫(yī)生事件”中，公安機關作出的訓誡行為即是旨在規(guī)范網絡言論。再如在2020年2月14日上海市新冠肺炎疫情防控系列新聞發(fā)布會上，上海市公安機關稱就新冠疫情防控已開具180余份訓誡書，對違反疫情防控者按照“第一次訓誡、第二次行政處罰、情節(jié)嚴重的追究刑事責任”的原則，依法予以查處。4行政訓誡在實踐中有其靈活性的一面，但這也意味著其同時存在隨意性，因而在實踐中存在執(zhí)法標準差異等問題。例如，相似的違法情節(jié)，行政機關對一部分行政相對人作出訓誡，而對另一部分行政相對人作出處罰;或是對一部分行政相對人作出訓誡，而對另一部分行政相對人不作出訓誡，執(zhí)法標準不明。再如，一些行政機關在作出行政訓誡時，經常不考慮相關因素或考慮不相關因素。這些問題顯然不利于行政訓誡的正確應用，并且極易隨著行政訓誡在實踐中的擴大化應用傾向而被放大。

3.? 存在間接影響行政相對人權利義務的可能

雖然行政訓誡并不直接影響行政相對人的權利義務，但是在特定情況下，行政訓誡存在間接影響行政相對人權利義務的可能。例如，由于程序規(guī)制的缺位，行政訓誡行為作出后，是否要將訓誡書發(fā)送至行政相對人所在單位，目前在實踐中做法不一。一些行政機關將訓誡書發(fā)送至行政相對人所在單位，導致行政相對人被所在單位通報批評或者影響其績效考核待遇。在這種情況下，或許行政機關并非出于故意，但已經間接影響了行政相對人的權利義務。并且，當行政訓誡行為出現諸如作出訓誡書內容違法或者訓誡書引用法條不明等情況時，行政相對人的權利義務也可能受到損害。“李文亮醫(yī)生事件”中公安機關的訓誡書之所以飽受詬病，一個重要的原因便是訓誡書的內容出現諸多問題，例如訓誡書稱該醫(yī)生“行為已超出了法律所允許的范圍”5，該處便存在援引事實不清的問題，而該醫(yī)生“違反了《中華人民共和國治安管理處罰法》的有關規(guī)定，是一種違法行為”⑤，又存在引用法律不明確的問題。

4.? 規(guī)制缺位帶來的負面影響

本文將行政訓誡行為認定為行政指導行為，行政指導行為應有一定的靈活性，但這并不意味著行政訓誡行為不應當受到規(guī)制。習近平總書記在十八屆中央紀委二次全會上指出：“要加強對權力運行的制約和監(jiān)督，把權力關進制度的籠子里?！盵10]須知在實踐中，即使是公安機關的基層組織派出所，也擁有行使行政訓誡的權力，那么可以試想，如若使用行政訓誡既不需要法律依據，也無明確的行政程序，甚至能夠隨時隨地隨意決定行政訓誡的對象，這樣的權力是否過大？這樣的權力即使是派出所也能夠行使，是否合理？并且這樣的訓誡在當前完全無法在實質上得到法律的救濟。如若保持當下行政訓誡規(guī)制缺位的現狀，則行政訓誡行為的尺度及邊界完全掌握在行政機關的手中?；蛟S當下行政機關對于行使行政訓誡的態(tài)度還是審慎的，但在持續(xù)缺乏規(guī)制的情況下，我們就無法保證隱患會在何時會以什么樣的形式出現。不合理的行政訓誡，也許會在一次行政復議或行政訴訟后沉寂，但也可能會像“李文亮醫(yī)生事件”中的行政訓誡，在疫情暴發(fā)期間暴露于大眾的視野之下，因其內容與形式的不合法引來公眾輿論的聲討，極大地破壞了行政機關與公民間的信任。故而當前行政訓誡行為的規(guī)制缺位，既不利于現代行政法所要求的行政機關與公民間的良性互動，也不符合當下我國依法治國，推進政府治理能力現代化的大背景。

