蔣君心

摘 要：關(guān)于貪污罪中寬宥制度的適用問題，首先應(yīng)當(dāng)從影響量刑情節(jié)的實(shí)質(zhì)考慮，并非要求滿足所有條件，以避免“大貪”逃避寬宥條款的適用;其次寬宥制度與坦白制度，二者系屬種關(guān)系;與自首制度是是整體與部分（而非屬種）關(guān)系。當(dāng)行為同時(shí)符合寬宥制度、自首與坦白制度時(shí)，從罪刑均衡與立法解釋的角度出發(fā)，應(yīng)優(yōu)先適用寬宥制度。

關(guān)鍵詞：文義解釋;立法解釋;體系解釋;罪責(zé)均衡

《刑法》第383條第三款規(guī)定：“犯第一款罪，在提起公訴前如實(shí)供述自己的罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰;有第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕處罰。”由于刑法分則單獨(dú)對(duì)貪污罪設(shè)置了“可以型”的從寬處罰情節(jié)，所以在具體案件中，對(duì)被告人能否適用該條款從寬以及如何從寬必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。

一、寬宥條款的適用原則

關(guān)于寬宥條款的四個(gè)適用條件是并列關(guān)系還是選擇關(guān)系，是需要四個(gè)條件同時(shí)具備還是只需具備其一即可。歐陽本祺教授認(rèn)為：“根據(jù)文義解釋，頓號(hào)之間應(yīng)該是選擇關(guān)系，是‘或者型的條件，而逗號(hào)之間則是并列關(guān)系，需要同時(shí)具備。即在四個(gè)條件當(dāng)中，‘避免、減少損害結(jié)果發(fā)生應(yīng)該是必須具備的條件之一，而‘在提起公訴前如實(shí)供述‘真誠悔罪‘積極退贓三個(gè)條件則是具備其中之一即可。”[1]

筆者同意其觀點(diǎn)并進(jìn)一步認(rèn)為，“在提起公訴前如實(shí)供述”“真誠悔罪”“積極退贓”三者都是犯罪后的態(tài)度，屬于減輕預(yù)防刑情節(jié)。而“避免、減輕損害結(jié)果的發(fā)生”是由于行為人避免、減輕損害結(jié)果的發(fā)生（不法減少），從而導(dǎo)致責(zé)任降低，屬于責(zé)任刑減輕情節(jié)。根據(jù)并合主義與責(zé)任主義的要求，對(duì)于量刑情節(jié)不能只看表面，要看實(shí)質(zhì)。即影響量刑的情節(jié)要么是影響責(zé)任刑的情節(jié)，要么是影響預(yù)防刑的情節(jié)。寬宥條款作為特殊條款的適用應(yīng)當(dāng)二者兼具。因此無論從條文的文義解釋，還是從影響量刑情節(jié)的實(shí)質(zhì)考慮，“避免、減少損害結(jié)果發(fā)生”是必備條件之一，并與前三個(gè)條件是相互聯(lián)系非完全獨(dú)立的。

二、寬宥條款與自首、坦白的不協(xié)調(diào)

刑法67條自首與坦白制度中的“如實(shí)供述”與特別寬宥制度中的“提起公訴前如實(shí)供述”要求基本相同，三者在司法實(shí)踐中存在適用上的沖突，如表1所示。

依照刑法的規(guī)定，三者的成立條件不同。自首的成立最為嚴(yán)苛，其不僅要求行為人如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的罪行，還要求行為人自動(dòng)投案。而寬宥條款縮短了如實(shí)供述的期限，其成立條件比自首要求寬松但比坦白要求嚴(yán)格。即三者成立的嚴(yán)苛順序是自首嚴(yán)于寬宥條件，坦白最易。

從三者的法律后果看：當(dāng)貪污數(shù)額較大時(shí)，自首和寬宥條件的從寬幅度相同，即相比其他犯罪，貪污罪的行為人無需自動(dòng)投案，就能達(dá)到其他犯罪自首才可享有的獎(jiǎng)勵(lì)。

當(dāng)貪污數(shù)額巨大或者特別巨大時(shí)，行為人符合自首情節(jié)的，可以從輕或減輕處罰，其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。符合坦白情節(jié)的可以從輕處罰，“避免特別嚴(yán)重后果的”可以減輕處罰。但適用特別寬宥制度只可以從輕處罰。即在此種情況下坦白的成立容易于寬宥條件，且從寬幅度更大?？梢?，特別寬宥制度是對(duì)數(shù)額較大的貪污賄賂犯罪從輕，而對(duì)數(shù)額巨大、特別巨大的貪污賄賂犯罪從嚴(yán)。

