朱顏　陳江柳　劉瑀琪　梁語馨　方祖鑫

摘 要：在欺詐式營銷引發(fā)的矛盾日益凸顯、引起社會各界廣泛關注和討論的背景下，以影響廣泛的權健案為出發(fā)點，針對欺詐式營銷的幾個典型問題：假藥犯罪、虛假宣傳、涉嫌傳銷、非法行醫(yī)、商事監(jiān)管，從法律規(guī)定前置防治、政府部門后置監(jiān)管等角度思考如何進一步完善法律應對措施。最終成果可以為相關法規(guī)的完善提供參考，也可供社會普法宣傳實踐使用。

關鍵詞：欺詐式營銷;保健食品;虛假宣傳;政府規(guī)制;商事監(jiān)管

一、以權健案為典型的“欺詐式營銷”基本背景

近年來，以權健集團為典型的欺詐式傳銷活動在我國的回潮和蔓延，經過發(fā)展模式的一系列演進，社會危害性嚴重，已成為影響我國經濟社會穩(wěn)定和人民財產安全的一大隱患。欺詐式營銷是指經營者在提供商品或者服務中，采取虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的行為。我國欺詐式營銷方式始終在花樣翻新，例如利用互聯(lián)網進行營銷活動，傳銷載體的虛擬化使傳銷方式更加隱蔽、傳播速度更快、蔓延范圍也更廣，由此引發(fā)了越來越多的新的社會問題，現(xiàn)行法律監(jiān)管的短板也在這樣的新環(huán)境中暴露出來，需要對現(xiàn)行法律監(jiān)管機制進行反思和修補。

根據(jù)《2015年中國直銷企業(yè)業(yè)績報告》，作為中國排名第4的直銷企業(yè)，權健集團2015年銷售額135億元。官方語境勾勒出一條束昱輝的發(fā)家路線：偶遇神醫(yī)、初識秘方、尋遍全國、秘方產業(yè)化、富甲天津。2019年1月1日，針對權健公司在經營活動中，涉嫌傳銷犯罪和涉嫌虛假廣告犯罪，公安機關已依法對其涉嫌犯罪行為立案偵查。近年來，類似權健這種所謂的保健品公司在其產品的銷售過程中，虛假宣傳、夸大宣傳，花樣頻出，大量消費者被蒙蔽了雙眼。有的打著免費體驗、義診的幌子搭售保健品，有的以會議營銷、銷售返利等形式，干著實為“拉人頭”的勾當，有的產品定性游走在食品、藥品、保健品之間，利用灰色地帶瘋狂牟利，野蠻生長。

欺詐式營銷的發(fā)展壯大，離不開賴以生存的社會土壤，離不開配合緊密、環(huán)環(huán)相扣的發(fā)展機制，同時也與我國相關監(jiān)管部門的失責問題是分不開的。通過對權健法律責任追究與查處過程中傳統(tǒng)法律監(jiān)管的部門分工、監(jiān)管環(huán)節(jié)等，透視欺詐式營銷的法律應對權健案反映的法律應對之不足之處，并作出補足嘗試。

II權健法律責任、權健案反映的法律應對之不足及補足嘗試

在2019年《南方日報》對權健周洋案父親周二力的一次專訪中，周二力透露打算在內蒙古赤峰法院正式起訴權健公司，訴訟的內容將涉及民事和刑事等，包括權健經營藥品的資質，權健涉嫌非法行醫(yī)、虛假宣傳、侵犯孩子的肖像權等問題。

盡管國務院已通過了《禁止傳銷條例》等禁止欺詐營銷的文件，卻仍然無法阻止欺詐式營銷在我國市場中的惡性發(fā)展。應當對于欺詐式營銷行為的法律規(guī)制方面的問題進行查漏補缺，例如在欺詐式營銷對于消費者人身財產損失應該負有的法律責任范圍、欺詐式營銷常見罪名（例如虛假宣傳罪）的犯罪構成要件和依據(jù)、防止直銷模式打“傳銷”擦邊球的法律認定細節(jié)方面，提出欺詐式營銷法律應對新觀點。