（二）行政訓誡行為的規(guī)制措施

雖然本文將行政訓誡行為定位為行政指導行為，但是對行政訓誡的法律規(guī)制不能簡單的等同于對行政指導的普適性法律規(guī)制。理由如下：其一，并非所有的行政指導都如行政訓誡這般被廣泛和頻繁地適用，其規(guī)制在我國尚不具有迫切性。其二，針對行政指導的法律規(guī)制應當是具體的、區(qū)別性的。日韓及我國臺灣地區(qū)的行政指導都受到行政程序法的嚴格限制，由于我國尚未制定統(tǒng)一的行政程序法，因而對一些適用廣泛的，有可能間接影響公民權利義務的行政指導行為應當優(yōu)先進行規(guī)制。

1.? 厘清行政訓誡主體與適用范圍

對行政法領域中的訓誡進行法律上的規(guī)制，首先應當厘清做出行政訓誡的主體。實踐中經常出現其他行政機關如政府信訪部門出具訓誡書，造成訓誡的做出主體混亂。行政指導具有行政性，所以指導內容應當屬于指導機關的法定職權職責范圍，否則指導主體便是違法的。行政訓誡是一種批評教育，依據處罰與教育相結合的原則，凡是享有處罰權的機關都享有教育權，反之，沒有處罰權也就沒有教育權。[3]另外，在適用范圍上應予以合理限制。應當看到，訓誡與其他行政行為相比，具有柔性與靈活性等特點，如果過分縮限行政訓誡的適用范圍，恐怕會限制訓誡行為的靈活與活力，失去其應有的作用，因而行政訓誡的適用范圍應當是概括性和寬泛的，明確行政訓誡是行政機關在進行社會管理過程中，告知行政相對人權利義務或者讓行政相對人知曉某一行為或某一事件的行政指導行為，并可以考慮將其規(guī)定為對于違法情節(jié)輕微，涉嫌擾亂公共秩序的行為進行行政處罰或治安管理處罰的前置性措施。

2.? 完善行政訓誡相關程序制度

關保英教授認為，行政程序“關涉到一國行政法治的質量?！盵11]現階段，鑒于行政訓誡在實踐中的擴大化應用傾向，解決訓誡問題的關鍵不在于過分強調訓誡的依據，而在于將訓誡行為在操作層面上予以規(guī)范，完善行政訓誡的相關程序制度，從而進一步使行政訓誡沿著法治的軌道前進。

第一，建立行政訓誡的執(zhí)行規(guī)則和審查機制。行政程序的價值追求在于效率和公正。[12]程序上的公正在許多情況下能夠促進并保障實體的公正。有必要制定關于行政訓誡行為的規(guī)章及規(guī)范性文件，例如行政訓誡行為的實施準則和執(zhí)行手冊。在執(zhí)行的過程中應當明確行政訓誡行為的實效保障與違法性邊界，防止行政訓誡行為的適用不當、濫用現象。行政訓誡的靈活性在實踐中極易導致濫用現象，并且行政訓誡的不當使用可能會造成極壞的社會及輿論影響，因此，有必要加強行政訓誡行為的程序規(guī)范，消除可能造成行政訓誡行為濫用的因素，保證行政行為的公正、恰當。

第二，完善行政訓誡的聽取意見制度。在現代行政法中，告知與說明理由制度是行政法的基本制度，是正當法律程序的基本要求。[13]目前我國行政機關聽取意見的形式具有多樣化，但行政訓誡并未制定聽取意見制度，在實踐中極易造成行政機關與行政相對人之間的溝通缺失，并易使行政相對人產生對抗情緒。基于此種情況，有必要在行政訓誡中建立聽取意見制度。行政主體在作出行政訓誡行為前，若其訓誡內容涉及相關專業(yè)機構的業(yè)務時，應當聽取相關機構的意見，必要時可協(xié)商處理。在實踐中，基于行政訓誡行為不具有可訴性，在程序上給予行政相對人陳述意見的機會，對其保護自身權益十分有利，也會減少不當的行政訓誡，同時能提高行政訓誡行為的質量。