圖1刑期與金額的對(duì)應(yīng)關(guān)系

由于相繼出臺(tái)的司法解釋繼續(xù)保留了以數(shù)額作為設(shè)定法定刑幅度的最主要依據(jù)，同時(shí)保留“情節(jié)”作為抬升量刑幅度依據(jù)的慣例。加之司法實(shí)踐中“情節(jié)”千變?nèi)f化，本文暫且以數(shù)額刑為主線討論《修九》是否依舊存在以數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)不能反映罪量變化的問題。

根據(jù)刑法司法解釋的規(guī)定，貪污數(shù)額3萬-20萬的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”應(yīng)處3年以下有期徒刑;貪污數(shù)額在20萬-300萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”，應(yīng)處3到10年有期徒刑;貪污數(shù)額300萬以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”，應(yīng)處10年以上有期徒刑。表面上看，貪污數(shù)額越大，所受刑罰越重，似乎符合貝卡利亞的罪行階梯設(shè)想。然而結(jié)合圖1所示，對(duì)不同檔次內(nèi)的刑期與數(shù)額的比例關(guān)系進(jìn)行綜合分析，會(huì)發(fā)現(xiàn)不同法定刑檔次之間的刑罰并不均衡。隨著貪污數(shù)額的增大，刑期與數(shù)額之間的斜率逐漸變?。ㄐ唐谂c數(shù)額之間的斜率大小所代表的意義是：行為人每貪污一萬元錢應(yīng)被監(jiān)禁的期限的大?。Ｔ凇皵?shù)額較大”的區(qū)間，刑期是三年以下，此時(shí)的斜率幾乎為90度，可見刑法對(duì)貪污數(shù)額在3萬到20萬的案件處罰最重，即小貪用重刑;在“數(shù)額巨大”的區(qū)間，相比于數(shù)額較大，斜率所有變小。而在“數(shù)額特別巨大”區(qū)間，數(shù)額大小與刑罰輕重的正相關(guān)關(guān)系逐次衰減，二者已無法建立有效比例聯(lián)系，數(shù)額越大，刑罰差距反而越小。即當(dāng)貪污罪數(shù)額無限大時(shí)，有限的刑罰已經(jīng)不能懲治無限的數(shù)額，造成了單位罪量與單位刑量之間的罪刑實(shí)質(zhì)不均衡。這無異于從立法上鼓勵(lì)行為人一旦開始貪墨就應(yīng)一不做二不休的成為巨貪，才最劃算。

三、寬宥條款與自首、坦白之間的關(guān)系

從邏輯關(guān)系看，寬宥條款與坦白、自首的成立條件存在交叉重疊的地方，當(dāng)一行為符合數(shù)個(gè)法條時(shí)，法條之間的關(guān)系直接影響適用法條的規(guī)則。換言之，明確法條之間的關(guān)系是妥當(dāng)適用寬宥條款、自首與坦白的基本前提。

從內(nèi)涵關(guān)系看，寬宥條款的成立是在坦白成立的基礎(chǔ)上，對(duì)其供述的時(shí)間條件作了更具體的限定，二者屬于邏輯上的屬種關(guān)系。由于寬宥條款記載了坦白的全部違法與責(zé)任要素，適用寬宥條款就能實(shí)現(xiàn)對(duì)行為性質(zhì)的完整評(píng)價(jià)，從而原則上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持特別法優(yōu)先適用。[2]與此同時(shí)，自首是在寬宥制度的基礎(chǔ)上，額外添加了“自動(dòng)投案”的特別要素，在內(nèi)涵上是整體與部分（而非屬種）關(guān)系，即寬宥制度是成立自首條件的一部分，符合自首的行為必然同時(shí)符合寬宥條款的規(guī)定，但符合寬宥條款的卻不一定符合自首制度。適用規(guī)則是看待評(píng)價(jià)行為到底完整地符合哪一個(gè)法條：如果待評(píng)價(jià)的行為完整地符合整體法即自首制度，那么應(yīng)適用自首制度;反之，則應(yīng)適用寬宥條款。

四、行為同時(shí)滿足寬宥制度與自首、坦白制度時(shí)，法條的適用問題

明確了寬宥制度與自首、坦白制度間的關(guān)系及法條競(jìng)合的一般適用規(guī)則后，原則上行為人如實(shí)供述自己罪行同時(shí)滿足寬宥條款及自首、坦白條款的，依照法條競(jìng)合適用規(guī)則選擇相應(yīng)的法條。然而此處存在例外，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持特別法優(yōu)先的適用原則，即存在競(jìng)合時(shí)選擇適用寬宥制度更為妥當(dāng)，理由如下：

