王晶晶

（西南政法大學法學院，重慶 401120）

一、引言

監(jiān)控類技術偵查包括記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控與場所監(jiān)控四種類型，在收集證據(jù)、偵破案件、緝獲犯罪嫌疑人的過程中體現(xiàn)出獨特的技術優(yōu)勢，被視為打擊犯罪的尖刀利器。同時，其兼具高技術性與強侵權性，從人權保障角度來看，為防止上述公民權利被過度干預，設置精細的適用程序進行規(guī)制，具有十分重要的意義。

現(xiàn)行法律及相關規(guī)定對監(jiān)控類技術偵查的案件范圍、適用時間與期限、適用種類與對象、審批和執(zhí)行程序以及證據(jù)規(guī)則等方面作了初步的規(guī)定。但從整體上看，現(xiàn)有規(guī)定仍過于原則化，存在較大的細化空間，且授權有余而限權不足，導致程序規(guī)制力度不足。因此，本文嘗試以2019 年度的188 份裁判文書為主要分析樣本，結合其他實證類研究成果，以期較為全面地展現(xiàn)監(jiān)控類技術偵查的實踐現(xiàn)狀，從而歸納總結實務中的迫切問題。

二、監(jiān)控類技術偵查對公民權利的干預

在我國刑事追訴活動中，為有效遏制嚴重犯罪，保護公共利益，國家允許偵查權力在合法、必要的限度內干預公民基本權利。監(jiān)控類技術偵查作為一項集高技術性、秘密性與強制性為一體的偵查措施，在不同程度上對公民的個人信息權、通信自由和通信秘密權、言論自由權和住宅權產生了干預。

（一）個人信息權

個人信息是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人的各種信息①《中華人民共和國民法典（草案）》（以下簡稱《民法典草案》）第1034 條：個人信息是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人的各種信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息、住址、電話號碼、電子郵箱地址，行蹤信息等。，包括自然人的姓名、身份證件號碼、生物識別信息、醫(yī)療信息、住址、聯(lián)系方式、行蹤軌跡等。

記錄監(jiān)控與行蹤監(jiān)控的監(jiān)控客體即為公民個人信息，在此過程中，偵查機關能輕易識別、定位相關內容而不被發(fā)覺。具體而言，適用記錄監(jiān)控時，專業(yè)人員可以對儲存于不同數(shù)據(jù)源中的信息進行高效的調取、識別與監(jiān)控，如利用cookie 技術收集到消費記錄，[1]又如通話記錄、銀行賬戶交易明細等。而適用行蹤監(jiān)控時，則可以利用技術手段，全面獲取犯罪嫌疑人的GPS 軌跡、手機軌跡、IP 軌跡等軌跡信息，其快速性、精準性是傳統(tǒng)人力跟蹤等方式難以企及的。

從干預的程度看，在現(xiàn)代信息社會，公民個人活動全程“留痕”，如通訊、消費、出行、住宿、醫(yī)療等記錄信息，以及出行地址、停留時間、往返次數(shù)、往返路線等行蹤信息。對上述信息進行整合、分析后，不僅可以監(jiān)控正在進行的行為活動，還可以追溯過往，甚至對思維意圖進行預判，[2]從而對公民個人信息權造成“全流程”的干預。以監(jiān)控手機基站信息為例，其在美國被視為侵犯公民的“合理隱私期待” 的搜查，在2018 年Carpenter v.United States 案中，美國聯(lián)邦最高法院認為，比起GPS 監(jiān)控，政府收集了Carpenter 長達127 天的手機基站位置記錄，據(jù)此可以推斷出其他詳細的活動記錄，恐涉及更大的隱私問題，因而該項權利應受到憲法第四修正案的保護，即必須事先以合理根據(jù)（probable cause）申請法院的搜查令。

（二） 通信自由和通信秘密權、言論自由權

通信自由和通信秘密權是憲法賦予公民按照自己的意愿，借助各類通信介質，自由地表達其意愿、傳達信息，進行社會交往，國家機關、任何組織或個人不得非法獲悉其通信內容的權利，旨在保護公民通信活動中的表達自由與通信內容不被他人知曉。[3]

