李林蔚

2018年4月，中興通訊合規(guī)事件極大地引起社會各界、尤其是涉及海外業(yè)務(wù)的企業(yè)對合規(guī)經(jīng)營的重視。2018年11月和12月，國家部委相繼發(fā)布《中央企業(yè)合規(guī)指引（試行）》和《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，推動中國企業(yè)全面加強合規(guī)管理，持續(xù)提升境外經(jīng)營合規(guī)管理水平。當(dāng)前，隨著中美摩擦的不斷加劇和國際形勢的日益復(fù)雜，海外合規(guī)監(jiān)管趨勢日益嚴峻，中國企業(yè)將面臨更為艱難的合規(guī)挑戰(zhàn)。

一、海外合規(guī)的監(jiān)管規(guī)定日益嚴格

（一）美國發(fā)布2020版《公司合規(guī)體系評價指南》

2017年2月8日，美國司法部首次發(fā)布《公司合規(guī)體系評價指南》，正式明確檢察官可以從11個方面對公司的合規(guī)體系進行評價。2019年，美國司法部對《公司合規(guī)體系評價指南》進行了第一次更新，將公司合規(guī)體系評價標(biāo)準分為三大領(lǐng)域，共計48個評價要素。

2020年6月1日，美國司法部再次更新《公司合規(guī)體系評價指南》（下稱“2020版指南”），對于2019版進行了細化與改進，將公司合規(guī)體系的評價標(biāo)準逐步提高，給企業(yè)帶來了巨大的挑戰(zhàn)與壓力。

2020版指南更強調(diào)對企業(yè)合規(guī)體系持續(xù)性、有效性和實時性的關(guān)注，同時更重視該合規(guī)體系是否能在企業(yè)日常經(jīng)營中時刻發(fā)揮作用，并對數(shù)據(jù)分析及測試提出了更高要求。例如，公司是否“已經(jīng)評估了培訓(xùn)對員工行為或運營的影響程度”，公司合規(guī)職能部門是否“監(jiān)控其調(diào)查程序和由此導(dǎo)致的處分以確保二者的一致性”等等。

（二）美國發(fā)布更嚴格的《出口管制改革法案》

2018年8月，美國通過《出口管制改革法案》（“ECRA”），美國的出口管制進入一個新的時代。

第一，《出口管制改革法案》將現(xiàn)有的美國出口管制實踐納入了立法?，F(xiàn)行的美國出口管制法律由一系列繁雜且互相重合的法規(guī)和監(jiān)管體系組成，并由各個美國聯(lián)邦機構(gòu)管理和執(zhí)行?！冻隹诠苤聘母锓ò浮吩诤艽蟪潭壬蠈⒚绹虅?wù)部現(xiàn)有的實踐進行了法典化，并為《出口管理條例》（“EAR”）提供永久性法定授權(quán)?！冻隹诠苤聘母锓ò浮吠瑫r規(guī)定，全部現(xiàn)行法規(guī)、命令、決定、許可或其他規(guī)則繼續(xù)有效，直至在該法案授權(quán)下進行特別修改、取代、宣告無效或撤銷[1]。

第二，《出口管制改革法案》擴大了美國出口管制法的適用范圍，增加了對美國 “新興和基礎(chǔ)技術(shù)”的出口控制?！靶屡d及基礎(chǔ)技術(shù)” 的定義非常寬泛和開放：（1）該項技術(shù)對美國的國家安全至關(guān)重要;（2）且其不屬于《國防產(chǎn)品法》及其修正案中特別列舉的任何其他類別的“關(guān)鍵技術(shù)”。

第三，《出口管制改革法案》著重加強了對禁售武器國家的許可審查。目前，中國、白俄羅斯、伊朗、朝鮮、緬甸、古巴、敘利亞和委內(nèi)瑞拉這八個國家，被列入美國禁售武器名單。其中，中國是美國的主要貿(mào)易伙伴，因此該規(guī)定被普遍認為是對中國“量身定制”的出口管制要求。

（三）美國大規(guī)模修訂《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法案》

2018年8月，美國通過《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法案2018》，這是投資法案近十多年來首次大規(guī)模修訂。投資法案大幅擴大了美國外商投資委員會（CFIUS）的審查權(quán)限，賦予其快速審查特定交易的權(quán)利，并擴大其對特定交易活動的審查范圍[2]。