第三，訓誡書應制定統(tǒng)一的文書格式。統(tǒng)一的文書格式可以大大減少實務中行政訓誡行為內容違法的可能性。由于行政訓誡行為在法律上的缺失，各地行政機關的訓誡書格式不一。應制定統(tǒng)一的訓誡書格式，訓誡書至少應包括行政訓誡行為的目的、事實依據、法律依據、相關機構論證意見等內容，并且引用的法律依據應當具體而精準。

3.? 明確一定限度內的事后救濟

當前我國的行政救濟體系是圍繞具體行政行為而設計的，行政指導行為被排除在行政訴訟與行政復議范圍之外。但應當注意的是，行政審判的重點應當是行政行為的合法性。行政訓誡雖然是行政指導行為，不產生法律效果，但仍存在是否合法的問題。對于內容及程序違法的行政訓誡，應當考慮給予一定程度的事后救濟。通過前述行政訓誡相關判決及裁定，可以看出最高人民法院對于行政訓誡行為的內容是否合法并不進行審查。有學者指出，如果行政指導的內容確有違法之處，例如違反比例原則或者考慮不相關因素，就應當賦予當事人通過行政訴訟來救濟的途徑。[14]對于諸如作出程序違法、援引法條不清等存在內容違法的行政訓誡，應當考慮適用行政訴訟的確認判決。此外，行政機關也應當對內容違法的行政訓誡采取改正或者撤銷的方式進行自我糾錯?！袄钗牧玲t(yī)生事件”中，雖然公安機關因內容違法最終撤銷了行政訓誡行為，但這在很大程度是迫于公眾輿論的壓力，也即是說，至少對于行政訓誡行為，行政機關在大多數情況下缺乏主動糾錯的意愿。故而有學者認為，只要行政機關在行政指導時存在故意或過失、錯誤或違法，就應對行政相對人予以行政賠償。[15]在行政訓誡行為中，因行政機關違法造成行政相對人相關權益受到侵害的，應當給予一定的行政賠償。這在一定程度上能夠提高行政機關主動糾錯的意愿，也能在一定程度上改善對行政相對人的事后救濟。

四、結論

此次因熱點事件而暴露出我國有關行政訓誡方面的行政立法與執(zhí)法漏洞，并且從該行為所引申出來的問題是：如何規(guī)制類似行政訓誡在內的、無法律明文規(guī)定的行政行為，應是我國行政法學界一個重要的關注點。本文探討了行政訓誡在學理與實踐上的分歧，嘗試在不推翻已有行政裁定結論的情況下，將行政訓誡行為的法律性質確定為行政指導并在此基礎上進行規(guī)制，以實現理論與實踐的嫁接。它或許不能成為對于該行為的理想解決方案，但對于我國如何劃分并規(guī)制類似的行政行為可提供有益的借鑒及思考。此外，對于行政訓誡的法律性質界定，行政指導行為并非唯一的答案。但無論做何種界定，都應對行政訓誡行為的規(guī)制進行嚴肅深入的審視。

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Discussion on the Legal Nature and Regulation for Administrative Admonition

Yi Mingjia

（School of Cyber Security and Information Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing， 400065）

Abstract： Presently there is still an argument about the legal nature of administrative admonition. Combined with the relevant verdicts from the Supreme Peoples Court， on the basis of determining that the act of administrative admonition is an act based on administrative facts， it is therefore defined as a comprehensive administrative guidance act. Practically in response to the problems arising from practicingadministrativeadmonitions it needs to clarify both key subject and scope in practice for practicingadministrativeadmonitions， improve relevant procedures management and allow using after-event relief measures.

Key words： AdministrativeAdmonition; Administrative Factual Acts; Administrative Guidance; Legal Regulation

責任編輯：步 巖