而偵查機關進行通信監(jiān)控時，可借助網絡嗅探器、密碼破譯等技術①利用網絡嗅探器（sniffer）進行網絡監(jiān)聽時，主機可接收到本網段在同一條物理通道上傳輸?shù)乃行畔?，而不管這些信息的發(fā)送方與接受方是誰，通過該技術可以暗中監(jiān)視嫌疑人的網絡狀況，獲取明文傳輸?shù)拿艽a和各種數(shù)據(jù)。利用密碼破譯技術可將經由網絡加密的數(shù)據(jù)進行破譯，從中獲取電子郵件等加密生成的文件內容。，[4]對與犯罪嫌疑人身份相關聯(lián)的網絡賬號等即時通信介質進行攔截與監(jiān)聽，即使是對口頭談話的監(jiān)聽，也可通過在犯罪嫌疑人身上或其住所內安裝竊聽設備實現(xiàn)。同時，上述監(jiān)控行為不僅能收集通信各端人員的通信信息，還能截取包括工作、社交、家庭婚姻生活等各方面的通訊內容，而不論其內容是否與本案相關，并且監(jiān)聽范圍還會不斷擴張。此外，當通訊各方得知自己正被或曾被監(jiān)控時，日后定會審慎發(fā)表意見，甚至違背自由意志進行言論表達，無疑嚴重干預公民權利。

（三）住宅權

住宅權是指公民依法享有住宅不受非法搜查或侵入的權利。住宅作為公民的居住空間，屬于個人絕對支配的領域，因此隱私權益最為集中，排除他權干預的期待也最為強烈。在對住宅適用場所監(jiān)控時，偵查機關利用特殊設備，對犯罪嫌疑人在住宅內活動的畫面與聲音同時進行監(jiān)控。此外，監(jiān)控的對象除了犯罪嫌疑人外，還包括了住宅內的其他人員，如共犯、被監(jiān)控人的親友，甚至保潔人員、外賣人員等與犯罪活動無關聯(lián)的無辜第三人，超出了法定的“與犯罪活動直接關聯(lián)的人員”之范圍，也突破了他們不被窺視的合理期待。

三、監(jiān)控類技術偵查程序規(guī)制的實踐考察

當前對于監(jiān)控類技術偵查實證研究的總體數(shù)量較少，研究形式主要有與實務工作者訪談、典型案件解讀、裁判文書分析三類，[5][6][7][8][9][10]概覽上述研究成果，結合筆者的調研，監(jiān)控類技術偵查措施的實踐狀況概括如下：

（一）案件的適用范圍

從2019 年的數(shù)據(jù)來看②筆者利用“無訟”法律網，將搜索范圍限定在刑事案件，搜索關鍵詞為“刑事”“技術偵查”，裁判年份為2019 年，審理程序為一審、二審程序進行檢索。通過進一步篩選，排除了涉及“控制下交付”“隱匿身份”“特情”“未適用（使用、進行）技術偵查”的案件，且僅保留了判決書的文書類型，最終確定了188 起適用監(jiān)控類技術偵查的案件作為本文分析樣本。，監(jiān)控類技術偵查被適用于包括妨害社會管理秩序犯罪、侵犯財產犯罪、侵犯公民人身權利、民主權利犯罪、破壞社會主義市場經濟秩序犯罪等在內的犯罪中。具體到案件類型上，則以毒品犯罪和財產犯罪為主，其中毒品類案件有93 件，占比49.5%，財產類犯罪中盜竊罪31 件，占比16.5%，詐騙罪15 件，占比8%，搶劫罪5 件，占比2.7%。其他包含有尋釁滋事罪、聚眾哄搶罪、傳播淫穢物品罪、組織賣淫罪、開設賭場罪等案件類型。

可以看出，毒品犯罪和財產犯罪是監(jiān)控類技術偵查適用最多的案件類型，尤其是前者。以重慶市人民檢察院為例，在2016 年辦理的135 件二審刑事案件中，重大毒品案件有78 件，占比57.78%，而85%以上的毒品案件適用了通訊監(jiān)聽。[11]此外，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪和黑社會性質的組織犯罪因案件類型特殊而未公開其適用情況，故不在本文探討的范圍內。

（二）案件的刑罰層次

從2019 年的數(shù)據(jù)來看（見表1），以三年以上有期徒刑作為分界線，判處三年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑（包括緩期兩年執(zhí)行）的案件數(shù)量為132 件，占比70.2%，判處三年有期徒刑以下刑罰的案件數(shù)量為56 件，占比29.8%。

