邵 琳,謝 郁

(1. 知識產(chǎn)權出版社有限責任公司，北京 100088； 2. 浙江大學 光華法學院，浙江 杭州 310008)

一、背景及問題的提出

“視覺中國”圖像網(wǎng)站(域名VCG.COM)收錄宇宙黑洞照片、中華人民共和國國旗國徽圖片等并聲明“如未經(jīng)版權人授權，用于商業(yè)用途，將可能存在(著作權侵權)風險”(50)來源于“視覺中國影像”微博公告?！耙曈X中國影像”微博是“視覺中國”網(wǎng)站的官方微博。，引發(fā)社會熱議，被天津互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室以“傳播違法有害信息”的理由勒令整改并停止服務(以下稱“視覺中國事件”)。

天津互聯(lián)網(wǎng)辦公室的行政處罰依據(jù)是《網(wǎng)絡安全法》的第四十七條規(guī)定，即“網(wǎng)絡運營者應當加強對其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌模瑧斄⒓赐Ｖ箓鬏斣撔畔?，采取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關記錄，并向有關主管部門報告”。其中，采取的法律應為《著作權法》。換言之，其認為視覺中國發(fā)布了著作權法禁止發(fā)布或傳輸?shù)男畔?。然而，此事件并未就此完結，網(wǎng)信辦隨之開展“屬地圖片類違法違規(guī)信息清理整治”專項行動，和視覺中國類似網(wǎng)站要擔負的嚴格審查責任，都面臨著同樣一個問題：到底網(wǎng)絡圖片的著作權及其歸屬該如何判定，以確認其是否屬于違法違規(guī)。

社會輿論與學界，圍繞此類事件所涉及的法律問題，探討主要集中在黑洞圖片著作權法律問題和圖片類著作權爭議相關的權屬問題，以及著作權法適格性等等。第一，有關黑洞圖片的著作權問題，大多數(shù)學者以黑洞照片不具有藝術表達和獨創(chuàng)性，或以本身缺乏獨創(chuàng)性且太具稀缺性，或以非照片的圖像是否擁有著作權存在爭議，而認為跟著作權保護的初衷不太相符，不應當成為著作權法保護的對象。第二，圖片類著作權爭議相關的權屬問題，學者一方面主張互聯(lián)網(wǎng)時代(電子)署名很多時候不能證明權利的權屬，因此視覺中國用水印主張權利這種方式不太謹慎；另一方面也主張權利者維權天經(jīng)地義，但也應該先判斷視覺中國確實是權利者[1]。這些觀點都對特定圖片有無著作權，或著作權權屬進行了思考，但并未意識到應置于整個互聯(lián)網(wǎng)時代進行探討，其實際關系到個人權益與公共利益的權衡，是一個需要重新審視知識產(chǎn)權定位的重要問題。

互聯(lián)網(wǎng)時代，信息如此繁雜，數(shù)據(jù)如此龐大，應如何進行知識產(chǎn)權保護的爭論一直存在，事實上發(fā)生的法律糾紛數(shù)量非常多且不可避免。且知識產(chǎn)權是無形財產(chǎn)，對其進行保護的法律本身極其復雜且抽象，但仍應盡量讓公眾了解到該財產(chǎn)權利的邊界，從而對個別行為的法律后果有明確預期[2]，如專利法通過權利要求項明確其權利界限[3]。然而，著作權的歷史演變，表明了其權能和客體隨著新技術發(fā)展在不斷地擴張[4]，為此，著作權法，甚至知識產(chǎn)權法常常被認為不能跟上社會發(fā)展的節(jié)奏，無法對這些新問題做出及時回應[5]，導致知識產(chǎn)權領域的“法官造法”盛行，并造成諸多現(xiàn)實危害，其一就是打破法定的利益平衡，并威脅公共領域的行動自由和法律的統(tǒng)一性[6]。換言之，從形成原因來看，著作權的邊界擴張有其正當性[4]，但從著作權法本質(zhì)來看——即調(diào)和對私人權益的保護和公眾對其接近可能性的矛盾[7]，在立法及司法實踐中，均未得到充分發(fā)揮。

保護和流通是知識產(chǎn)權法永遠要處理的一組關系?！耙曈X中國”事件折射出的問題——在法律法規(guī)缺失和司法實踐不謹慎的雙重困境下，如何在不損害其流動性的前提下恰當?shù)貙﹄娮訑?shù)據(jù)作品或數(shù)據(jù)庫實現(xiàn)著作權保護。針對這一問題，本文引入“著作權推定”概念，包含兩部分內(nèi)容：其一是著作物推定，即對某一作品是否具有著作權作推定(51)本文的著作權推定概念分析的對象是“作品”，指的是互聯(lián)網(wǎng)上的、且尚未推定有著作權的電子數(shù)據(jù)；而已明確有著作權的作品稱之為“著作物”，該詞來自日本著作權法，見第二條1，但中國著作權法相關條文用的是“作品”一詞。筆者為了區(qū)分著作權待定與有著作權的電子數(shù)據(jù)狀態(tài)，前者用“作品”，后者用“著作物”指代，特此說明。；其二是權屬推定，即對一著作物的著作權人作推定。因此，所謂著作權推定，是一種雙重推定的邏輯結構。當下，由于第一重推定的地位越來越被立法及司法實踐所忽視，進而導致第二重推定既無法完全承載著作權推定的全部內(nèi)容，也無從平衡著作權保護與著作物流通這兩個具有內(nèi)在張力的目標取向。換言之，在構建著作權雙重推定論證框架之前，需要進一步探討權利保護和信息流通兩者間的關系問題，以致前者最終能夠起到其應有的利益平衡作用，實現(xiàn)一種允許寬容利用的均衡機制，促進著作權市場的健康有序發(fā)展。

