崔佳宇，張秀玲

（內(nèi)蒙古大學法學院，內(nèi)蒙古呼和浩特 010021）

1 引言

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速發(fā)展，電子商務逐步影響著人們的生活，B2B (Business-to-Business)、B2C(Business-to-Customer)、C2C(Customer-to-Customer)等在線支付購買的電子商務模式成為了當下經(jīng)濟發(fā)展新形態(tài)[1]。而在此背景下，作為一種新型網(wǎng)絡犯罪行為—“網(wǎng)絡刷單”也以多種方式展示出來。

網(wǎng)絡刷單作為商家通過網(wǎng)絡虛擬交易的方式增加銷售量，提高銷售營業(yè)額等商業(yè)增值活動的一種新興技術(shù)手段，已經(jīng)屢見不鮮。其最初是被商家用來進行虛假宣傳活動，使得本店商品銷售量虛高，進而引導消費者購買。由于市場的需要，該項技術(shù)逐漸形成一個黑灰產(chǎn)業(yè)。多年以來，網(wǎng)絡刷單行為在我國一般是由有關(guān)部門進行管控，但是處罰力度較小，大多停留在行政處罰或行業(yè)處罰。然而，近年來“網(wǎng)絡刷單”愈演愈烈，如“2016年，僅阿里巴巴就通過技術(shù)手段識別了179個信用炒作相關(guān)網(wǎng)站，發(fā)現(xiàn)社交軟件上存在5，060個專門從事信用炒作的群組”[2]，由此“網(wǎng)絡刷單”能否從刑法方面進行規(guī)制以及如何適用刑法的問題就自然而然地擺在了現(xiàn)實面前。

2 “網(wǎng)絡刷單”刑法適用現(xiàn)狀

網(wǎng)絡刷單行為正式受到刑法規(guī)制的情況，大約是出現(xiàn)在2016年。在中國裁判文書網(wǎng)上以“刷單”為關(guān)鍵詞進行檢索，根據(jù)得到的結(jié)果進行梳理發(fā)現(xiàn)：在2016年以前，我國對于網(wǎng)絡刷單行為的規(guī)制僅局限于行政處罰的視野中，真正意義上的刷單入刑第一案—2017杭州市李某某因其組織刷單炒信行為被判非法經(jīng)營罪一案，這一判決也受到多方的肯定與贊揚。然后，就是南京董某某雇傭他人惡意刷單，導致競爭對手遭受平臺“降權(quán)”處罰構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。這一案，繼李某某所構(gòu)成的“正向刷單”入刑后，開了“反向刷單”入刑的先河。

自此，我國各地不斷涌現(xiàn)出因“網(wǎng)絡刷單”而適用刑法判處的案例，而對于如何適用罪名，也在司法實務及理論研究中出現(xiàn)了諸多爭議。

3 “網(wǎng)絡刷單”刑法適用困境分析

在司法實務中，對于正向刷單行為首選的罪名一般為“非法經(jīng)營罪”，對于反向刷單，即利用計算機信息系統(tǒng)對相關(guān)業(yè)務進行妨害的，一般適用“破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪”進行規(guī)制。對于上文所提到的相關(guān)判例，無論從法益侵害性，還是從刑罰當罰性來說，此類刷單行為對電子商務正常業(yè)務的開展都有著不可忽視的巨大反作用，對此類行為定罪以及適用刑罰似乎都是恰當?shù)摹５?，從刑法解釋論而言，此類新型網(wǎng)絡犯罪的行為內(nèi)部結(jié)構(gòu)仍然不甚清晰，刷單行為究竟如何規(guī)制依舊不甚明朗。而從罪刑法定的角度來看，這些罪名的適用都存在著大大小小的瑕疵，“與罪刑法定原則存在不少相抵觸的地方[3]。”

3.1 “正向刷單”的刑法適用困境

在“李某某非法經(jīng)營案”中，法院援引《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條，認為其行為屬于有償刪帖和有償發(fā)布虛假信息等擾亂市場秩序且情節(jié)嚴重的行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

對于此案的定性，理論界有較大的爭議，對于是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，有學者認為組織網(wǎng)絡刷單服務本身就是一種信息提供的服務，組建該網(wǎng)絡平臺的服務者本身就應當獲取“提供經(jīng)營性網(wǎng)絡信息服務應實行許可制度”，那么對于未取得經(jīng)營許可的網(wǎng)絡平臺組織者，當然應以非法經(jīng)營罪認定[4]。同樣，有學者提出反對意見，從“同類解釋規(guī)則”和“法益指導原則”來看，組織刷單并不屬于我國《刑法》第225條規(guī)定的三種行為之一，與這三種行為的嚴重性、方向性并不相當，而且從法益侵害來看，并不能將國家許可專營制度泛化為對所有市場秩序的擾亂與破壞[5]。