表1 案件的刑罰情況

（三）適用種類

從2019 年的數(shù)據(jù)來看，共有30 起案件將《采取技術偵查措施決定書》或《呈請采取技術偵查措施決定書》及相應審批表等附卷，占比15.96%。其中，明確記載適用了通信監(jiān)控的案件數(shù)量為8 件，占比26.7%，適用了行蹤監(jiān)控的案件數(shù)量為3 件，占比10%，而在其余將文書附卷的案件中，根據(jù)如“通話錄音摘抄”“通話內容”之類的描述①（2019）蘇0114 刑初22 號、（2019）蘇0117 刑初5 號。，可推測出適用了通信監(jiān)控措施，或者根據(jù) “通話話單信息、IP 地址”等描述，可推測出適用了記錄監(jiān)控措施。此外，也存在一些無法清晰看出適用了哪（幾）種監(jiān)控類技術偵查措施的情況，即一般僅在裁判文書中提及采取了“技術偵查措施”②（2019）川34 刑初70 號。。

（四）審批程序

實務中，相關審批程序的嚴格性主要體現(xiàn)在兩個方面，一是必須由設區(qū)的市一級公安機關負責人審批；二是審批機制內部層級化設置。[12]但從整體上看，審批程序仍然較為簡易，且申請適用和延期的審核通過率高。[5]

采取技術偵查措施決定書的內容單一，僅包括偵查機關的名稱、案件編號、適用對象、起止時間等信息（參見表2），并無具體的申請理由，也沒有體現(xiàn)“根據(jù)偵查犯罪需要”的衡量標準（參見表3）③筆者在必應網上通過“技術偵查批準決定書”這一詞條檢索得到該文書樣式，并得到公安機關偵查人員確認，實務中審批文書樣式與本文所列舉的相似。參見：https://wenku.baidu.com/view/d3b353683868011ca300a6c30c2259010202f38d.html，最后訪問時間，2019 年12 月21 日。。而適用期限默認為三個月，到期后無需重新申請，以“到期延期”為由便可再次申請，且次數(shù)不受限制。

表2 公安機關采取技術偵查措施決定書

表3 公安機關采取技術偵查措施決定書（副本）

（五）監(jiān)控類技術偵查所獲證據(jù)的形式

1.視聽資料和電子數(shù)據(jù)

在監(jiān)控類技術偵查中，一些通信監(jiān)聽所得證據(jù)材料表現(xiàn)為視聽資料或電子數(shù)據(jù)①視聽資料如被告人阿某某犯販賣毒品、被告人且某某犯販賣、運輸毒品一案中，用以證明各被告人之間的共謀過程，參見（2019）蘇01 刑初17 號判決書；又如在黃某某、程某等走私、販賣、運輸、制造毒品罪一案中用以證明各被告人就毒品交易事宜的聯(lián)系情況，參見（2019）蘇01 刑初5 號判決書。再如宋某走私、販賣、運輸、制造毒品罪一案中，用以證明2018 年11月2 日晚，宋某與涉案人員相互之間聯(lián)系毒品交易情況，參見（2019）蘇01 刑初24 號判決書。電子數(shù)據(jù)如王作福組織他人偷越國（邊）境罪一案中，通過技術偵查提取的微信聊天記錄內容，參見（2019）吉0581 刑初362 號判決書。，多用于證明被追訴人之間的犯意溝通、交易情況等。部分行蹤監(jiān)控、記錄監(jiān)控所得證據(jù)材料表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)，多用于證明被追訴人的行蹤信息、支付情況等②（2018）湘0726 刑初180 號、（2019）川1124 刑初2 號、（2019）青02 刑終16 號、（2018）川1111 刑初76 號。。

2.轉化材料③此處所述證據(jù)轉化不包含將非法證據(jù)轉化為合法證據(jù)的轉化，是指將監(jiān)聽錄音等視聽資料轉化為文字形式提交法庭，包括情況說明與監(jiān)聽譯文。

實際上，監(jiān)控類技術偵查所獲的證據(jù)大部分是以情況說明等說明性材料與監(jiān)聽譯文兩種轉化形式存在。[7]

情況說明等說明性材料記載了偵查機關利用監(jiān)控類技術偵查手段及其收集的證據(jù)內容。如“技偵情況說明證明公安機關在偵破該案過程中經批準對被告人某某采取了通信監(jiān)控技術偵查措施，并獲取了相關錄音通話，能夠證明被告人某某存在販賣毒品的事實”④（2019）遼1002 刑初88 號。。也有些對程序瑕疵問題予以說明⑤如在馬某某走私、販賣、運輸、制造毒一案中，情況說明中載有“公安機關的立案時間因電腦系統(tǒng)故障日期錯誤，致使‘受案登記表’和‘立案決定書’的生成日期為2018 年6 月1 日”的內容，對適用監(jiān)控類技術偵查的時間早于本案的立案時間的情況解釋說明。參見（2018）新01 刑初151 號判決書。，或者解釋緣何不轉化為訴訟證據(jù)使用⑥如在敬某某詐騙罪一案中，情況說明證明龍山縣公安局刑警大隊在偵查敬某某等人詐騙案中，采用技術偵查手段，查實陳某被詐騙案中聯(lián)系的電話號碼155xxx3823 系在敬某某等人租住的1001 室內使用，但因技術偵查涉及秘密偵查，不能將偵查工作中掌握的相關資料轉化為訴訟證據(jù)。參見（2018）湘3130 刑初318 號判決書。。