二、周洋去世——刑事責任的可能性

（一）刑事法理層面的對死亡結果的介入因素的視角

1.介入因素基本特征及理論

刑法上的因果關系有特定的含義，是指行為與結果之間引起與被引起的關系，法律根據(jù)行為對結果的原因力來判斷是否應當由行為人承擔責任。

介入因素獨立于原行為的情況下，介入因素有自己產生的原因，不會因原行為的改變而改變。此為介入因素不阻斷因果關系的情形，其不阻斷的理由在于介入因素的獨立性。所謂介入因素的獨立性是指，介入因素的出現(xiàn)與時間上在前的原行為無關，但不必然否定介入因素對最終結果產生所起的作用。

介入因素引起結果的情況下，分為單獨引起結果或和原行為共同引起結果。其發(fā)生的具體機制通常是：單獨引起結果——原因直接引起結果，但是由于介入因素出現(xiàn)，中斷了原行為與結果的因果關系鏈，導致結果發(fā)生，一般介入因素在原行為時間層面的后面起作用;和原行為共同引起結果——介入因素對原行為起一定作用，最終與介入因素一起導致結果。如前所述，獨立或非獨立的介入因素都會產生上述兩種引起結果的情況。

目前學界普遍認為因果關系的中斷的判斷標準之關鍵在于，介入的因素是否相對原行為具有獨立性 ^[1]。介入因素凡是獨立于前一行為的，就可中斷因果關系;凡是不獨立于前一行為，而與前一行為相關者，就不能中斷因果關系。

任何法律層面的設置都離不開立法者的價值取向，例如保護弱者。在法律層面的基礎上研究存在介入因素情況下的刑法因果關系時，除了考察各行為對最終結果產生作用力的大小以及其程度之外，在具體案情中還必需對原行為和介入因素的社會意義進行綜合性的對比分析^[1]。本著法律實現(xiàn)公平、正義的原則，若介入因素具有積極社會意義，一般就不否定原行為與最終結果之間的因果關系。但要注意的是，英國著名分析法學派代表人物赫伯特·哈特曾說過：“第二個人為了利用第一個人所創(chuàng)造的形勢，自愿、故意并且明知地介入與第一個人無關的行為，一般被認為免除第一個人的刑事責任”^[2]。如果介入因素中行為的行為人并非對結果出于主觀故意心態(tài)，那么就對結果的出現(xiàn)免責。例如對被害人合理進行醫(yī)療救治的行為若在其診斷與治療方法中不存在嚴重過失或不規(guī)范，在這種情況下所出現(xiàn)的被害人死亡后果也應該追責于進行救治的醫(yī)生。

2.權健“抗癌藥”作為周洋死亡結果的介入因素的判斷

周洋經過持續(xù)的化療，各項指標已經接近正常，醫(yī)生判斷周洋當時癌癥基本痊愈，但還需要再化療幾次使狀況穩(wěn)定。周洋父親周二力眼見女兒整個化療的過程很痛苦，且女兒的病情基本已經控制住，于是希望尋找一個替代治療方案。上央視求助后，權健公司聯(lián)系到了周二力，權健公司北京區(qū)域的負責人帶周二力來到權健自然醫(yī)學發(fā)展有限公司總裁束昱輝的辦公室。束昱輝表示很關注周洋的病情，聲稱權健有中國最大的中藥研發(fā)基地和中國最好的中醫(yī)秘方來治療癌癥，并且向周二力展示了不少治愈的案例。束昱輝說，周洋的癌癥在權健不算什么大的毛病，完全可以治愈。周二力于是暫停了周洋的化療療程，轉而給周洋使用權健公司的“抗癌產品”——一款“紫草體用精油”、一款粉末狀“大棗藥食同源固體飲料”、一袋沒有配方說明的中藥制劑。周洋服用該產品將近四個月。后病情復發(fā)，住進ICU病房。2015年12月12日，周洋離世。

