蔣君心

摘 要：關于貪污罪中寬宥制度的適用問題，首先應當從影響量刑情節(jié)的實質考慮，并非要求滿足所有條件，以避免“大貪”逃避寬宥條款的適用;其次寬宥制度與坦白制度，二者系屬種關系;與自首制度是是整體與部分（而非屬種）關系。當行為同時符合寬宥制度、自首與坦白制度時，從罪刑均衡與立法解釋的角度出發(fā)，應優(yōu)先適用寬宥制度。

關鍵詞：文義解釋;立法解釋;體系解釋;罪責均衡

《刑法》第383條第三款規(guī)定：“犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己的罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰;有第二項、第三項規(guī)定情形的，可以從輕處罰。”由于刑法分則單獨對貪污罪設置了“可以型”的從寬處罰情節(jié)，所以在具體案件中，對被告人能否適用該條款從寬以及如何從寬必須進行實質判斷。

一、寬宥條款的適用原則

關于寬宥條款的四個適用條件是并列關系還是選擇關系，是需要四個條件同時具備還是只需具備其一即可。歐陽本祺教授認為：“根據文義解釋，頓號之間應該是選擇關系，是‘或者型的條件，而逗號之間則是并列關系，需要同時具備。即在四個條件當中，‘避免、減少損害結果發(fā)生應該是必須具備的條件之一，而‘在提起公訴前如實供述‘真誠悔罪‘積極退贓三個條件則是具備其中之一即可。”[1]

筆者同意其觀點并進一步認為，“在提起公訴前如實供述”“真誠悔罪”“積極退贓”三者都是犯罪后的態(tài)度，屬于減輕預防刑情節(jié)。而“避免、減輕損害結果的發(fā)生”是由于行為人避免、減輕損害結果的發(fā)生（不法減少），從而導致責任降低，屬于責任刑減輕情節(jié)。根據并合主義與責任主義的要求，對于量刑情節(jié)不能只看表面，要看實質。即影響量刑的情節(jié)要么是影響責任刑的情節(jié)，要么是影響預防刑的情節(jié)。寬宥條款作為特殊條款的適用應當二者兼具。因此無論從條文的文義解釋，還是從影響量刑情節(jié)的實質考慮，“避免、減少損害結果發(fā)生”是必備條件之一，并與前三個條件是相互聯系非完全獨立的。

二、寬宥條款與自首、坦白的不協調

刑法67條自首與坦白制度中的“如實供述”與特別寬宥制度中的“提起公訴前如實供述”要求基本相同，三者在司法實踐中存在適用上的沖突，如表1所示。

依照刑法的規(guī)定，三者的成立條件不同。自首的成立最為嚴苛，其不僅要求行為人如實供述司法機關還未掌握的罪行，還要求行為人自動投案。而寬宥條款縮短了如實供述的期限，其成立條件比自首要求寬松但比坦白要求嚴格。即三者成立的嚴苛順序是自首嚴于寬宥條件，坦白最易。

從三者的法律后果看：當貪污數額較大時，自首和寬宥條件的從寬幅度相同，即相比其他犯罪，貪污罪的行為人無需自動投案，就能達到其他犯罪自首才可享有的獎勵。

當貪污數額巨大或者特別巨大時，行為人符合自首情節(jié)的，可以從輕或減輕處罰，其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。符合坦白情節(jié)的可以從輕處罰，“避免特別嚴重后果的”可以減輕處罰。但適用特別寬宥制度只可以從輕處罰。即在此種情況下坦白的成立容易于寬宥條件，且從寬幅度更大。可見，特別寬宥制度是對數額較大的貪污賄賂犯罪從輕，而對數額巨大、特別巨大的貪污賄賂犯罪從嚴。

圖1刑期與金額的對應關系

由于相繼出臺的司法解釋繼續(xù)保留了以數額作為設定法定刑幅度的最主要依據，同時保留“情節(jié)”作為抬升量刑幅度依據的慣例。加之司法實踐中“情節(jié)”千變萬化，本文暫且以數額刑為主線討論《修九》是否依舊存在以數額為標準不能反映罪量變化的問題。

根據刑法司法解釋的規(guī)定，貪污數額3萬-20萬的，應當認定為“數額較大”應處3年以下有期徒刑;貪污數額在20萬-300萬元的，應當認定為“數額巨大”，應處3到10年有期徒刑;貪污數額300萬以上的，應當認定為“數額特別巨大”，應處10年以上有期徒刑。表面上看，貪污數額越大，所受刑罰越重，似乎符合貝卡利亞的罪行階梯設想。然而結合圖1所示，對不同檔次內的刑期與數額的比例關系進行綜合分析，會發(fā)現不同法定刑檔次之間的刑罰并不均衡。隨著貪污數額的增大，刑期與數額之間的斜率逐漸變?。ㄐ唐谂c數額之間的斜率大小所代表的意義是：行為人每貪污一萬元錢應被監(jiān)禁的期限的大小）。在“數額較大”的區(qū)間，刑期是三年以下，此時的斜率幾乎為90度，可見刑法對貪污數額在3萬到20萬的案件處罰最重，即小貪用重刑;在“數額巨大”的區(qū)間，相比于數額較大，斜率所有變小。而在“數額特別巨大”區(qū)間，數額大小與刑罰輕重的正相關關系逐次衰減，二者已無法建立有效比例聯系，數額越大，刑罰差距反而越小。即當貪污罪數額無限大時，有限的刑罰已經不能懲治無限的數額，造成了單位罪量與單位刑量之間的罪刑實質不均衡。這無異于從立法上鼓勵行為人一旦開始貪墨就應一不做二不休的成為巨貪，才最劃算。