二、目前著作權推定的規(guī)范性分析

視覺中國事件涉及的圖像網(wǎng)站，可認為是“數(shù)據(jù)庫”的一種形式。各國對數(shù)據(jù)庫的保護對象、保護期限等法律規(guī)范并未達成一致。日本在著作權法中直接規(guī)定將數(shù)據(jù)庫作為信息的集合物進行保護(52)日本著作權法修正案1986年法條64。，并且對數(shù)據(jù)庫的概念進行了定義(53)日本著作權法第2條十之三。。中國著作權法和實施條例里沒有對數(shù)據(jù)庫的著作權保護做出相關規(guī)定或解釋，但在相關糾紛的司法實踐中，法院一般是將數(shù)據(jù)庫作為一種匯編成果[8]，適用著作權法進行保護[9]。視覺中國的訴訟主體，即視覺中國網(wǎng)站及股東公司等發(fā)起的訴訟案件里，產(chǎn)生的民事判決書里屬于著作權權屬和侵權糾紛相關(54)來源于視覺中國(000681.SZ)2018年財務報表。的大多數(shù)案件，是針對單一圖片或照片的著作權判決?？梢哉f，適用著作權法對單一作品的進行裁定，具有一定的正當性。在此框架內(nèi)，明確其是否有著作權，以及權屬推定尤為重要。

1. 著作物推定的規(guī)范缺失

著作物推定，即對某一作品作具有著作權的推定。推定有著作權的作品，則為著作物，受到著作權法保護；反之則不受保護。日本著作權法將著作權的保護客體統(tǒng)稱為著作物(55)日本著作權法第2條1。。中國著作權法對著作權保護客體稱為“作品”(56)中國著作權法第1條、第3條。，著作權法實施條例進一步規(guī)范對著作權中所稱的“作品”落腳于“智力成果”(57)2013年修訂中國著作權法實施條例第2條。。無論是“作品”還是“智力成果”，從詞義上都未體現(xiàn)出“有著作權”的特性。因此，本文使用“著作物”這一詞匯代指推定有著作權的作品，直接體現(xiàn)為著作權法的保護對象。然而，“著作物推定”概念的引入，即使判斷某一作品為非著作物，也并不會阻止適用其他法律來保護此作品。比如，就數(shù)據(jù)庫而言，是否擁有著作權具有巨大的爭議，故世界各國對其有各種不同保護模式，如通過著作權法，反不正當競爭法、合同法，以及專門法等進行保護[10]。因此，可以說使用“著作物”這個詞匯，只是意味著可以用著作權進行保護。

目前，根據(jù)2013年修訂的中國著作權法實施條例第2條，對“文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果”進行著作物推定是不足的，主要表現(xiàn)在以下四個方面：科學領域，獨創(chuàng)性，可復制性與智力成果。(1)科技領域作品在實踐中往往同時落入著作權法與專利權法的保護領域內(nèi)，同樣對其認定帶來了困難；更重要的是，兩者保護模式和目的不同，可能會導致不當認定或都不予保護的結果。(2)著作物的界定，關鍵的是獨創(chuàng)性的認定。自《著作權法》誕生以來，獨創(chuàng)性的討論就從未間斷。然而，看似有諸多分歧，總體而言只是對“創(chuàng)”字的理解不同，更準確的說，是對創(chuàng)作性高度的要求不同(58)獨創(chuàng)性主要有兩類觀點：其一是指作品是由作者獨立完成而不是抄襲他人的，不要求作品存在什么創(chuàng)作高度，強調(diào)的是作者對作品形式的獨立的表達。其二則包括“獨立”和“創(chuàng)作”兩層含義，除要求作品是作者獨立完成之外，還要求作品具有“創(chuàng)作”成分，盡管創(chuàng)作高度要求很低，但完全沒有則不能構成作品。參見張平.中美數(shù)據(jù)庫著作權保護的司法比較[J]. 知識產(chǎn)權,1998(5):3-9.。著作物推定的模糊，則是因為對創(chuàng)作性高度有不同的認識而帶來的，這一塊在規(guī)范上的缺失，給了法官過大的解釋空間，導致著作物推定巨大的不確定性。(3)可復制性，有兩種不同理解，一是僅指有外在表達即可；二是認為著作物能夠被某種形式復制，但這種復制需要何種程度地再現(xiàn)？如咖啡沫圖案、沙畫、水畫等的創(chuàng)作與再現(xiàn)都具有不固定性，是否應當作為著作物？(4)智力成果的規(guī)定，使得實踐中一部分通過動物或低人工智能等創(chuàng)作的作品，在著作物推定上帶來了困難?；ヂ?lián)網(wǎng)時代的作品如此繁多，在法院于司法實踐中尋求給予著作權保護或不予著作權保護上確定一般性原則[4]的前提下，法律規(guī)范中關于作品的著作物推定方面的規(guī)定，是不可欠缺的，其決定了著作權保護的目的與價值。