監(jiān)聽譯文則是根據(jù)監(jiān)聽所得錄音與案情、所欲證明案件事實的關聯(lián)程度，將不同長度的音頻文件概括或完整地轉化為文字形式，在司法實踐中以“語音通話文字轉換記錄”⑦（2019）云05 刑終50 號。、“技術偵查證據(jù)語音記錄”⑧（2019）浙02 刑終258 號。、“翻音材料”⑨（2018）內刑終292 號。、“技偵監(jiān)聽記錄”⑩（2019）陜刑終44 號。、“技術偵查監(jiān)聽內容摘要”11（2017）新40 刑終551 號。等形式存在，供控辯雙方質證。

3.其他材料

“其他材料”存在于少部分案件中，對監(jiān)控類技術偵查措施所獲證據(jù)的證明作用進行了總體上的描述，并沒有固定的格式，常常表現(xiàn)為“技術偵查材料”“技偵材料”“技術偵查證據(jù)摘錄件”“技術偵查資料”“技偵資料”“技術偵查證據(jù)”“技術偵查報告”等（參見下文案例1-3），以其記載的實質內容來證明相關案件事實。從2019 年的數(shù)據(jù)看，出示這類材料的案件數(shù)量為29 件，占比15.4%，以下是部分案例的摘要：

案例1：提交“技術偵查材料”①（2018）蘇0581 刑初1905 號

檢察官提交技術偵查材料，證實在2018 年6月5 日下午，被告人王某在常熟市××路口，以人民幣500 元的價格向高某販賣1 克毒品甲基苯丙胺；2018 年6 月6 日下午，被告人王某在常熟市××路口，以人民幣700 元的價格向高某販賣1 克毒品甲基苯丙胺。

案例2：提交“偵查日志”②（2019）粵01 刑初56 號

廣州市公安局天河分區(qū)禁毒大隊出具 《偵查日志》，記載了在2018 年6 月6 日至2018 年6 月13 日下午×時左右，禁毒大隊通過技術偵查對犯罪嫌疑人車輛進行定位，在沈海高速進行布控。通過技術偵查措施獲得各犯罪嫌疑人之間電話聯(lián)系內容，最后在某加油站抓獲犯罪嫌疑人，并在現(xiàn)場繳獲冰毒約2 公斤。

案例3：提交“技術偵查報告”③（2018）渝0112 刑初1159 號

檢察官提交技術偵查報告，證實自2017 年12月22 日至2018 年1 月23 日，以王某某為首要分子的犯罪集團組織賣淫113 次，累計賣淫收入金額75800 元、車費等其他收入38720 元。

（六）監(jiān)控類技術偵查證據(jù)的庭審調查情況

第一，辯護意見內容多元，法官采信辯護意見較少。從2019 年判決書樣本的整體內容看，辯護人針對案件所采取技術偵查措施的辯護意見中，最多的是“沒有提交監(jiān)控類技術偵查的批準手續(xù)”④（2019）青0123 刑初2 號、（2019）甘01 刑初31 號，同時，也包括取證程序違法、⑤（2018）浙0212 刑初1156 號未經當庭質證⑥（2018）魯08 刑終452 號、在立案前就采取了監(jiān)控類技術偵查措施⑦（2019）魯1302 刑初164 號、監(jiān)聽資料不具有相應的證明作用⑧（2018）遼0381 刑初534 號、以及籠統(tǒng)地提出“不能作為證據(jù)使用”等⑨（2019）皖07 刑終12 號。對于辯方的質疑，法院大多駁回了辯護意見，采信了通過監(jiān)控類技術偵查所得的證據(jù)；在個別案件中，法官回避正面審查，而以來源合法性的審查屬檢察機關偵查監(jiān)督權的范圍為由駁回辯護意見⑩如在張某某非法持有毒品罪一案中，辯護人指出，公訴機關移送的案件系通過技術偵查偵破，但未提交技術偵查的詳細過程及是否履行了相關審批手續(xù)的證據(jù)。法官認為，青海省公安廳技偵部門在日常工作中發(fā)現(xiàn)線索后轉至湟源縣公安局辦理，已由公訴機關當庭舉證，至于采用何種措施種類，由偵查機關確定，且有人民檢察院依職權進行偵查監(jiān)督。參見（2019）青0123 刑初2 號判決書。。但也不乏存在較少數(shù)的采信辯方意見的情況11如在徐某走私、販賣、運輸、制造毒品罪一案中，被告人徐某提出公訴機關所出示的被告人徐某與上家手機通話錄音中的不是自己聲音的質證意見，由于公訴機關未出示其他證據(jù)印證該通話錄音中的聲音是否為被告人徐某的聲音，其真實性得不到確認，法院采信了徐某的質證意見，未將通話錄音作為定案依據(jù)。參見（2018）川0802 刑初311 號判決書。。