一方面，投資法案加強了對關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)等非控制性投資交易的審查，并對中國投資高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和房地產(chǎn)交易進行重點審查和限制，將對中國企業(yè)在美投資的行業(yè)領(lǐng)域產(chǎn)生影響。由于其投資審查呈現(xiàn)擴大化和政治化的趨勢，未來被否決的投資項目可能進一步增多。

另一方面，投資法案將增加中國企業(yè)收購美國公司（尤其是技術(shù)類公司）的難度。從歷年數(shù)據(jù)來看，美國對外商投資的安全審查力度不斷加大。2013-2015年，CFIUS共審查了39個國家和地區(qū)的387件交易，其中中國企業(yè)占比19%（74件）。在2017-2018年投資法案從擬稿到出臺的過程中，CFIUS阻止中國企業(yè)投資收購交易的案例也越來越多，中國企業(yè)多項并購計劃失敗。

（四）美英法等國針對國際腐敗紛紛立法并要求企業(yè)建立合規(guī)體系

眾所周知，美國《反海外腐敗法》（“FCPA”）是全球第一部跨國反商業(yè)賄賂法律，在美國長臂管轄原則下，美國的執(zhí)法名正言順地伸向了世界各國。從此，任何國家的企業(yè)只要與美國發(fā)生某種關(guān)聯(lián)，例如用美元交易，甚至包括使用的電子郵件服務(wù)器在美國，都被納入“長臂管轄”范圍內(nèi)。

除美國FCPA外，英國、法國等歐洲國家的反腐敗法在國際上同樣具有較大影響力。英國《反賄賂法案》專門規(guī)定了賄賂外國公職人員罪以及商業(yè)機構(gòu)未能預(yù)防賄賂罪，被喻為世界上最嚴厲的反腐敗立法。英國《反腐敗法案》要求公司建立和維持有效的內(nèi)控以防止賄賂行為的發(fā)生，未能防止賄賂行為的公司需要承擔(dān)責(zé)任，除非公司能夠證明其已經(jīng)設(shè)置了“充分程序”防止賄賂行為[3]。

法國《薩賓第二法案》則明確規(guī)定建立合規(guī)制度是企業(yè)及其高管人員必須履行的積極義務(wù)，否則即使沒有實施賄賂行為，企業(yè)或其高管也可能受到處罰。根據(jù)《薩賓第二法案》第17條，如果企業(yè)沒有主動建立合規(guī)管理制度，處罰委員會有權(quán)對企業(yè)處以不超過100萬歐元的罰款，并對高管個人處以不超過20萬歐元的罰款。同時，處罰委員會還有權(quán)繼續(xù)要求企業(yè)在不超過三年的期限內(nèi)，完成合規(guī)制度的建立。

二、海外合規(guī)的執(zhí)法措施更加嚴厲

（一）被世界銀行制裁的企業(yè)越來越多

2009年，中國企業(yè)首次進入世界銀行制裁黑名單，當(dāng)時黑名單上只有4家中國企業(yè)。2019年，受中國鐵建股份有限公司及其730家子公司被制裁的影響，黑名單上中國公司的數(shù)量一度激增至864家。截至2020年6月底，世界銀行制裁黑名單上仍有255家中國企業(yè)。從被制裁企業(yè)的行業(yè)分布來看，絕大部分都是從事基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、工程建設(shè)類的企業(yè)。

需要關(guān)注的是，企業(yè)被世界銀行制裁后，除了不能再承接世界銀行的項目，還有可能引起其他多邊金融機構(gòu)的聯(lián)合制裁。這些多邊金融機構(gòu)包括世界銀行集團、亞洲發(fā)展銀行、非洲發(fā)展銀行集團、歐洲復(fù)興開發(fā)銀行、美洲開發(fā)銀行集團。2010年，上述多邊金融機構(gòu)簽訂《共同實施制裁決議的協(xié)議》，開始對腐敗、欺詐等行為實施聯(lián)合制裁。

（二）美國FCPA監(jiān)管及制裁越來越嚴厲

特朗普上臺執(zhí)政后，F(xiàn)CPA的執(zhí)法強度遠高于過去十年的平均值。2019美國FCPA執(zhí)法活動中，共有14家公司被處罰，罰金總額高達29億美元，其中有8個案件和中國有關(guān)。與此同時，2019年FCPA對個人的執(zhí)法案例也明顯增加（31 件）。

