賈普
摘要:技術(shù)飛速進(jìn)步時(shí)代的來臨使網(wǎng)絡(luò)技術(shù)得到了迅猛發(fā)展,在給人們生活工作帶來便利的同時(shí),不少犯罪活動(dòng)也利用網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)了新的犯罪方式。其中賭博就借此發(fā)展出了網(wǎng)絡(luò)賭場, 并出現(xiàn)了利用智能軟件開展賭博活動(dòng)的新形式,因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的隱蔽性和法律的滯后性而為賭博活動(dòng)構(gòu)建起了易于逃避法律制裁的活動(dòng)平臺(tái)。下文以案例來分析開發(fā)賭博軟件并銷售的行為性質(zhì)。
關(guān)鍵詞:賭博軟件;非法經(jīng)營罪;單位犯罪;性質(zhì)爭議
一.案例簡介
被告人李露、李虎系兄弟關(guān)系,均為蘇州白羽軟件科技有限公司(后文簡稱白羽公司)股東。2016年6月至2017年6月期間,被告人李露明知他人利用互聯(lián)網(wǎng)開設(shè)賭場,利用自己的專業(yè)能力和軟件公司便利開發(fā)名稱為“飛魚賬單計(jì)算機(jī)”的軟件,用于“飛魚”賭博的統(tǒng)計(jì)。在此期間,被告人李虎受被告人李露指使,在互聯(lián)網(wǎng)上推銷“飛魚賬單計(jì)算機(jī)”等開設(shè)賭場所需的軟件,并負(fù)責(zé)與購買者的溝通服務(wù)。軟件出租的收入80100元?dú)w李露和李虎個(gè)人所有,未入公司賬戶。案發(fā)后,公安機(jī)關(guān)對被告人李露公司及住所進(jìn)行搜查,扣押作案使用的手機(jī)、電腦主機(jī)等物。本案審理期間,被告人李露、李虎主動(dòng)退繳非法所得人民幣80100元。
二.開發(fā)賭博軟件的性質(zhì)爭議
此案件中對于開發(fā)賭博軟件的行為定性有三種觀點(diǎn),第一種觀點(diǎn)是認(rèn)為以非法牟利為目的,明知他人利用互聯(lián)網(wǎng)開設(shè)賭場,仍為他人提供開設(shè)賭場所需的軟件開發(fā)、出租等服務(wù),收取費(fèi)用人民幣80100元,構(gòu)成非法經(jīng)營罪。第二種是公司為單位犯罪被告人均為公司股東,利用公司便利開發(fā)賭博軟件為職務(wù)行為,其應(yīng)作為單位犯罪的直接責(zé)任人被追究刑事責(zé)任,而非作為開設(shè)賭場罪的主犯。最后一種觀點(diǎn)根據(jù)相關(guān)法規(guī)二被告人的行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共同犯罪。
1.與非法經(jīng)營罪的界定
非法經(jīng)營罪,是指自然人或單位違反國家規(guī)定,從事非法經(jīng)營活動(dòng),擾亂市場秩序,情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪主觀方面表現(xiàn)為故意,客觀方面構(gòu)成要件則為以下三個(gè)要素:“違反國家規(guī)定”、“從事非法經(jīng)營活動(dòng),擾亂市場秩序”和“情節(jié)嚴(yán)重”。如明知他人利用互聯(lián)網(wǎng)開設(shè)賭場,仍然幫助開發(fā)用于賭博的軟件并以此牟利的行為,已經(jīng)具有了“故意”的主觀條件,而其是否符合客觀方面的構(gòu)成要件,筆者在下文做出分析。
成立非法經(jīng)營罪的前提是違反國家規(guī)定,沒有違反國家規(guī)定的,即使在某種意義上屬于非法經(jīng)營,也不得認(rèn)定為本罪。對于“從事非法經(jīng)營活動(dòng),擾亂市場秩序”的范圍,刑法條文規(guī)定了四種非法經(jīng)營罪的行為表現(xiàn),即(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的;(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件;(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn),非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的,或者非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)的;(四)從事其他非法經(jīng)營活動(dòng),擾亂市場秩序,情節(jié)嚴(yán)重的行為。