一是，特別法具有立法上的特別用意，且無“特別法畸輕”情形。依上文論述，寬宥制度與坦白是特別法與普通法的關(guān)系，發(fā)生競(jìng)合時(shí)選擇適用特別法即寬宥制度，對(duì)此無異議。此處需要注意的是自首與寬宥制度之間的適用原則，二者屬于整體部分關(guān)系，原則上當(dāng)行為完整的符合自首制度時(shí)應(yīng)當(dāng)適用自首條款，反之則適用寬宥制度。但筆者認(rèn)為，即使行為完整的符合自首制度仍應(yīng)當(dāng)適用寬宥制度，因?yàn)樾谭ㄗ鳛橹匾晌淦?，《刑九》?duì)貪污受賄罪作了諸多重大修改，其中包括對(duì)寬宥制度的完善。在總則已規(guī)定了自首與坦白制度的前提下，單獨(dú)在貪污受賄罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)處規(guī)定寬宥條款，是立法者的特別考慮。某行為類型只要屬于立法上所預(yù)設(shè)的特別法，就應(yīng)當(dāng)排除普通法的適用直接適用特別法。這是司法對(duì)立法的尊重。同時(shí)，立法將寬宥制度的條件設(shè)置為酌定從寬處罰情節(jié)，要么是影響責(zé)任刑情節(jié)、要么是影響預(yù)防刑情節(jié)，都具有合理的從寬理由，是符合罪刑相適應(yīng)原則的。具體而言，關(guān)于貪污罪處罰標(biāo)準(zhǔn)之寬宥制度的從寬情節(jié)合情合理，從罪刑均衡與立法解釋的角度出發(fā)，應(yīng)優(yōu)先適用寬宥制度。

二是，為了量刑均衡，避免數(shù)額巨大、特別巨大的情形逃避寬宥條款的適用。立法對(duì)小貪者寬大，對(duì)大貪者嚴(yán)辦，筆者認(rèn)為是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的體現(xiàn)。

懲罰帶來的痛苦在某種程度上應(yīng)當(dāng)?shù)扔诨蛘呦喈?dāng)于犯罪的惡，然而如上文的所述有限的刑罰難以處罰大貪。當(dāng)數(shù)額超載的時(shí)候，單位罪量和單位刑量間的罪刑不均衡。目前的立法很難在犯罪的惡與刑罰之間形成一個(gè)具體的數(shù)學(xué)關(guān)系，所以立法利用法定量刑情節(jié)（寬宥制度）把嚴(yán)厲的刑罰分配給嚴(yán)重的犯罪，輕微的刑罰分配給輕微的犯罪。具體而言，當(dāng)貪污數(shù)額較大時(shí)，只要如實(shí)供述自己的罪行就有減輕甚至免除刑罰的可能;當(dāng)貪污數(shù)額巨大、特別巨大時(shí)，有限的刑罰難以懲處無限的數(shù)額，此時(shí)由于責(zé)任刑重，即使?jié)M足自首和寬宥條款的四個(gè)要件也只能從輕處罰，不得適用自首、坦白條款減輕或者免除處罰，以實(shí)現(xiàn)基本的公平與正義。有必要指出的是，基于同樣的理由在解釋寬宥條款的適用條件時(shí)要采用擴(kuò)大解釋的方法，避免大貪逃避此條款的適用。這也是筆者不贊成有學(xué)者認(rèn)為寬宥條款的適用要四個(gè)條件都滿足的另一個(gè)理由。

五、結(jié)束語

文末有必要指出，適用寬宥條款時(shí)，不得同時(shí)適用自首、坦白條款。從形式上說，是因?yàn)槿齻€(gè)制度的適用條件在邏輯上存在競(jìng)合關(guān)系，選擇適用寬宥制度便當(dāng)然排除其他;從實(shí)質(zhì)上說，則是由于“犯罪行為的不法內(nèi)容和罪責(zé)內(nèi)容能夠根據(jù)可考慮的刑法法規(guī)之一被詳盡地確定”。[3]從這個(gè)意義上說“法條競(jìng)合理論就是禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的具體體現(xiàn)”。[4]

參考文獻(xiàn)

[1] 歐陽本祺.論《刑法》第383條之修正[J].當(dāng)代法學(xué).2016（1）：14-15.

[2] 胡東飛.法條競(jìng)合特別關(guān)系及“特別法條畸輕”的適用[J].法律方法，2016（1）：257.

[3] 耶賽克，魏根特.德國刑法教科書（總論）[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001：892.

[4] 陳興良.禁止重復(fù)評(píng)價(jià)研究[J].法治論叢，1993（6）：9-12.