周洋的死亡結果在自身患癌化療二十三次之后，再行服用權健自然醫(yī)學發(fā)展有限公司旗下的抗癌產品，使因果關系認定異常復雜。周洋死于癌癥，服用權健產品是否加速了其死亡過程？法律的判斷更多依托于醫(yī)學上的判斷，醫(yī)療糾紛與法律賠償直接掛鉤，醫(yī)學司法鑒定是確定死者死因的重要手段，是司法公正的有力支撐。通過尸體檢驗報告、法醫(yī)鑒定等專業(yè)性的手段對周洋死因進行比例和排序分析，有望逐步解決以下問題：顯然，權健“抗癌產品”是否作為獨立的介入因素出現(xiàn)，關鍵在于其是否對周洋死亡結果產生作用力？

另外，除了需要對于周洋的死亡結果進行專業(yè)鑒定，還需要以周洋服用權健產品前的健康恢復狀況為出發(fā)點所做的醫(yī)學健康趨勢預測，與服用權健產品后健康檢查狀況對比。這些仍然屬于醫(yī)學或法醫(yī)學專業(yè)范疇。因此，從目前的案情來看很難說明權健公司對周洋死亡存在直接的刑事責任，需要進行后續(xù)案件事實的跟進研究。

（二）以“藥物”之名的保健品

從“權健自然醫(yī)學發(fā)展有限公司”的公司名稱便可以看出，自權健公司建立伊始，束昱輝及其團隊便未將權健公司定位為大眾所普遍認為的保健品公司。束昱輝曾經將權健的“成功”歸功于他搜羅來的具有奇效的民間秘方。2014 年，權健的經銷商甚至把央視的記者帶進庫房參觀，展示形似鞋墊的「骨正基」，介紹這種產品對矯正腿型、調整睡眠的功效。權健宣傳其保健品奇效甚至可以代替現(xiàn)代醫(yī)學治療，而事實證明其產品并無效果，且耽誤了病人的科學救治。

利用虛假中醫(yī)理論斂財，欺騙消費者的行為，權健并非個例，這股“偽科學”之火甚至從保健品市場燒向了藥品市場。例如，在上世紀六七十年代，中藥注射劑便快速發(fā)展，到八十年代研發(fā)出的1400多種中藥注射劑中的絕大多數(shù)并未經過嚴格的毒副作用研究和臨床檢驗。中藥注射劑通過中藥中的化學成分發(fā)揮作用，其化學物質和作用原理非常復雜，由于科學技術水平限制，中藥注射劑中的不明生物大分子進入人體內會否嚴重危害人體健康，并不能直接被現(xiàn)代醫(yī)學證明，故而難以達到銷售假藥罪的定罪標準，造成了法律監(jiān)管在中藥注射劑市場的缺位，制造商可以利用藥品監(jiān)管的灰色地帶逃避責任?！断M者權益保護法》第55條規(guī)定，“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍;增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定賠償損失，并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償?！?/p>

如何防范不法分子利用醫(yī)學理論欺騙消費者，彌補保健食品監(jiān)管灰色地帶，如何在科技水平受限的情況下合理分配風險承擔，是官方應當努力和思考的方向。2009年3月9日，十一屆全國人大二次會議舉行第二次全體會議，吳邦國委員長在全國人大常委會工作報告中指出，“目前社會上名目繁多的保健品年銷售額超過1000億元，而監(jiān)管不到位，產品真假難辨，老百姓無所適從?！睘榻鉀Q這一問題，明確要求國務院抓緊研究制定相關規(guī)定，規(guī)范生產活動，整頓銷售市場，加強監(jiān)督管理，讓消費者放心。這是首次在人大工作報告中提到保健品監(jiān)管問題。2015年4月24日，《中華人民共和國食品安全法》由中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議修訂通過，自2015年10月1日起施行?！妒称钒踩ā分赋?，國家對保健食品、特殊醫(yī)學用途配方食品和嬰幼兒配方食品等特殊食品實行嚴格監(jiān)督管理，其中備案制成為亮點。2016年2月26日，原國家食藥監(jiān)總局發(fā)布《保健食品注冊與備案管理辦法》，自2016年7月1日起施行，自此保健食品管理開始施行“雙軌制”。