“網(wǎng)絡刷單”雖然帶有一定的社會危害性，應當受到刑法的規(guī)制與刑罰處罰，但出于慎用兜底條款以及限制兜底罪口袋化的目的，該行為不適宜以非法經(jīng)營罪對其進行規(guī)制。

非法經(jīng)營罪是刑法體系中擾亂市場秩序犯罪的兜底條款，從本罪的客觀要件看，“違反國家規(guī)定”這一條件，似乎是非法經(jīng)營罪必不可少的前提，為防止本罪口袋化，從法益保護說，非法經(jīng)營罪所保護的法益是國家特種商品經(jīng)營許可管理制度，其維護的是市場管理中有關(guān)特定商品市場經(jīng)營的正常管理秩序。刷單炒信是《中華人民共和國反不正當競爭法》第8條明文規(guī)定禁止的行為，對于法律禁止的行為當然是不可能獲得相關(guān)部門的經(jīng)營許可證，那么也就不可能侵犯國家專營專賣制度，所以以“國家經(jīng)營許可”來作為刷單行為出罪入罪的標準其實是并不恰當?shù)?。在該案中，對他的行為進行規(guī)制并不是因為私自開設網(wǎng)絡平臺的服務，而是著眼于他提供的經(jīng)營服務的內(nèi)容即提供非法刷單的平臺，對于此《刑法》225條并沒有明文規(guī)定，而且基于罪刑法定原則來說，當一個罪名的構(gòu)成要件以及適用范圍并不清晰的時候，理應嚴格適用或者拒絕使用。對于非法刷單刑法沒有明確規(guī)定的時候，基于人權(quán)的保障以及實質(zhì)性刑法解釋的考量，將此認定為非法經(jīng)營罪并不適當。

3.2 “反向刷單”的刑法適用困境

將“反向刷單”的行為定性為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，同樣存在著刑法適用的困境。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪和非法經(jīng)營罪存在一個共性，也就是其之所以會被法院認定的重要因素之一就是他們同屬兜底罪名的范疇中，二者的差異不過在于，非法經(jīng)營罪是擾亂市場秩序犯罪的兜底條款，而破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是屬于毀壞、破壞型財產(chǎn)犯罪的兜底條款。正應如此，在二者構(gòu)成要件不清晰、適用范圍較為模糊的情況下，才會存在一定的突破，被法院適用到網(wǎng)絡刷單犯罪當中，但是這樣的突破到底是否適當呢？

反向刷單其實質(zhì)是出于競爭或者報復的主觀目的，通過大量技術(shù)手段給競爭對手惡意刷差評從而使得商家信譽等級降低，或者通過給對手大量刷好評的方法使得平臺監(jiān)控者發(fā)現(xiàn)異常，基于平臺的相關(guān)規(guī)則使得商家受到降權(quán)的懲罰。

在董某某、謝某某破壞生產(chǎn)經(jīng)營案中，二審法院認為，其客觀上實施了通過損害被害單位商業(yè)信譽的方式，破壞被害公司生產(chǎn)經(jīng)營的行為，并且該公司因二人的行為遭受了10萬元以上的財產(chǎn)損失，二人的刷單行為與損失間具有因果關(guān)系，符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成要件，應以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪處罰[6]。對于法院的此項判決有學者是認可的，認為“在考察破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中所要求具備的財產(chǎn)損害時，不能局限于靜態(tài)意義上的生產(chǎn)資料，而應著眼于動態(tài)意義上的生產(chǎn)經(jīng)營活動所產(chǎn)生的經(jīng)濟價值[7]”。其從客觀解釋的立場分析，認為應當在生產(chǎn)經(jīng)營一詞在射程之內(nèi)做擴大解釋，借鑒日本“妨礙業(yè)務罪”將業(yè)務擴展到“生產(chǎn)經(jīng)營”的范圍當中，且“妨礙”與“破壞”較為相近，可以類比[8]。

但是，本文以為將該行為定性為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪較為勉強。首先從手段上說，反向刷單是通過惡意刷單的手段欺騙平臺管理者，從而間接地妨害了商家的業(yè)務開展。其實質(zhì)上屬于對競爭秩序的破壞，屬于一種廣義上的不正當競爭。而隨著立法的調(diào)整，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪發(fā)生了調(diào)整，在1979年《刑法典》中該罪列為第125條，之后刑法修改，具體法律條文表述將破壞對象由“集體生產(chǎn)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤吧a(chǎn)經(jīng)營的”，而且條文順序同樣發(fā)生了變化，從破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪調(diào)整到了侵犯財產(chǎn)犯罪，也就是說相關(guān)法律所要維護的法益發(fā)生了轉(zhuǎn)變，由市場秩序轉(zhuǎn)變?yōu)榱素敭a(chǎn)權(quán)利，那么將其與德日刑法中的保護市場秩序的“妨礙業(yè)務罪”類比也就有失妥當。