2. 著作權權屬推定的論證瑕疵

著作權權屬推定，即對作品在創(chuàng)作完成之時依法產(chǎn)生的著作權應當屬于誰作推定。互聯(lián)網(wǎng)時代的作品大多是電子數(shù)據(jù)，具備可復制性且易修改性的特點，通過電子設備創(chuàng)作的作品不存在原件與復件之分，即便是內(nèi)置的時間信息都可以修改，即無法通過作品形成的時間先后判斷，需要更多的其他證據(jù)進行認定。電子作品的這一特點導致難以進行著作權權屬推定，這是客觀存在的事實。而類似視覺中國網(wǎng)站這樣的圖像作品集合的數(shù)據(jù)庫，美國多年來一直采用“額頭出汗理論”或稱辛勤收集原則來保護數(shù)據(jù)庫或編輯作品，對于那些單純事實材料，只要辛勤地加以收集整理，用額頭上的汗水可以換得著作權法的保護。但這一原則早在1991年就被美國聯(lián)邦最高法院拒絕，并被各國的司法實踐所接受，建立了單純收集而沒有獨創(chuàng)性的選擇和編排的數(shù)據(jù)庫不受著作權法保護這樣一種共識[10]。

另一方面，對于單一作品的著作權權屬，中國采取的模式類似于美國、日本，“以著作權屬于作者為原則，兼顧投資者利益，并尊重創(chuàng)作者利益”(59)中國《著作權法》第9條，著作權人包括：(一)作者；(二)其他依照本法享有著作權的公民、法人或者其他組織。。但又不同的是，著作權法直接規(guī)定，“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者”(60)中國《著作權法》第11條，著作權屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者。由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。。視覺中國事件以往的訴訟案例中，法院在判決圖片著作權權屬的爭議點時，承認網(wǎng)站登載圖片是“公之于眾”的一種方式，網(wǎng)站上的“署名”包括權利聲明和水印可構成著作權權屬的初步證據(jù)，再審法院也未否認這種“水印即權屬”的判決意見(61)華蓋創(chuàng)意(北京)圖像技術有限公司與哈爾濱正林軟件開發(fā)有限責任公司侵害著作權糾紛判決書:(2014)民提字第57號。。在最高人民法院知識產(chǎn)權審判案例指導選編中，更是通過裁判要旨確認了這一圖片作品著作權權屬的證明規(guī)則[11]。從后來出現(xiàn)的大量給無署名照片添加網(wǎng)站水印的做法，可以知道，這類案件的著作權權屬推定是不夠謹慎的，或者說，是有瑕疵的。有學者指出，導致這種狀況的原因在于，著作權法使用的是“作者”而非“創(chuàng)作者”的概念，因此法人或者其他組織能夠替代作品創(chuàng)作者直接成為著作權人，但將法人或者其他組織視為作者的條件又過于寬泛[12]。然而，更重要的問題還在于，我們忽視了該案件中二審與再審中的細節(jié)，即網(wǎng)站應當承擔必要的著作權權屬證明責任，即便以成本為由不要求攝影師對每張圖片進行授權，但攝影師的概括性授權或上傳協(xié)議中的授權條款仍是必要且可接受的，而質(zhì)疑者只要提出一般可證據(jù)著作權權屬存在問題即可?？偠灾?，當前的著作權權屬推定是存在論證瑕疵的。

三、 著作權推定中的價值平衡

在法律規(guī)范和司法實踐中間，著作權保護面臨著權利保護與信息流通兩個價值間如何兼顧的問題。而價值兼顧的背后，實際是如何處理“個人利益”與“社會公益”間的關系問題。兩種利益背后，代表著著作權者與非著作權者兩類不同群體。然而，這兩者在利益上又并非如其劃分那般，完全是對立且排他性的，在很大程度上是一種互利共生的狀態(tài)。然而，自十七屆六中全會頒布“知識產(chǎn)權發(fā)展戰(zhàn)略綱要”以來，知識產(chǎn)權司法保護力度就逐年提高，但與之相對，知識的傳播與流通則愈發(fā)受限。個人(著作權者)權益的嚴格保護，被認為能夠創(chuàng)造知識財產(chǎn)，但知識產(chǎn)權法的目的是促進對知識財產(chǎn)的充分利用，一味強調(diào)對知識產(chǎn)權的保護，無法促使更便利地利用知識產(chǎn)權并平衡地保護各方利益，也就無法實現(xiàn)促進產(chǎn)業(yè)、文化發(fā)展之目的。