第二，庭外核實居多且排除辯方參與。在一般情況下，是由法官單獨核實而排除辯方參與12（2017）桂06 刑初6 號，且只對監(jiān)聽譯文等文本材料進行調查核實，并未審查視聽資料等原件13如在張某某等盜竊、故意傷害、非法持有毒品案中，法官僅庭外核實了寧夏回族自治區(qū)人民檢察院出示的采取技術偵查措施決定書及視聽資料轉化的文字記錄。參見（2017）寧刑終49 號判決書。，有時甚至庭后核實14（2019）川刑終272 號。此外，庭外核實主體中除了合議庭外，也有檢察機關事前核實技偵證據(jù)的情況15（2018）魯08 刑終452 號、（2019）瓊刑終13 號。

四、監(jiān)控類技術偵查程序規(guī)制存在的問題及其成因分析

（一）適用條件模糊

適用條件屬于實體性的程序規(guī)制，明確的適用條件是防止權力濫用和保障公民權利的有效措施。而在監(jiān)控類技術偵查的適用條件中，存在著基本概念不清、案件范圍的重罪標準虛無、審批文書過于簡略的問題，導致對該項偵查權的控制力度不足。

1.基本概念不清

我國《刑事訴訟法》及司法解釋對相關概念的界定不夠清晰，并未明確監(jiān)控類技術偵查措施內涵與外延，實踐中，有些偵查人員甚至在不了解各監(jiān)控措施含義的情況下就利用監(jiān)控措施進行偵查活動，[12]造成極大隱患。

2.重罪標準虛無

盡管《刑事訴訟法》第150 條規(guī)定了適用技術偵查措施的案件范圍，但立法仍對“重大”“嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪”“其他嚴重危害社會的犯罪”之嚴重程度語焉不詳，兜底性意味強，易使重罪標準虛無化，擴大監(jiān)控類技術偵查的適用范圍。據(jù)相關統(tǒng)計研究①在2013 年至2018 年間適用監(jiān)控類技術偵查措施案件的817 份判決書中，有148 件案件超出監(jiān)控類技術偵查的案件范圍，占比18.1%。，[5]96-97超出案件范圍適用監(jiān)控類技術偵查的情形占比較高，既包括危險駕駛罪、尋釁滋事罪、窩藏包庇罪等故意犯罪，也包括交通肇事罪②根據(jù)2019 年的裁判文書的數(shù)據(jù)，判處三年有期徒刑以下刑罰的案件數(shù)量為56 件，占比29.8%，其中也包括了尋釁滋事罪、聚眾哄搶罪、妨害公務罪等案件類型。等過失犯罪。其中危險駕駛罪、尋釁滋事罪等明顯屬于輕微犯罪，處理結果也多為相對不起訴或判處緩刑。而過失犯罪本身主觀惡性小，通常也不屬于嚴重犯罪，自然也不應適用監(jiān)控類技術偵查這種強制性偵查措施，亦即超出了法定的“重罪”標準。

3.審批文書過于簡略

現(xiàn)行法律規(guī)定，審批文書中應當明確適用種類、對象、期限、具體的偵查手段等，且偵查機關不得擅自改變。[13]實踐中，審批文書載明的事項相對簡略，遠未及“明確性”的應然要求：其一，缺乏申請理由要素，在美國，司法令狀中的“合理根據(jù)”不僅是一種申請事由，更是可被量化為46%心證標準，[13]而我國在啟動和延期申請時均無需在審批文書上載明具體的申請理由，缺乏證據(jù)要求，難以對授權必要性進行實質審查。其二，三個月的適用期限屆滿后尚無延長次數(shù)限制，高核準率的“到期順延”成為常態(tài)，超出可對公民權利進行持續(xù)性干預的必要限度；其三，四種監(jiān)控措施適用同一程序，未能體現(xiàn)出四種措施在審批程序上應有的差異性。[5]93-98