其次，對于破壞行為的認定，董某、謝某是利用平臺的規(guī)則觸碰到了相關(guān)的機制，從而使對方受到了降權(quán)處罰，受到了一定的損失。但是，不能因此而認定董某、謝某的欺騙行為具有非法性，因為他們利用的是該平臺內(nèi)部《淘寶規(guī)則》的邏輯漏洞，并且基于此利用平臺的介入導致商家的損失。如果將二人行為認定為犯罪，那么就說明適用間接正犯的理論，也就間接表明降權(quán)處理結(jié)果對生產(chǎn)經(jīng)營具有破壞性，這是不甚合理的。

對于反向刷單一案中，法院的說理部分有較為明確的認定，其已經(jīng)表明此種行為“客觀上實施了損害被害單位商業(yè)信譽的行為”。在互聯(lián)網(wǎng)時代下，隨著電子商務的迅猛發(fā)展，這種電子商務的信用評價機制極大地影響著消費者的選擇，在這種評價機制下，店鋪綜合服務信譽等級其實就是一種特殊的財產(chǎn)性權(quán)利。因為其等級越高在電子商務模式下可以看作是交易機會越多，而別人損害這種信譽等級可以說就是在減少他人的競爭機會，也就是在損害他人的商譽權(quán)。從主審法官在事后接受采訪時的表述可以發(fā)現(xiàn)，在一定程度上說合議庭并沒有否認該案的構(gòu)成要件與損害商譽罪吻合，之所以不認定該罪是出于對損害金額認定標準的考量，為了有利于懲罰犯罪而靈活適用了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪[9]。本文認為這種做法是不可取的，存在泛刑法化的趨勢。損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪之所以有較高的定罪標準就是因為要有一定的嚴重程度，并不是所有的違法行為都應當受到刑罰的處罰，達不到刑罰處罰的可以通過行政處罰以及民事賠償?shù)姆绞絹磉M行救濟。

4 “網(wǎng)絡刷單”刑法適用出路探索

4.1 注重刑法謙抑性原則

隨著網(wǎng)絡的發(fā)展，各種新型犯罪形式井噴式出現(xiàn)，為了懲治這種犯罪，有學者建議增設互聯(lián)網(wǎng)專項犯罪、增加新罪名，但是本文認為并不適宜。就以刷單炒信這種涉財類行為來看，通常而言，這樣單純的進行刷單的行為并不會構(gòu)成刑法意義上的犯罪，一般情況來說僅可能會受到經(jīng)濟法方面有關(guān)反不正當競爭的規(guī)制，即委托刷單的商家其行為可能涉及新興的商業(yè)欺詐和虛假宣傳、破壞市場的競爭秩序、違反了公平交易的原則，以及通過這種不正當?shù)奶嵘琶姆绞狡茐牧似渌碳业纳a(chǎn)銷售等。

《刑法》介入應當謹慎，要注重《刑法》的謙抑性。如果可以通過民事及行政處罰就可以有效遏制，那么就沒有必要動用刑罰處罰了。當然，最重要的還是需要完善相關(guān)的法律法規(guī)制度，并結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)平臺自身進行完善，構(gòu)建有效合理的信用評價機制[10]。同時，還需要注重調(diào)整《刑法》與其他部門法之間的相互銜接，例如經(jīng)濟法中有關(guān)商業(yè)詆毀的認定標準與《刑法》中的損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的認定標準并不一致，前者限定的范圍狹窄，標準嚴苛，而后者的范圍較為寬泛，兩者之間的銜接并不恰當。本應將對于網(wǎng)絡刷單行為以及其他的網(wǎng)絡涉法行為先用其他部門法進行規(guī)制，在必要時《刑法》是可以介入的。但是，基于《刑法》的謙抑性，《刑法》的啟用是被動的，是在窮盡此前一切救濟途徑之后的最后法。

4.2 “法益侵害”確定“網(wǎng)絡刷單”的構(gòu)罪標準

犯罪的本質(zhì)特征在于該行為具有較高程度的社會危害性，即達到了法益侵害的程度。那么從犯罪學的角度來說，網(wǎng)絡刷單行為的構(gòu)罪標準同樣應當從“法益侵害”的角度來進行確立。

首先，本文認為網(wǎng)絡刷單行為直接侵害的是一種新型法益，即電子商務平臺產(chǎn)品銷售及服務的信用評價機制。在電商平臺，消費者并不能直觀地感受到產(chǎn)品的質(zhì)量，但網(wǎng)絡的發(fā)展使得雙方得以進行交易，恰恰是因為網(wǎng)絡的虛擬性和超時空性使得消費者維權(quán)困難，溝通較為不便，所以在消費前一般需要謹慎思考。因為用戶群體的分散性，其評價標準往往較為單一，一般僅能依靠商家店鋪的信譽度以及已購買用戶的產(chǎn)品評價。而刷單行為其最直接改變的就是平臺店鋪的產(chǎn)品售后及質(zhì)量的評價以及商家“綜合體驗”信譽度評級。該行為直接侵害的法益恰恰就是這種新型的法益，即“電子商務評價的信用評價機制”[11]。