1. 自然權觀念的困境

有學者指出，“中國知識產(chǎn)權立法者選擇功利主義，而司法者執(zhí)著于自然權觀念?！盵6]此番對比，主要是為了批判中國法院在著作權(知識產(chǎn)權)保護上，過于擴大著作權權能和保護客體，破壞了法定的利益平衡關系。然而，如果說中國法院之所以在知識產(chǎn)權法審判中傾向于選擇自然權學說的默認規(guī)則[6]，那么，在中國的著作權推定中，著作權法則是通過對“作品”與“數(shù)據(jù)庫”著作權的相關規(guī)定的缺失，為自然權思想謀得了足夠的解釋空間。“作”品自動享有著作權，創(chuàng)作的“智力”活動界定，“額頭出汗原則”或“辛勤采集原則”等，背后均是洛克式的勞動自然權學說的影子。每個人對自己人身享有所有權，當其通過將自身勞動添加在自然物(共有物)上，則使任何東西脫離自然所提供的和其所處的共同狀態(tài)，成為其所有物。同理，人們通過智力勞動或體力勞動創(chuàng)作出作品而獲得著作權。然而，洛克針對的都是如麥子、土地等傳統(tǒng)有形的物理財產(chǎn)，故其強調(diào)這種獲得所有權的方式是存在限度的，即以供勞動者享用為度，與不致?lián)p害他人為度[13]。

著作權客體不同于傳統(tǒng)有形的物理財產(chǎn)，在經(jīng)濟學中為一種共用品(public goods)，指多人可以共享(但不一定是公有或共有)而互不干擾、不減損其使用價值，因而具有作為公共物品的完美屬性。與傳統(tǒng)的財產(chǎn)權侵占不同，信息等無形財產(chǎn)的侵占，并不剝奪原始使用者同時使用的機會，若在其之上設置獨占權利，只會堵塞公眾充分利用有價值的思想和創(chuàng)意的渠道，剝奪每個人的信息接收的機會平等，加劇人們獲取信息的差異與深化人們之間的偏見。而且，信息的價值與否，真理抑或謬論，都要在廣泛的傳播及討論中被發(fā)現(xiàn)，并且越是多人接受越展現(xiàn)其價值，越有利于社會公益。當然，我們不能就此否定個人——創(chuàng)造者的利益，以社會本位替代個人本位。應該清楚，沒有充滿創(chuàng)作激情的個人，沒有他們的思想與表達，作品不可能有其獨特的靈韻，個人是整個邏輯的起點，是社會的根基。因此，著作權保護實際上要保護的是個人創(chuàng)作的動力，并平衡雙方的利益，因而才有合理使用等規(guī)定。必須注意的是，即便沒有如著作權那樣對著作物的利用行為的禁止權，著作權者也并非完全不能從著作物的利用行為中獲得經(jīng)濟上的對價[14]。換言之，法律以外的社會、市場同樣存在著不同的創(chuàng)作激勵機制。

2. 獨創(chuàng)性的意旨

個人與社會整體利益平衡的基石，是對著作物的合理認定。過往，我們突出的是作品的獨創(chuàng)性。一般而言，獨創(chuàng)性越高，著作權所給予保護的力度就越大。前面已述，獨創(chuàng)性的爭議關鍵是對作品的創(chuàng)作性高度的要求不同。然而，無論是怎樣的觀點，都不會認為著作物必須要有很高的學術性、藝術性，小孩的作文、繪畫，可能沒什么創(chuàng)作高度，但不影響其具有創(chuàng)作性。文化本來就是多樣性的，我們應當激勵人們創(chuàng)作與他人不同的作品，而不是考慮某一作品是否具有某種創(chuàng)作性高度。而那一類無論由誰來創(chuàng)作，創(chuàng)作空間都比較小的作品，在認定其是否為著作物時，就要以更嚴格的標準來加以判斷，即是否比一般情況具有更高的創(chuàng)作性。如“今天天氣晴朗，萬里無云”等一般表達，國徽、LOGO等公共物的照片等。

反觀數(shù)據(jù)庫，其主要通過采集大量的數(shù)據(jù)、材料搭建而成，被視為與匯編作品近似。但是，從創(chuàng)作性、固定性與完成性來看，難以稱為著作物。(1)大多數(shù)據(jù)庫只是按照時間順序和內(nèi)容主題劃分進行機械性編排，從信息選擇和結構體系來看都欠缺創(chuàng)作性，即誰做都一樣；(2)數(shù)據(jù)庫的功能是搜索特定的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)抽出就會改變整個數(shù)據(jù)庫的排序，因而其非固定性的特質(zhì)也就不適合對編排創(chuàng)作性進行認可；(3)數(shù)據(jù)庫的一個重要價值在于數(shù)據(jù)的不斷更新，若將其視為著作物，完成之日及保護期間就無法確定[15]。然而，正如前文強調(diào)的，不對數(shù)據(jù)庫作著作權的保護，并不意味著數(shù)據(jù)庫的利益就不需要或不能夠保護。數(shù)據(jù)庫的搭建需要投入大量的人力物力，而且，大量的數(shù)據(jù)及基于此而開發(fā)的相關算法，具有極大的經(jīng)濟價值。數(shù)據(jù)庫的加入，在著作權者與公眾之間實際充當了中介的作用，符合社會分工的趨勢：一方面服務于著作權者的權利維護，降低創(chuàng)作者的維權成本；一方面便利于用戶的知識檢索與使用，減少用戶的信息搜索成本。在此意義上而言，與其將數(shù)據(jù)庫視為一個著作物，不如視為某種供應的服務。因此，才有不正當競爭法保護、合同法保護的相關實踐[10]。例如日本，即便有對數(shù)據(jù)庫的著作權作規(guī)定，但判例中實際肯定的是對他人花費勞力、費用制作銷售的數(shù)據(jù)庫進行復制并在競爭地點進行銷售行為的非法性，而非著作權的創(chuàng)作性(62)開發(fā)費用5億日元以上，每年維護管理費用400萬日元的汽車維修系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫，從中被復制了6萬到10萬件的汽車數(shù)據(jù)。東京地判平成13.5.25判時1774號132頁(スーパーフロントマン)。。