（二）“根據(jù)偵查犯罪需要”含義不明

《刑事訴訟法》《公安規(guī)定》及《高檢規(guī)則》均將監(jiān)控類技術偵查的適用依據(jù)規(guī)定為 “根據(jù)偵查犯罪需要”?！案鶕?jù)偵查犯罪需要”是指只有在使用常規(guī)的偵查手段無法達到偵查目的時才使用技術偵查，[15]其中“需要”與偵查實踐中的“必要原則”或“最后使用原則”無實質性沖突，[16]從該解釋層面而言，“根據(jù)偵查犯罪的需要” 應當符合比例原則精神。根據(jù)比例原則，偵查機關適用監(jiān)控類技術偵查不僅需要有法律授權作為依據(jù)，還需選擇對公民權利侵害最小的方式，避免造成不必要的侵害。衡量適用監(jiān)控類技術偵查是否符合比例原則，要從適當性與必要性兩個層次出發(fā)：一方面，適當性要求采取監(jiān)控類技術偵查措施的目的具有正當性，且偵查目的與偵查手段之間具有適當關系，該偵查手段不能超出申請適用的偵查目的；另一方面，必要性要求只有在適用其他常規(guī)偵查措施無法達到該正當目的或有危險時，才能適用監(jiān)控類技術偵查，在達到偵查目的后須立即停止適用，為該偵查措施劃定不得逾越的最小必要限度。[17]

而由于我國《刑事訴訟法》未明確將比例原則確立為指導原則，實務中偵查人員缺乏遵循比例原則的理念，?；诜奖銈刹檗k案的目的，在未窮盡常規(guī)偵查措施的前提下，根據(jù)案情需要自由裁量甚至濫用監(jiān)控類技術偵查措施偵破案件、緝拿犯罪嫌疑人，[18]未體現(xiàn)適當性與必要性。對“根據(jù)偵查犯罪需要” 的理解與適用在理論與實踐中呈現(xiàn)出相悖的狀態(tài)，反映出過于模糊的立法在指導實踐過程中的無力，以致打擊犯罪與保障人權失衡。

（三）審批程序不中立

根據(jù)法律規(guī)定，監(jiān)控類技術偵查的審批主體為設區(qū)的市一級以上公安機關負責人，執(zhí)行主體為設區(qū)的市一級以上公安機關技術偵查部門，帶有明顯的“自偵自批”特點。盡管此舉在一定程度上提高了偵查效率，但由于偵查權本身具有擴張性，[19]部門整體利益趨同的行政審批模式缺乏中立性，這種審批程序的實際限權力度較小，加上外部監(jiān)督缺位，難以保證偵查權不被濫用。

（四）非法監(jiān)控類技術偵查證據(jù)排除難

1.排除非法監(jiān)控類技術偵查證據(jù)無法可依

現(xiàn)行法律尚未對排除非法技術偵查證據(jù)作出專門規(guī)定，應排除的具體情形及排除標準等仍處于空白狀態(tài)，所以辯方提出有關的排非意見常常于法無據(jù)，法官亦因此無法作出排除與否的決斷，甚至不能充分回應辯護意見。

非法技術偵查措施的主要情形是未經依法批準就采取技術偵查措施，[20]如偵查人員未經審批就對被告人的車輛安裝跟蹤器，最終所得證據(jù)被排除①（2019）蘇0116 刑初385 號。也有因適用監(jiān)控類技術偵查措施早于立案時間而排除的情形②（2014）新刑三終字第105 號。除此之外，對于因超出案件范圍、適用期限、適用種類與對象，以及是否符合“偵查犯罪需要”等而排除的情形鮮見于裁判文書。通常情況下，辯護人提出排除非法證據(jù)的意見后，法官多以無法律依據(jù)為由不予采納，有時即使法官有意排除，也因缺乏明確法律規(guī)定的支持而有所顧忌，在文書中并未明確指出 “該證據(jù)屬非法證據(jù)”，僅認定“不作為定案依據(jù)”。[5]96-98