刑法第141條規(guī)定，“生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品?！?/p>

《保健食品管理辦法》第4條規(guī)定，“保健食品必須符合下列要求：（一）經必要的動物和/或人群功能試驗，證明其具有明確、穩(wěn)定的保健作用;（二）各種原料及其產品必須符合食品衛(wèi)生要求，對人體不產生任何急性、亞急性或慢性危害;（三）配方的組成及用量必須具有科學依據(jù)，具有明確的功效成分。如在現(xiàn)有技術條件下不能明確功效成分，應確定與保健功能有關的主要原料名稱;（四）標簽、說明書及廣告不得宣傳療效作用。”

第23條規(guī)定，“保健食品的標簽、說明書和廣告內容必須真實，符合其產品質量要求。不得有暗示可使疾病痊愈的宣傳?！?/p>

第30條規(guī)定，“保健食品廣告中宣傳療效或利用封建迷信進行保健食品宣傳的，按照國家工商行政管理局和衛(wèi)生部《食品廣告管理辦法》的有關規(guī)定進行處罰?！?/p>

在銷售保健品的過程中，推銷人員如果謊稱保健品含有醫(yī)藥的成分和功效，夸大保健品的治病功效，利用封建迷信宣傳保健食品，消費者可以根據(jù)的規(guī)定進行控告以追究其行政責任同時可提起民事訴訟;如果以保健品冒充藥品來銷售的，還可能構成銷售假藥罪、銷售劣藥罪。

關于保健食品的定義，GB16740-2014《食品安全國家標準保健品》第2.1條規(guī)定，保健食品是食品的一個種類，具有一般食品的共性，能調節(jié)人體的機能，適用于特定人群食用，但不以治療疾病為目的。由此可見，保健食品是介于普通食品與藥品之間的特殊食品，需要相關法律法規(guī)對其作出專門規(guī)定。2020年3月1日實行的《藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》第7條規(guī)定，“保健食品廣告的內容應當以市場監(jiān)督管理部門批準的注冊證書或者備案憑證、注冊或者備案的產品說明書內容為準，不得涉及疾病預防、治療功能。保健食品廣告涉及保健功能、產品功效成分或者標志性成分及含量、適宜人群或者食用量等內容的，不得超出注冊證書或者備案憑證、注冊或者備案的產品說明書范圍。”

保健食品廣告應當顯著標明“保健食品不是藥物，不能代替藥物治療疾病”，以及保健食品標志、適宜人群和不適宜人群?！妒称钒踩ā飞婕氨＝∈称返囊?guī)定共有13條，涵蓋保健食品的生產經營審批、功能宣稱、原料等諸多內容。既然法律法規(guī)對保健食品進行了獨認性規(guī)定，按照邏輯，對相關行為的規(guī)制亦應在保健食品的名義下實現(xiàn)^[3]。因此以藥品名義生產、銷售保健食品的行為存在成立生產、銷售假藥罪的可能——刑法第114條第二款的規(guī)定，“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。根據(jù)藥品管理法第48條規(guī)定：禁止生產（包括配制，下同）、銷售假藥。有下列情形之一的，為假藥：……（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。”另外規(guī)定了六項按假藥論處的情形。藥品管理法第98條規(guī)定，“禁止生產（包括配制，下同）、銷售、使用假藥、劣藥。有下列情形之一的，為假藥：……（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品。”