3. 復制權的再審視

基于獨創(chuàng)性的判斷以確認的著作財產(chǎn)權保護，主要遵循的是復制禁止權中心主義[16]。規(guī)模化的復制變得更為簡單，使得“搭便車”的行為增加，這些復制品的販賣損害了著作權者的權益，降低人們創(chuàng)作的動力，因而禁止未經(jīng)著作權者的許可而復制十分有必要。當然，復制意味著原封不動的再現(xiàn)著作物的表達，若無依據(jù)的事實，獨自創(chuàng)作出相似的作品，自然不應構成復制，不產(chǎn)生侵害著作權的問題?，F(xiàn)實中有很多相似的照片，如在景點標注的最佳拍照點拍出的照片，一般人都會采取的拍照角度，或有意識參照某一構圖而拍的照片等，其中后兩種在實踐中是很難認定的，司法中應當予以謹慎考慮，禁止不當推定。

20世紀的復制技術私人化，著作權法的復制禁止權中心主義實質(zhì)上已對私人自由進行了過多的制約，20世紀末開始的網(wǎng)絡時代，每個人隨時都可以在網(wǎng)絡上表達自己的思想，隨后開啟的智能手機時代，更是使圖片以爆炸式的方式增長?；ヂ?lián)網(wǎng)上每天都會誕生出不可估量的著作物，若都予以復制禁止權進行保護的話，那私人自由使用的公共空間將不再存在。網(wǎng)絡技術的普及，已然使著作權法的另一個支柱，即公共使用行為規(guī)范也觸及到私人的自由。知識產(chǎn)權體制給公眾所描繪的生活場景本應是：知識產(chǎn)權法是在自由競爭的公共領域創(chuàng)設了一些權利的孤島(63)J. H. Reichman, Jonathan A. Franklin, Privately Legislated Intellectual Property Rights:Reconciling Freedom of Contract with Public Good Uses of Information, 147 U.Pa.L.Rev.875 , 892-893(1999);Gary Myers, The Restatement’s Rejection of the Misappropriation Tort :A Victory for the Public Domain , 47 S.C.L.Rev.673 , 692(1996), 作者認為知識產(chǎn)權法上的一個基本原則就是:沒有侵害專利、商業(yè)秘密、版權和商業(yè)秘密的情況下, 一個公司可以自由地模仿、復制競爭對手的產(chǎn)品。美國最高法院在 Sears, Roebuck & Co.v. Stiffel Co.376 US 225(1964);Compco Corp.v.Day-Brite Lighting, Inc 376 US 234(1964);Bonito Boats, Inc.v.Thunder Craft Boats, Inc.489 U.S.141 , (1989)等案中均肯定這一原則。轉(zhuǎn)引自崔國斌:知識產(chǎn)權法官造法批判[J].中國法學，2006(1)：144-164.。在這些孤島外，公共領域幾乎是一片自由競爭的海洋，其中的任何可接觸信息都是可以自由利用的[17]。然而現(xiàn)實是，在著作權保護過度化的威脅下，自由競爭的公共領域成為了一個個小水塘，剩下的全是權利的陸地。對權利的過度保護實質(zhì)損害了社會公眾對信息的接近權利，因此有學者認為“維持公共領域的自由開放,保證社會成員對信息的充分接觸和利用, 甚至比傳統(tǒng)社會中保障個人對有形財產(chǎn)的掌控更為重要?！盵17]然而這種公共領域的自由開放，要如何保證且又不至于損害個人創(chuàng)作的激勵機制？個人創(chuàng)作的激勵機制大概分為兩類：自我表現(xiàn)機制與物質(zhì)回報機制。前者關聯(lián)的是社會公共領域，后者關聯(lián)的是市場經(jīng)濟領域。這一根本性指導原則是：著作物越具有公共性，著作權保護就應當越確保其在公共領域的自由開放。首先，著作物的公共性判斷，可以從著作權者的創(chuàng)作目的，本身(組織機構)的性質(zhì)，支持創(chuàng)作的資金來源，創(chuàng)作對象的非特定性，作品內(nèi)容的紀實性等綜合判斷。然后，該創(chuàng)作本身就具有足夠強的激勵機制，因而不需要通過嚴格的著作財產(chǎn)權保護來創(chuàng)造激勵機制，只需要確保激勵機制的順利運作。其次，為了保障公共領域的自由開放，應當對著作權者禁止他人使用的權利，即復制禁止權進行限定，并保障其獲得相應經(jīng)濟報酬的權利。最后，應該意識到創(chuàng)作的不測性，比如著作物可能存在偶然的巧合而相似，拍攝公共場景時未曾注意的著作物等，若以此課以侵權責任，就會給獨自創(chuàng)作人帶來不測的影響，違背了旨在激勵創(chuàng)作的立法精神。密爾式的功利主義在處理個人權益與社會公益平衡的問題時，要求“行為者在自己的幸福與他人的幸福之間，應該像一個公正無私的仁慈的旁觀者那樣，做到嚴格的不偏不倚”，法律和社會的制度安排“應該使每個人的幸福或利益盡可能地與社會整體的利益和諧一致”[18]。