2.證據(jù)轉化不規(guī)范

基于保障偵查順利進行以及對涉案人員的隱私、技術措施保密的考慮，轉化使用監(jiān)控類技術偵查所得證據(jù)材料具有一定的必要性。從司法實踐來看，情況說明等說明性材料所說明的情況范圍廣泛且格式不固定，與一般案件中的情況說明無明顯區(qū)別，僅闡述了利用監(jiān)控類技術偵查手段收集的證據(jù)及其所證明的事實內容，其他程序性與實體性內容過于簡略，尤其對于證據(jù)來源及取證過程等證明合法性的關鍵內容含糊其詞，有的甚至可以多次更正③如在唐某某搶劫案中，法官認為，公安機關在本案中使用技術偵查手段符合法律規(guī)定，辦案機關對于相關技偵情況說明進行了更正，重新作出解釋的行為也是合理的，沒有證據(jù)證明原審裁判所采信的證據(jù)應按非法證據(jù)排除，也沒有證據(jù)證明公安機關有造假的情況。參見（2016）粵刑申392 號判決書。。監(jiān)聽譯文則面臨著證據(jù)能力的質疑④如楊某某販賣毒品一案中，辯護人提出“通話錄音轉化的文字稿不能作為證據(jù)”的辯護意見，參見（2014）黔高刑三終字第27 號判決書。，實務中多由偵查人員自己作為轉化主體，導致譯文的客觀性受到挑戰(zhàn)⑤實務中制作主體主要是直接采取監(jiān)聽措施的技偵部門或主辦案件的偵查部門派員到技偵部門進行制作，，[7]將錄音大幅概括地進行轉化時，該證據(jù)的完整性和真實性也難以保證。

情況說明和監(jiān)聽譯文在實務中大量使用，但其轉化并無明確的程序要求，程序違法與否無明確的判斷標準。同時，情況說明等說明性材料所載的內容簡略⑥如在農某某走私、販賣、運輸、制造毒品一案中，偵查機關出具的情況說明并未記錄任何實質性內容，僅說明“我大隊在偵辦茍某、林某等人販賣毒品案件中，根據(jù)案件需要，對相關嫌疑人采取了技術偵查措施”。參見（2018）川16 刑初12 號判決書。，涉及程序性事項少，控辯雙方缺乏有效質證的基礎，加上技偵部門的偵查人員對于出庭質證以及證據(jù)使用方面持較為強烈的反對態(tài)度⑦論者對技偵、禁毒、反恐和刑偵四個警種的120 位民警（每個警種各30 位）進行問卷調查，結果顯示，技偵部門偵查人員同意技偵證據(jù)出示的僅2 人，占比7%，且技偵部門基于工作保密、人員保護、工作角色及法律規(guī)定四個方面因素考慮反對出庭作證。，[9]最終將案件中所使用的“技術偵查手段”變成一個抽象的概念，非法證據(jù)排除對象不明，控辯對抗難，主審法官也無法有效審查證據(jù)的合法性。

3.庭外核實程序缺乏辯方參與

雖然法律允許辯方參與技偵證據(jù)的核實程序，且原則上公開質證，但出于保護技術措施、相關人員安全的考慮，庭外核實仍是核實證據(jù)的主要方式。同時，技術偵查所得證據(jù)通常被視為偵查秘密附于密卷，辯方無權查看，[21]也無權參與庭外核實程序，僅由法官獨自核實證據(jù)是否客觀真實并形成內心確信即可，經過庭外核實的證據(jù)不再質證，[22]對于技術偵查證據(jù)合法性審查的方式單一。

4.排除非法監(jiān)控類技術偵查證據(jù)動力不足

出于查明案件事實、維護法檢關系、應對考核等需要，法官對于排除非法監(jiān)控類技術偵查證據(jù)持消極態(tài)度，往往只要證據(jù)符合真實性的要求就不愿排除，[23]注重以此類證據(jù)的證明作用，而對其取證手段的合法性等程序性事項缺乏審查，甚至據(jù)此徑直確認技術偵查手段的合法性①如王某某、繆某某走私、販賣、運輸、制造毒品、非法持有毒品一案中，辯護人提出沒有經過合法程序使用技術偵查手段調取支付寶轉賬、微信聊天記錄的質疑，法官則只回應“公訴機關提供的證據(jù)，能夠證明販賣毒品的事實存在”，而未采納辯護意見。又如在邰某某、瓦某某走私、販賣、運輸、制造毒品案中，辯護人對技偵材料未經法庭質證提出質疑，而法官則以“公訴機關對原始的技術偵查資料雖然未在法庭上出示，但技偵資料的主要內容已在法庭上出示并質證”為由予以反駁。再如楊××販賣毒品一案中，辯護人提出“通話錄音轉化的文字稿不能作為證據(jù)”的辯護意見，法官則回應“公安機關已書面說明提取過程和制作情況，屬采用技術偵查措施收集的材料，其真實性亦已核實?！?法官指出該監(jiān)聽譯文內容之真實性已核實，而未針對性地回應提取和制作過程是否符合法律規(guī)定這一關鍵。參見（2019）冀08 刑終9 號判決書、（2018）川34 刑初191 號判決書、（2014）黔高刑三終字第27 號判決書。，表現(xiàn)出重實體內容而輕程序的價值選擇。