首先，從立法規(guī)定來看，刑法第141條第二款與藥品管理法的規(guī)定，為“保健食品冒充藥品”之行為成立假藥犯罪提供了法律依據(jù)^[3]。該規(guī)定通過一種準用性規(guī)范確定“假藥”的認定依據(jù)是藥品管理法，保健食品因“以非藥品冒充藥品”的規(guī)定被納入假藥范疇。根據(jù)該規(guī)定，行為人將保健食品以藥品名義生產、銷售的，此保健食品就可以被認定為藥品并可能構成假藥犯罪，且不考慮該保健食品是否實際對人體健康存在損害^[3]。根據(jù)藥品管理法與刑法的規(guī)定，以藥品名義生產、銷售保健食品的行為，幾無可能成立生產、銷售不符合安全標準的食品罪與生產、銷售有毒、有害食品罪^[3]。

另外，權健“抗癌產品”符合藥品管理法所規(guī)定的生產、銷售假藥罪的加重情節(jié)。第137條規(guī)定，“有下列行為之一的，在本法規(guī)定的處罰幅度內從重處罰：……（四）生產、銷售假藥、劣藥，造成人身傷害后果;”。

其次，從司法實踐來看，將“以藥品之名銷售保健食品”的行為認定為犯罪，存在一些隱患。一方面，目前關于“假藥”的認定采用行政法規(guī)定的標準，導致部分司法機關在判斷生產、銷售保健食品行為是否構成假藥犯罪時，容易簡單依賴行政機關給出的認定結果^[3]。由于中國藥食同源的理念與傳統(tǒng)在大眾心中根深蒂固，保健食品是“食”是“藥”一直存在爭議。同時，由于近年來衛(wèi)生行政部門不斷增加新食品原料種類，擴大了功效性原料使用范圍，且法律法規(guī)對于普通食品劑型、是否允許宣稱功效沒有明確規(guī)定，造成法律規(guī)制上缺乏保健食品與藥品的明確界分^[4]，易導致行政機關和司法機關關于藥品與保健食品的認定和裁決具有任意性和模糊性。

三、虛假宣傳、虛假廣告責任

權健自然醫(yī)學發(fā)展有限公司所生產的產品，下到前期推崇的主打——骨正基（售價上千元的一雙保健鞋墊）和負離子衛(wèi)生巾，上到空氣凈化器、特色“火療”器械，民事法律確定利用網絡廣告侵權的民事責任，廣告法確定了虛假廣告的行政責任，刑法第222條規(guī)定“虛假廣告罪”，法網相對于虛假廣告可謂嚴密。通過審查權健對外的廣告發(fā)售渠道，包括官網、展板、產品說明等，如果宣傳對保健品有治病效果、夸大產品功效等，可以按照虛假廣告追究法律責任，具體應當追究其何種責任？關于具體的法律責任認定，大概可以從兩個方面入手：

（一）虛假宣傳

虛假宣傳是指虛假宣傳是指在商業(yè)活動中經營者利用廣告或其他方法對商品或者服務做出與實際內容不相符的虛假信息，導致客戶或消費者誤解的行為。虛假宣傳違反民法中的誠實信用原則，是一種不正當競爭的行為，對此《中華人民共和國反不正當競爭法》第24條第1款規(guī)定，經營者利用廣告和其他方法，對商品作引人誤解的虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應責令停止違法行為，消除影響，并可根據(jù)情節(jié)處1萬元以上20萬元以下的罰款。第2款規(guī)定，廣告經營者在明知或應知情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。

不正當競爭行為本質上是一種商業(yè)行為，屬民法管理范疇，涉事主體應當負相應民事責任。權健案件中對于相關保健品的醫(yī)療功效權健公司有著與事實嚴重不符的夸大宣傳，導致了廣大消費者的誤解，符合相關法律規(guī)定。