綜上，在探討是否應當給著作物予以著作財產(chǎn)權保護之前，應當考慮著作物的公共性與創(chuàng)作激勵的問題，并注意到法律以外，社會、市場存在的創(chuàng)作激勵機制與法律保護機制的區(qū)別，以及法律保護機制中，著作權保護與其他保護方式的區(qū)別。

四、構建雙重推定論證框架

在考慮法律對權利應保護到什么程度、什么范圍的問題時，中國學者認為，立法者的基本思路是就算法律沒有承認著作權的某些財產(chǎn)權利，也已經(jīng)實現(xiàn)了權利人和社會之間的利益平衡[6]。而日本學者更準確地提出，知識產(chǎn)權法的最終目的并不是創(chuàng)造知識財產(chǎn)，而是促進對知識財產(chǎn)的充分利用，以達到促進產(chǎn)業(yè)、文化發(fā)展的目的。為此，留意到市場上存在的對成果的激勵機制和法律保護的不同作用，若無特別必要，應該委任于市場的激勵機制，而法律則根據(jù)情況承擔支援作用或創(chuàng)設作用。通過激勵和法律共同分擔，反而能相對地降低減少社會整體利益的危險性[19]。簡言之，著作權或著作權法實際上要保護的是創(chuàng)造者后續(xù)創(chuàng)作的動力，保護動力主要通過激勵實現(xiàn)，若不影響創(chuàng)作的再生性，那就沒有法律出場的理由。因此，本文提出的雙重推定論證框架，首先應確立著作權法律保護的對象和范圍，其次對司法實踐實現(xiàn)的保護行為中加入激勵理論，最終使私人權益和公眾利益這兩個價值關系達到更穩(wěn)定的平衡。

1. 雙重推定論證框架的運作

論證著作權的雙重推定論證框架之前，應該聲明的是，在中國著作權法沒有對電子數(shù)據(jù)作品作相關規(guī)定的現(xiàn)實中，考慮其著作物性和權屬問題，本身就是走在立法之前的沖動之舉。而對于著作物的財產(chǎn)權，中國著作權法在承認一部分權利之外，沒有普遍承認另一部分權利[6]，所以進一步去探討電子數(shù)據(jù)作品具體的著作財產(chǎn)權，與本文目的不符。因此本文在探討雙重推定論證框架時，僅限于著作物推定、權屬推定，并將涉及到的著作財產(chǎn)權視為一個整體權利進行論述，側重的是復制禁止權這一點(64)在日本著作財產(chǎn)權體系中，復制禁止權是原生且基本的，其余的財產(chǎn)權都是基于此權的補足或派生出來的。參見田村善之.知的財産法:第5版[M].日本，有斐閣，2010:450-451.，且不具體區(qū)分其他著作財產(chǎn)權等。

我國著作權的保護對象，與規(guī)范中所稱的智力成果不同，學界一般共識是創(chuàng)作者的思想表現(xiàn)形式[20]，因而如動物創(chuàng)作的作品在一些情況下，若動物只是作為如畫筆或相機等那般的手段作用，也可以視為創(chuàng)作者的思想表現(xiàn)形式。日本著作權法采用的就是“思想或感情的創(chuàng)作表現(xiàn)”這樣一種說法。如本文之前論證，在互聯(lián)網(wǎng)時代電子數(shù)據(jù)數(shù)量和規(guī)模如此龐大，判斷著作物性適用的最低要求，即“獨自”和“創(chuàng)作”。“獨自”體現(xiàn)與其他作品不同；“創(chuàng)作”體現(xiàn)思想和感情的表達。滿足這兩點即可以認定有獨創(chuàng)性，為著作物。此處要注意的是，對于那些無論由誰來創(chuàng)作，創(chuàng)作空間都比較小的作品，需要以更嚴格的標準來加以判斷，即創(chuàng)作者需要證明其作品比一般情況具有更高的創(chuàng)作性。因此，如國旗國徽照片，企業(yè)外墻LOGO照片等，就屬于此類情況。