（五）缺乏專門的監(jiān)督與救濟制度

監(jiān)督與救濟制度是規(guī)制監(jiān)控類技術偵查措施必不可少的環(huán)節(jié)，通過對該項偵查權力的行使進行監(jiān)督，避免其過度擴張，對被侵害人進行救濟以保障人權，體現(xiàn)國家對權力制約與人權保護的價值平衡。

1.檢察機關監(jiān)督作用有限

一方面，在審批程序中，有權決定適用監(jiān)控類技術偵查的主體多元且互相獨立，公安、國安、監(jiān)委等均有權根據(jù)偵查案件的需要決定適用監(jiān)控類技術偵查，無須向檢察機關報備，檢察機關不能在啟動環(huán)節(jié)及時介入并行使監(jiān)督權。另一方面，在執(zhí)行過程中，由于監(jiān)控類技術偵查措施自身具有極強的技術性與秘密性，偵查人員利用高新技術、設備對犯罪嫌疑人的個人信息記錄、通信情況、活動軌跡等展開的監(jiān)控活動是保密的，要求在被監(jiān)控人不知情的前提下，盡可能縮小知情人員的范圍，以求在最小知情面內秘密展開。此時，檢察機關作為外部力量介入執(zhí)行的全過程，不僅缺乏法律依據(jù)，而且缺乏可操作性，因此監(jiān)督作用十分有限。

2.救濟制度缺位

救濟程序賦予被監(jiān)控人必要的自我防御性權利，如知情權、異議權等，從而及時恢復被侵害的權利。在此方面，我國仍存在較大不足。

第一，關于知情權保障，我國未明文規(guī)定事后通知制度，監(jiān)控類技術偵查結束后，被監(jiān)控人無從得知被侵權的具體情況，往往在無形中被侵權而不自知。概覽各法治國家和地區(qū)的立法和司法實踐，在適用監(jiān)聽等監(jiān)控措施后，一般根據(jù)立法規(guī)定的事后通知制度，偵查機關或有權機關會在法定期間內將具體的適用情況告知當事人，以便其主張救濟權。在日本，偵查機關應在監(jiān)聽結束后的30日內書面通知當事人②日本《通訊監(jiān)聽法》第23 條中，書面通知的內容包括五項：一是通訊開始和結束的年月日時，監(jiān)聽對象姓名；二是監(jiān)聽令狀簽發(fā)的年月日；三是監(jiān)聽開始與結束時間；四是作為監(jiān)聽實施對象的通信手段；五是監(jiān)聽令狀中記載的罪名和罰條。；在我國臺灣地區(qū)，法院在通訊監(jiān)察結束后應將通訊監(jiān)察的具體情況通知當事人（具體操作參見表4）。

表4 臺灣臺南地方法院通訊監(jiān)察結束通知書

第二，關于救濟權保障，我國未規(guī)定在非法監(jiān)控行為發(fā)生后，被監(jiān)控人有權向有關主體申請救濟或對違法人員追究法律責任，即使被監(jiān)控人得知相關侵害行為已經發(fā)生，其權利受到不當干預或侵犯，他們也無相應的申請救濟的依據(jù)和渠道來主張其救濟權。

五、結語：可能的完善路徑

刑事程序具有層次性，偵查權力的強度應與程序規(guī)制的繁簡程度成正比，強度越高，規(guī)制程序則越繁瑣，[24]監(jiān)控類技術偵查對公民權利的干預強度很高，理應由更為繁瑣、精細的程序加以規(guī)制。第一，應當厘清監(jiān)控類技術偵查措施的基本概念，并以 “法定刑在三年有期徒刑以上” 作為適用標準，進一步充實審批文書的內容①在此，筆者建議參考我國臺灣地區(qū)《通訊監(jiān)察書》的格式范例。；[25]第二，確立比例原則，防止偵查機關曲意釋法；第三，構建以檢察機關為主體的審批程序；第四，完善相應證據(jù)規(guī)則，細化非法證據(jù)排除的范圍，規(guī)范監(jiān)聽譯文等轉化型材料的制作程序與效力，設立公設辯護人制度保障辯方參與度；第五，確立全流程監(jiān)督網絡，包括事前嚴格審批、事中及時引導、事后細致報告等，探索權利救濟制度，保障被監(jiān)控人的知情權和求償權，對違法偵查人員追究刑事責任。從而將監(jiān)控類技術偵查措施納入嚴密精細的法律框架中，為偵查工作的合法、有序運行提供法律基礎，使授權與限權并行不悖。