（二）虛假廣告

虛假廣告是虛假宣傳的一種具體形式，由于其特殊性質，又視情節(jié)輕重，分屬兩部法律管轄。

廣告法第56條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任。廣告經營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者可以要求廣告經營者、廣告發(fā)布者先行賠償?！蓖瑫r規(guī)定了虛假廣告的廣告經營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人與廣告主的連帶責任。此款明確了涉及虛假廣告的行政責任，以及相關主體的責任關系，權健公司將保健品的效果利用廣告進行夸大，宣傳并不存在的醫(yī)療作用，其強大的欺騙性讓無數(shù)病患信以為真，更有甚者，耽誤或妨害了正常有效的醫(yī)治導致嚴重后果，周洋案就是令人唏噓的典例。

這樣的案件在現(xiàn)實層面存在取證上的困難——在周洋病情持續(xù)惡化的這段時間，類似“四歲患癌女孩小周洋在權健自然醫(yī)學重獲新生！”這樣的標題在網頁、博客和論壇里廣為傳播，配圖是周洋一家和公司創(chuàng)始人束昱輝的一張合影。在一本標示權健出品的宣傳材料上，也印刷了一頁周洋的照片——“內蒙4歲女孩小周洋患癌癥在權健自然醫(yī)學重獲新生”。2015年4月，赤峰市松山區(qū)人民法院的判決顯示，無法證實這些互聯(lián)網上的侵權行為（虛假宣傳周洋病情，使用周洋的肖像和姓名）出自權健公司官方，因此判決周二力敗訴。不可否認，權健字樣的圖片宣傳廣告的受益者是權健一方，權健一方比誰都具有發(fā)布這一圖片的動機，從動機到行為雖然只有一步之遙，但仍需通過證據(jù)證明有關小周洋的這張圖片權健公司發(fā)布過，方可追究權健一方的法律責任。

在這樣的情況下，可以將廣告發(fā)布方列為共同被告，按照廣告法規(guī)定，若無法提供廣告主信息，發(fā)布方將承擔連帶責任，這樣的規(guī)定減輕了一定的取證困難，也可以要求先行賠償以彌補受害者的一定損失。

虛假廣告行為，造成嚴重后果構成犯罪的，又受刑法規(guī)制。2017年，天津武清區(qū)市場監(jiān)管局已對權健作出多次處罰決定，原因涉及未經審查批準，擅自發(fā)布依法須經審查的廣告;生產、經營標簽不符合標準;生產經營標簽、說明書不符合法規(guī)的食品等。刑法第222條規(guī)定，“廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處二年以下?lián)衅谕叫袒蛘呔幸?，并處或者單處罰金。”第231條規(guī)定，“單位犯本節(jié)第二百二十一條至第二百三十條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。”這兩款明確了涉及虛假廣告的刑罰標準。根據(jù)最高人民檢察院、公安部發(fā)布的刑事立案標準中，涉及虛假廣告行為構成犯罪有六項標準，其中第四項規(guī)定兩年內因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的構成虛假廣告罪。由此推定權健案事實情況符合以上立案標準，應當按照虛假廣告罪單位犯罪條款，負刑事責任。

關于虛假宣傳、虛假廣告的補充與引申：

曾引起輿論熱議的鴻茅藥酒事件，也涉及到虛假宣傳和虛假廣告問題。2017年12月19日，廣東醫(yī)生譚秦東在某APP上發(fā)布了一篇標題為《中國神酒“鴻茅藥酒”，來自天堂的毒藥》的帖子，指出鴻茅藥酒中含有 “何首烏、附子、烏藥、半夏”之類的常見的毒性中藥材，且鴻茅藥酒的產品宣傳存在夸大情節(jié)、曾被責令停售的問題，文章還援引了多地食藥監(jiān)部門的通報和媒體公開報道。2018年1月1日晚上6時多，譚秦東在自家小區(qū)樓下被涼城縣公安局便衣民警帶走。1月25日，譚秦東的家屬收到一份《逮捕通知書》，譚醫(yī)生被內蒙古涼城縣警方以“損害商品名譽罪”抓捕。事件最終以鴻茅藥酒公司接受譚秦東致歉并撤回報案及侵權訴訟告終，鴻茅藥酒公司沒有承擔任何法律責任。此事經媒體曝光后，引發(fā)廣泛關注，成為2017年歲末的熱點。