以此推定原則推定的著作物，有關其權屬推定，前文已指出，目前實行的權屬推定過于簡單且模糊，導致實際司法實踐中對著作物的權屬推定存在問題。德法兩國的著作權法強調(diào)作品只能由自然人創(chuàng)作，只有創(chuàng)作者能夠原始地獲得著作權。有學者認為，正因為有這樣的法律原則，這兩國幾乎沒有因著作者發(fā)生糾紛[12]。跟中國的權屬推定模式類似的美國日本的著作權法中，有關職務作品權屬推定的法條對雇傭、雇主、合同等作出詳細規(guī)定(65)轉(zhuǎn)引自曹新明.我國著作權權屬模式的立法完善[J].法學，2011(6):81-89.《美國版權法》第201條第1款規(guī)定，受本編保護作品的版權原始地權屬于作者；第2款規(guī)定，就雇傭作品而言，雇主或者籌備創(chuàng)作作品的其他人視為作者，享有全部著作權，但當事人簽訂的書面合同有明確約定的除外?！度毡局鳈喾ā返?4條(作者身份的推定)規(guī)定：在作品原件上以習慣方式作為作者署上真實姓名或者名稱、公眾知曉的筆名、縮寫符號或者代替真名的其他符號的人，被推定為作者。同法第15條(雇員履行職務而創(chuàng)作作品的作者)規(guī)定：(1)由法人或者其他雇主(簡稱法人)發(fā)起，由雇員旅行本職業(yè)務而創(chuàng)作并且以該法人名義公之于眾的作品，該法人視為作者；但合同另有規(guī)定，或者創(chuàng)作作品時有效規(guī)則或者類似文件另有規(guī)定的除外。。中國著作權法對職務作品權屬推定的規(guī)定過于簡單，且又引入證明(66)中國著作權法第11條：如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。的證據(jù)性，實際上加大了對權屬推定的困難度。而且，互聯(lián)網(wǎng)時代的電子數(shù)據(jù)作品特性決定了作品的收集非常簡單，直接對信息的收集者給予著作權權屬推定，實際在一定程度上無視了創(chuàng)作者的權益[21]。何況，互聯(lián)網(wǎng)上存在大量“孤兒作品”(67)本文的“孤兒作品”指無法確定著作權者或者著作權者聲明放棄著作權的作品。。筆者認為，一般而言，著作權權屬的推定應為創(chuàng)作者，除非法人或其他組織有證據(jù)證明存在相關約定從創(chuàng)作者那獲得了著作權權屬。

以此次的視覺中國事件的導火索——宇宙黑洞照片為例，宇宙黑洞照片是“事件視界望遠鏡”國際合作計劃，利用的是甚長基線干涉測量技術，即“就是利用多個位于不同地方的望遠鏡在同一時間進行聯(lián)合觀測，最后將數(shù)據(jù)進行相關性分析之后合并”。觀測期間，每一個射電望遠鏡都收集并記錄來自于目標黑洞附近的射電波信號，然后這些數(shù)據(jù)被集成用于獲得事件視界的圖像。觀測結束之后，各個站點收集的數(shù)據(jù)將被匯集到兩個數(shù)據(jù)中心，通過超級計算機回放硬盤記錄的數(shù)據(jù)，在補償無線電波抵達不同望遠鏡的時間差后將所有數(shù)據(jù)集成并進行校準分析，從而產(chǎn)生一個關于黑洞高分辨率影像[22]。簡言之，宇宙黑洞照片是利用已有科學手段制作出的作品。根據(jù)著作物認定的要件來判斷，此照片無疑是不存在抄襲、獨立完成且具有創(chuàng)作性的著作物，擁有著作權。然而，其本身的公共性又決定其著作財產(chǎn)權的保護應有所限制，此處暫且不表。總而言之，有關其權屬推定，利用已有科學手段制作出宇宙黑洞照片的是歐洲南方天文臺“事件視界望遠鏡”國際合作計劃，承認宇宙黑洞照片的著作物性的前提下，推定歐洲南方天文臺為著作權者是合理的。

2. 雙重推定論證框架程序的補充

著作物推定和權屬推定之后，直接導向著作權保護是理所當然的想法，而著作權保護可分為著作人身權與著作財產(chǎn)權，實踐中有重要意義，而影響著作物流通傳播的是著作財產(chǎn)權。因此，本節(jié)討論的著作權保護，指的是著作財產(chǎn)權的保護。著作物推定與著作物權屬推定，并不足以解決著作權者的權益保護與公共領域的自由流通的平衡問題，將一部分不能被認定為著作物的作品剔除出去，以及明確著作權權屬以保護著作權者的著作人身權外，仍需要討論其著作財產(chǎn)權的保護力度。如視覺中國事件體現(xiàn)出的爭論焦點：從宇宙黑洞照片、歷史人物照片到公共人物照片，延伸至新聞事件照片或劇照等等，這些不同類型的照片，是否具有著作權，以及其著作財產(chǎn)權的保護力度，均是不同的。