賭博軟件的開發(fā)不屬于前三種所規(guī)定的非法經(jīng)營種類,而第四種“其他非法經(jīng)營活動(dòng)”的范圍,根據(jù)司法解釋和立法規(guī)定,與賭博相關(guān)的非法經(jīng)營罪一是《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的規(guī)定,未經(jīng)國家批準(zhǔn),擅自發(fā)行銷售彩票,構(gòu)成犯罪的按照非法經(jīng)營罪論處,二是《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》中,以提供給他人開設(shè)賭場為目的,違反國家規(guī)定,非法生產(chǎn)、銷售具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備或者其專用軟件,情節(jié)嚴(yán)重的,以非法經(jīng)營罪論處。這兩條規(guī)定里,賭博相關(guān)的非法經(jīng)營對象一是彩票,二是有賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備(即賭博機(jī))及其專用軟件。開發(fā)軟件顯然不屬于發(fā)行銷售彩票的范圍,而對于第二條,雖然同規(guī)定里都是為賭博行為提供便利,但是為賭場開發(fā)和出租軟件不同于非法生產(chǎn)、銷售具有賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備及其專用軟件,一個(gè)是利用互聯(lián)網(wǎng),一個(gè)是賭博機(jī),兩者性質(zhì)類別不同,故也不屬于第二條中規(guī)定的非法經(jīng)營罪范圍。綜上分析,雖為賭場開發(fā)軟件且非法盈利,有明知的主觀故意,但因不屬于國家規(guī)定的“從事非法經(jīng)營活動(dòng),擾亂市場秩序”的范圍,不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件,因此不能成立非法經(jīng)營罪。
2.軟件開發(fā)中的單位犯罪和個(gè)人犯罪
傳統(tǒng)形式下的賭博有很大一部分是在現(xiàn)實(shí)生活中大大小小的賭場中進(jìn)行,而賭場的開設(shè)也有非法與合法之分,開設(shè)賭場罪所針對的便是此類非法開設(shè)賭場,指開設(shè)以行為人為中心,在其支配下供他人賭博的場所的行為。單看這一法條規(guī)定僅為他人開設(shè)的賭場提供軟件并不能被認(rèn)為是構(gòu)成此罪,但是依靠著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展,網(wǎng)絡(luò)賭場成為了人們最新的娛樂方式,開設(shè)賭場罪的針對范圍不能夠完全包括網(wǎng)絡(luò)賭博,而對于這類新型賭博方式便出臺(tái)了相對應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用意見》中的規(guī)定,明知是賭博網(wǎng)站,還為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會(huì)員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù),收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在 2 萬元以上的,屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪。李露、李虎在明知他人網(wǎng)上開設(shè)賭場的情況下,為其提供軟件技術(shù)服務(wù),符合成立共同犯罪的條件,但因?yàn)閮扇司前子鸸竟蓶|,為公司高層決策人員,因此第二種觀點(diǎn)認(rèn)為其利用公司便利開發(fā)軟件,開設(shè)賭場罪應(yīng)是白羽公司所進(jìn)行的單位犯罪,李露李虎僅僅是職務(wù)行為。