三、寬宥條款與自首、坦白之間的關系

從邏輯關系看，寬宥條款與坦白、自首的成立條件存在交叉重疊的地方，當一行為符合數個法條時，法條之間的關系直接影響適用法條的規(guī)則。換言之，明確法條之間的關系是妥當適用寬宥條款、自首與坦白的基本前提。

從內涵關系看，寬宥條款的成立是在坦白成立的基礎上，對其供述的時間條件作了更具體的限定，二者屬于邏輯上的屬種關系。由于寬宥條款記載了坦白的全部違法與責任要素，適用寬宥條款就能實現對行為性質的完整評價，從而原則上應當堅持特別法優(yōu)先適用。[2]與此同時，自首是在寬宥制度的基礎上，額外添加了“自動投案”的特別要素，在內涵上是整體與部分（而非屬種）關系，即寬宥制度是成立自首條件的一部分，符合自首的行為必然同時符合寬宥條款的規(guī)定，但符合寬宥條款的卻不一定符合自首制度。適用規(guī)則是看待評價行為到底完整地符合哪一個法條：如果待評價的行為完整地符合整體法即自首制度，那么應適用自首制度;反之，則應適用寬宥條款。

四、行為同時滿足寬宥制度與自首、坦白制度時，法條的適用問題

明確了寬宥制度與自首、坦白制度間的關系及法條競合的一般適用規(guī)則后，原則上行為人如實供述自己罪行同時滿足寬宥條款及自首、坦白條款的，依照法條競合適用規(guī)則選擇相應的法條。然而此處存在例外，筆者認為應當堅持特別法優(yōu)先的適用原則，即存在競合時選擇適用寬宥制度更為妥當，理由如下：

一是，特別法具有立法上的特別用意，且無“特別法畸輕”情形。依上文論述，寬宥制度與坦白是特別法與普通法的關系，發(fā)生競合時選擇適用特別法即寬宥制度，對此無異議。此處需要注意的是自首與寬宥制度之間的適用原則，二者屬于整體部分關系，原則上當行為完整的符合自首制度時應當適用自首條款，反之則適用寬宥制度。但筆者認為，即使行為完整的符合自首制度仍應當適用寬宥制度，因為刑法作為重要法律武器，《刑九》對貪污受賄罪作了諸多重大修改，其中包括對寬宥制度的完善。在總則已規(guī)定了自首與坦白制度的前提下，單獨在貪污受賄罪的處罰標準處規(guī)定寬宥條款，是立法者的特別考慮。某行為類型只要屬于立法上所預設的特別法，就應當排除普通法的適用直接適用特別法。這是司法對立法的尊重。同時，立法將寬宥制度的條件設置為酌定從寬處罰情節(jié)，要么是影響責任刑情節(jié)、要么是影響預防刑情節(jié)，都具有合理的從寬理由，是符合罪刑相適應原則的。具體而言，關于貪污罪處罰標準之寬宥制度的從寬情節(jié)合情合理，從罪刑均衡與立法解釋的角度出發(fā)，應優(yōu)先適用寬宥制度。

二是，為了量刑均衡，避免數額巨大、特別巨大的情形逃避寬宥條款的適用。立法對小貪者寬大，對大貪者嚴辦，筆者認為是寬嚴相濟刑事政策的體現。

懲罰帶來的痛苦在某種程度上應當等于或者相當于犯罪的惡，然而如上文的所述有限的刑罰難以處罰大貪。當數額超載的時候，單位罪量和單位刑量間的罪刑不均衡。目前的立法很難在犯罪的惡與刑罰之間形成一個具體的數學關系，所以立法利用法定量刑情節(jié)（寬宥制度）把嚴厲的刑罰分配給嚴重的犯罪，輕微的刑罰分配給輕微的犯罪。具體而言，當貪污數額較大時，只要如實供述自己的罪行就有減輕甚至免除刑罰的可能;當貪污數額巨大、特別巨大時，有限的刑罰難以懲處無限的數額，此時由于責任刑重，即使?jié)M足自首和寬宥條款的四個要件也只能從輕處罰，不得適用自首、坦白條款減輕或者免除處罰，以實現基本的公平與正義。有必要指出的是，基于同樣的理由在解釋寬宥條款的適用條件時要采用擴大解釋的方法，避免大貪逃避此條款的適用。這也是筆者不贊成有學者認為寬宥條款的適用要四個條件都滿足的另一個理由。

五、結束語

文末有必要指出，適用寬宥條款時，不得同時適用自首、坦白條款。從形式上說，是因為三個制度的適用條件在邏輯上存在競合關系，選擇適用寬宥制度便當然排除其他;從實質上說，則是由于“犯罪行為的不法內容和罪責內容能夠根據可考慮的刑法法規(guī)之一被詳盡地確定”。[3]從這個意義上說“法條競合理論就是禁止重復評價原則的具體體現”。[4]

參考文獻

[1] 歐陽本祺.論《刑法》第383條之修正[J].當代法學.2016（1）：14-15.

[2] 胡東飛.法條競合特別關系及“特別法條畸輕”的適用[J].法律方法，2016（1）：257.

[3] 耶賽克，魏根特.德國刑法教科書（總論）[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001：892.

[4] 陳興良.禁止重復評價研究[J].法治論叢，1993（6）：9-12.