其次，網(wǎng)絡刷單行為侵害的法益具有復合性。從信息獲取來源途徑上看，刷單人員一般手握大量的賬號，借此進行刷單。隨著刷單行為的泛濫，平臺的懲處力度加大以及技術(shù)檢索異常賬號的方式不斷更新，刷單人員必須掌握大量的“高質(zhì)量”賬號才可能成功實現(xiàn)刷單任務，提高商家的信譽度以及銷售量。這些高質(zhì)量的賬戶需要實名認證、電子郵件注冊和支付方式綁定。

為了達到這樣的條件，刷單人員需要獲取大量的公民個人信息。這些所謂的“公民個人信息”包括姓名、身份證號碼、通訊方式、地址、電子郵件、銀行卡號碼等。刷單人員通過技術(shù)手段竊取或通過技術(shù)手段利用郵箱“撞號”，甚至直接非法購買獲得大量公民個人信息來注冊或完善“小號”來進行刷單。該搜集信息的行為本身就已經(jīng)侵犯了公民個人的隱私權(quán)，其中既包括了公民個人隱私不受侵犯的權(quán)利，也包括了公民對自己個人信息的控制權(quán)[12]。

從刷單行為造成的后果來看，正向刷單行為使得店鋪信譽度虛高，消費者基于錯誤認識，對該產(chǎn)品產(chǎn)生極大的期望，而實際的產(chǎn)品往往卻是性價比不高甚至質(zhì)量低劣的假冒偽劣產(chǎn)品，嚴重地損害了消費者的信賴利益，并且對商品及其服務的知情權(quán)也沒有能夠得到完整的實現(xiàn)，由此消費者極易對電子商務平臺的評價機制產(chǎn)生不信任，為此平臺需要繼續(xù)加大力度投入資金以及技術(shù)來防止刷單的產(chǎn)生，不然線上銷售最為基礎的誠實信用將會受到嚴重的打擊，從而破壞整個電子商務的市場秩序，阻礙電子商務的發(fā)展。

4.3 “網(wǎng)絡刷單”刑法適用的具體體現(xiàn)

對于互聯(lián)網(wǎng)犯罪下的刷單行為來說，其實質(zhì)是傳統(tǒng)犯罪的互聯(lián)網(wǎng)延伸，雖然成為了新型犯罪模式，但是“萬變不離其宗”，應該在現(xiàn)有的相關(guān)法律框架內(nèi)尋找救濟以及懲罰的措施，用固有的罪名去規(guī)制，其改變的是一種犯罪手段，侵犯的核心利益是不會有較大改變的，所以不必去設立新的專項罪名，從而更好地節(jié)約司法資源。對于上述的“反向刷單”行為，達到法益侵害程度的，應該構(gòu)成損害商業(yè)信譽、商業(yè)聲譽罪；對于刷單返利行為，商家為了獲取高質(zhì)量的評價，一般會通過發(fā)放優(yōu)惠券、現(xiàn)金紅包等方式來鼓勵消費者填寫好評，刷單者通過虛假的刷單進行大量的虛假賬號的評價以此來獲得商家的返現(xiàn)。從刑法角度看，該行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

5 結(jié)束語

當然，在互聯(lián)網(wǎng)的影響下，可以預測未來的網(wǎng)絡刷單行為仍會產(chǎn)生新的類型，出現(xiàn)新的方式和手段，為了適用《刑法》，可以通過兩種方法來進行修補。一是通過立法或司法解釋，在不違反刑法解釋規(guī)則并不超過語義的最大射程之內(nèi)，將互聯(lián)網(wǎng)涉法行為包括進去，予以明確相關(guān)的構(gòu)成要件，有法可依。但是，與此同時要對法律的解釋權(quán)進行限定，將解釋權(quán)收歸“兩高”，當下級法院遇到互聯(lián)網(wǎng)下新型模式犯罪時，逐級上報。應當指出的是，應當嚴格防止解釋超越立法、替代法律，進行“造罪”，并且對于兜底罪的犯罪模式應當謹慎解釋，尤其是其中兜底條款中“等”類相關(guān)情況的犯罪形態(tài)。二是通過刑法修正案的模式，將刑法條文中的構(gòu)成要件予以修改或者將情況予以列明，將出現(xiàn)的網(wǎng)絡犯罪新模式括入到法律規(guī)定當中，使構(gòu)成要件吻合，從而實現(xiàn)罪刑法定。