為推定著作物的作品范圍建立十字坐標系，橫軸從左至右代表激勵作用的兩種來源——社會激勵與市場激勵?！凹睢笔侵溉魺o法律介入的狀況下，社會或市場的原有激勵。社會激勵主要指自我的表現(xiàn)欲實現(xiàn)，他人良好評價的反饋，與他人分享而建立的關系等；市場原有激勵則不僅指實際的市場收入，也包括公共財務來源、潛在的市場擴大等?？v軸從下到上代表著作物的公共性程度，其判斷標準由強至弱，分別為著作權者的創(chuàng)作目的是否為非商業(yè)使用，本身(組織機構)是否為非盈利主體，支持創(chuàng)作的資金來源是否來自公共財政，創(chuàng)作對象是否具有非特定性，作品內(nèi)容是否為紀實性。權利歸屬私人到權利歸屬法人組織，也可理解為公開之后落入公共領域的作品其公共性增強。那么四個象限中的著作財產(chǎn)權保護模式如圖1：

圖1 著作權保護模式

(1)基本保護類型——禁止妨礙流通權：歸入右上的著作物，如視覺中國事件涉及到的宇宙黑洞照片。對于著作權者來說，其他人使用并不會影響到后續(xù)創(chuàng)作，即繼續(xù)創(chuàng)作更精確、更好的黑洞照片與進行相關的科學研究。這是因為實際發(fā)揮激勵后續(xù)創(chuàng)作作用的是科學研究本身、科研成果公開發(fā)表所帶來的影響，以及歐洲南方天文臺的財務收入等。這也是著作權者對其只實施“只要清晰可見地標注了來源，即可非獨占、免費地使用”[23]權利的原因。換言之右上的基本保護為：即便法律不介入，激勵作用仍然得到充分發(fā)揮，故法律無需對其作財產(chǎn)權保護，只需保障著作物在公共領域的自由流通，禁止他人實施任何妨害流通的行為即可。

(2)弱保護類型1——短期復制禁止權+報酬請求權：歸入右下的著作物，如新聞報道的照片等。新聞報道的照片具有增強一家媒體報道的真實性、生動性與說服力的重要作用，第一時間拍到現(xiàn)場的照片，是吸引讀者和展現(xiàn)該傳媒機構實力的重要方式。換言之，在此方面，市場先占利益的激勵機制十分充分。然而，電子數(shù)據(jù)的易復制的特點，使隨之而來的搭便車的行為(當中的時間差十分的小)會迅速消解掉市場先占利益的優(yōu)勢。加之，考慮到新聞報道的時效性特征(業(yè)界有所謂的新聞“不過夜”一說)，對其復制禁止權的保護不需要過長(比如一周即可)，且在此之后，僅保護其報酬請求權。

(3)弱保護類型2——報酬請求權：歸入左上的著作物，如個人在社交媒體拍攝的日常照片，雖然其一般不存在商業(yè)價值，缺乏市場激勵機制，但在微博公開發(fā)表后獲得的他人點贊、轉(zhuǎn)評等都可成為創(chuàng)作者進行后續(xù)拍攝的社會情感激勵。在排除涉嫌侮辱等侵犯人格權的情況后，非商業(yè)用途的復制，實際是擴散其著作物的傳播，符合其創(chuàng)作目的。然而，若未經(jīng)允許被商業(yè)無償使用，仍會損害創(chuàng)作者的動力，或迫使其在創(chuàng)作或發(fā)表時采取更多的措施來阻礙這一情況的發(fā)生(如打上更大的水印，發(fā)布在特定親密圈子或發(fā)布壓縮了像素的照片等)，因而同時也妨礙了其他公眾欣賞或接觸該著作物。因此，有必要對其進行一定的保護，即不保護其復制禁止權，但保護其報酬請求權。

(4)完整保護的情況——著作財產(chǎn)權：歸入左下的著作物，由于具有非公共性，如著作權者的創(chuàng)作目的為商業(yè)使用，或本身(組織機構)為盈利主體，或支持創(chuàng)作的主要來自私人財產(chǎn)，或創(chuàng)作對象具有特定性，或作品內(nèi)容更具有虛構性等，且這些著作物創(chuàng)作的主要激勵來源為市場，因此法律若不對其采取完整的著作財產(chǎn)權保護，必然由于大量的搭便車行為而使得該激勵機制失效。

五、結論

知識產(chǎn)權法直面科學技術、文化藝術和商業(yè)貿(mào)易飛速發(fā)展所帶來的源源不斷的新問題，在立法無法及時跟上給實際的司法實踐造成進退維谷的困境下，面對無法條可依的新型知識產(chǎn)權法律糾紛時，應更重視確立法律的介入能在權利保護和信息流通這兩個價值關系中取得個人利益與社會公益的動態(tài)平衡的問題。本文通過構建著作物推定與著作權權屬推定的雙重推定論證框架，明晰著作物的認定標準，劃定著作物的范圍，明確著作物的著作權權屬，進而通過區(qū)分不同程度的著作財產(chǎn)權保護模式，來解決這一問題。取決于著作物的公共性與激勵性的不同著作財產(chǎn)權保護模式，有助于防止過度地制約對公共領域的作品的利用，最終實現(xiàn)一種允許寬容利用的均衡機制，使法律最終能夠起到應有的利益平衡作用，促進著作權市場的健康有序發(fā)展。