現(xiàn)實(shí)中為他人開設(shè)賭場開發(fā)軟件的行為人一般都具有一定的程序編程知識(shí),部分行為人也許會(huì)利用所供職的公司單位的人力物力進(jìn)行開發(fā)。那么如何判斷其公司單位是否是單位犯罪,行為人僅僅是出于職務(wù)行為?對于單位犯罪的定義,一般是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位或者本單位全體成員謀取非法利益,由單位的決策機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序決定,由直接責(zé)任人員具體實(shí)施的犯罪。單位犯罪是單位本身的犯罪,并不是單位成員犯罪的集合或是單位成員的共同犯罪,在單位犯罪的認(rèn)定中有一個(gè)重要的成立條件, 這就是犯罪行為必須反映單位整體的意志, 單位整體的犯罪意志是單位犯罪的實(shí)質(zhì)特征。單位意志并不能被單位內(nèi)部某個(gè)成員或是決策人員的意志所代表,它是單位內(nèi)部成員在相互聯(lián)系協(xié)調(diào)后,目的達(dá)成一致的整體意志。即使是作為高級管理決策人員,雖利用公司的技術(shù)和人員為軟件開發(fā)提供了一些便利,但若是單位其他成員對于該軟件的開發(fā)情況和用途并不十分了解,互相無共通意思,且軟件主要是行為人本人負(fù)責(zé)開發(fā),其開發(fā)非法賭博軟件的故意便不能上升到單位意志。另外單位犯罪一般表現(xiàn)為為本單位謀取非法利益或者以單位名義為本單位全體成員或多數(shù)成員謀取非法利益,如果是為單位少數(shù)成員謀取非法利益的行為則不能算是單位犯罪。在此案中,開發(fā)軟件出租的收入都?xì)w個(gè)人所有,未入公司賬戶,這不符合為單位全部成員或多數(shù)成員謀取利益的表現(xiàn),故本案中白羽公司不成立開設(shè)賭場罪的單位犯罪,開發(fā)賭博軟件的行為也不能僅被認(rèn)定為職務(wù)行為,而應(yīng)是行為人的個(gè)人犯罪。
從上文所述開設(shè)賭場罪的概念可知,雖然開發(fā)賭博軟件以此盈利并不符合一般開設(shè)賭場罪的要件,而《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用意見》中的規(guī)定,成立開設(shè)賭場罪的共同犯罪,主觀要件是“明知”故意,指認(rèn)識(shí)到他人在實(shí)施開設(shè)賭場犯罪,客觀要件是行為人必須為他人的開設(shè)賭場行為提供了資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助。若如本文案例中的行為人一樣,明知他人開設(shè)賭場,仍為其開發(fā)軟件并在互聯(lián)網(wǎng)上推銷,具備了幫助開設(shè)賭場的故意和實(shí)際行為,也方便了賭場快速計(jì)算投注結(jié)果和促進(jìn)賭場的經(jīng)營運(yùn)轉(zhuǎn),對開設(shè)賭場起到了幫助作用,且達(dá)到了規(guī)定中成立共同犯罪的數(shù)額要求,即使不同于一般開設(shè)賭場,但根據(jù)相關(guān)規(guī)定作為網(wǎng)絡(luò)賭博的新型犯罪方式定為開設(shè)賭場罪的共同犯罪。
結(jié)語
法律的滯后性決定了它不能一直時(shí)刻反映社會(huì)變化,在人們享受技術(shù)帶來的便利時(shí),也會(huì)面對其帶來的弊端。開發(fā)賭博軟件是借助電子技術(shù)發(fā)展出現(xiàn)的產(chǎn)物,看起來雖然與開設(shè)賭場的行為概念相差較遠(yuǎn),但客觀上幫助了非法賭場的運(yùn)營而仍可作為開設(shè)賭場罪的共同犯罪論處。面對傳統(tǒng)犯罪利用新興技術(shù)不斷發(fā)展出新的犯罪手段的現(xiàn)狀,針對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的特點(diǎn),應(yīng)盡快完善相關(guān)法規(guī)來有效地遏止網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪, 以免使網(wǎng)絡(luò)賭博泛濫給社會(huì)造成更大的危害。
參考文獻(xiàn)
[1]李桂紅,《單位犯罪中單位行為與單位意志的認(rèn)定》,《當(dāng)代法學(xué)》,2006年04期。
[2]鄭勇,《非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張:原因及其對策》,《中國刑事法雜志》,2018年01期。
[3]張明楷,《刑法學(xué)》,法律出版社2016年第五版。
[4]于志剛,《網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪的規(guī)律分析與制裁思路——基于100個(gè)隨機(jī)案例的分析和思索》,《法學(xué)》,2015年03期。