以往，F(xiàn)CPA執(zhí)法主要關(guān)注對企業(yè)本身的處罰，例如對企業(yè)處以高額的罰款等。但是，美國司法部發(fā)布的《公司不法行為中的個人責(zé)任》執(zhí)法備忘錄中，強調(diào)在未來打擊公司犯罪的過程中，司法部會把追究個人責(zé)任（特別是經(jīng)理、董事、高管和行政主管的責(zé)任）作為首要任務(wù)。除非在非常特殊的情況下，否則司法部與公司達成的任何和解都不能包括赦免具體責(zé)任人的內(nèi)容。這個執(zhí)法備忘錄使得企業(yè)高管成為美國執(zhí)法的重點對象，給企業(yè)高管敲響了合規(guī)的警鐘。

此外，值得注意的是，不同國家、不同調(diào)查機構(gòu)之間在反腐敗領(lǐng)域展開了越來越緊密的合作。近兩年，美國三個重要的FCPA案件中，便有11個國家的政府機關(guān)為美國政府提供了協(xié)助。日后，這種多國家、全方位的聯(lián)合打擊制裁可能成為美國FCPA執(zhí)法的常態(tài)。

（三）多家中國企業(yè)被美國列入出口管制實體清單

實體清單是美國商務(wù)部下屬工業(yè)和安全局不定期維護的一份列表，清單上可以是企業(yè)、政府機構(gòu)、研究院所或個人。清單上的機構(gòu)和個人在涉及美國產(chǎn)品與技術(shù)的出口、轉(zhuǎn)口和轉(zhuǎn)讓貿(mào)易時，必須事先取得許可證。換句話說，被列入清單的機構(gòu)如果想采購美國生產(chǎn)的或者是包含美國技術(shù)的、在美國《出口管理條例》（Export Administration Regulations，簡稱EAR）內(nèi)管控的任何產(chǎn)品，必須向美國申請許可證，否則將面臨美國政府的制裁。實際上，一旦被美國列入實體清單，想和美國企業(yè)進行貿(mào)易，或者獲得美國相關(guān)的產(chǎn)品和技術(shù)就非常困難。

2020年5月15日，美國商務(wù)部公布最新實體清單，共有182個中國大陸實體進入清單。隨后，2020年5月22日，美國商務(wù)部又宣布33個中國實體列入實體清單。也即，中國大陸共有215個企業(yè)、機構(gòu)及個人被列入美國商務(wù)部的“實體清單”（企業(yè)127個，研究及政府機構(gòu)59個，個人21個，高校8個）。加上中國香港以及中國臺灣被列入清單的實體，中國位居實體清單數(shù)量第二。

（四）多個中國企業(yè)與高管被列入特別指定國民名單

特別指定國民名單（Specially Designated Nationals List，下稱“SDNs清單”），由美國財政部外國資產(chǎn)控制辦公室（OFAC）管理。被列入SDNs清單的實體和個人，不得與美國人（包括美國公民、依美國法設(shè)立的主體和位于美國的組織等）進行任何交易，不得接入美國的金融系統(tǒng)，否則將受到嚴厲的民事和刑事處罰。近年來，SDNs清單給中國企業(yè)海外經(jīng)營帶來了巨大的阻礙。

2019年，OFAC將10家中國實體以及5位企業(yè)高管列入SDNs清單，指控他們?yōu)橐晾侍峁┘夹g(shù)或從事了石油轉(zhuǎn)運。2020年3月，OFAC以違反“對伊朗反恐的指示”為由，將包括6家中國企業(yè)（3內(nèi)地、3香港）在內(nèi)的13個實體加入了SDNs清單。

可以預(yù)見，中國企業(yè)面臨的合規(guī)大考前所未有。近年來很多中國企業(yè)不斷加強海外合規(guī)風(fēng)險管理，筑練適應(yīng)全球競爭的“防身利器”，為打造世界一流企業(yè)奠定堅實基礎(chǔ)。道阻且長，行則將至;行而不輟，未來可期。

參考文獻：

[1] 美國國會.2018出口管制改革法案過渡條款.Transition Provisions of EC RA. Sec. 1768.

[2] 鐘紅，吳丹.美國《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法案2018》影響研究[J].國際貿(mào)易，2019（1）.

[3] 吳巍主編.中國反商業(yè)賄賂合規(guī)實務(wù)指南[M].威科出版社，2014：30.