鴻茅藥酒屬于非處方藥，其主要宣傳方式是廣告的大量投放，中央電視臺、中央人民廣播電臺、各大衛(wèi)視黃金檔或者熱門電視劇植入，“每天兩口，健康長壽”的廣告詞鋪天蓋地，深入人心，頗有用保健品的廣告模式來宣傳藥品之意，模糊了藥品與保健品之間的邊界，誤導消費者。

據(jù)不完全統(tǒng)計，鴻茅藥酒廣告曾被25個省市級食藥監(jiān)部門通報違法，違法次數(shù)達2630次，被10省市18次采取暫停銷售的行政強制措施，但其虛假廣告依然屢禁不止。廣告宣稱的“調五臟、補氣血、通經絡、強筋骨、祛風寒、止疼痛”功效混淆了治療性藥酒和保健滋補酒的概念，有消費者將其當作保健品天天喝，“以專家和患者名義為產品做功效宣傳”、“發(fā)布未經審批的內容”違反相關規(guī)定，涉嫌虛假廣告罪，根據(jù)廣告法第55條規(guī)定，違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告的，由市場監(jiān)督管理部門責令停止發(fā)布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。刑法第222條規(guī)定，廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

三、“直銷”變“欺詐式營銷”的法律責任

2019年6月11日，商務部直銷行業(yè)管理信息系統(tǒng)更新了直銷企業(yè)的直銷產品和直銷培訓員復核登記信息。據(jù)商務部透露，直銷備案產品復核前（2018年12月底）數(shù)量4304種，復核后減少1917種，減少44.5%，幾近腰斬。直銷培訓員復核前數(shù)量2935人，復核后減少478人，減少16.3%;直銷員復核前數(shù)量391.8萬人，復核后減少65.1萬人，減少16.6%^[8]。由此可見，我國目前直銷行業(yè)不合規(guī)、不合法現(xiàn)象較為嚴重，有許多直銷企業(yè)“名存實亡”，使得直銷領域成為了商業(yè)欺詐、消費欺詐的重災區(qū)。

直銷經營者通過所在地省、自治區(qū)、直轄市商務主管部門向國務院商務主管部門提出申請，將申請文件、資料報送后經批準由國務院商務主管部門頒發(fā)直銷經營許可證。有了直銷許可證，便可向消費者“驗明正身”，我是直銷商身份，合法受國家許可;消費者根據(jù)自己的消費經驗和生活常識對商家的經營模式進行判斷，發(fā)現(xiàn)結果卻往往并非如其所述。查明存在直銷過程中虛假宣傳、直銷員管理不規(guī)范、直銷員無證銷售等等違法違規(guī)行為，可以對其進行調查和處罰。例如對于權健自然醫(yī)學發(fā)展有限公司，其所謂的“直銷”經營過程中是否存在任何有關銷售模式性質的不法營銷行為，能否據(jù)此對其進行處罰或者追究責任？

（一）民法領域關于“欺詐”的理論

在直銷行業(yè)中經營者進行的或長期或短期的不規(guī)范經營行為，本質上是對合法直銷的資格的背離，也無疑是對消費者的一種營銷整體角度上的“欺詐”。在民法領域，商業(yè)消費方面的“欺詐”如何認定？

民事欺詐，是指民事活動中，一方當事人有意隱瞞事實情況，造成對方當事人誤信，導致其利益受損而從中獲利的行為。行為人通過瞞、哄、誘導的方法，使受害人產生錯誤認識，通過“履行義務”的合法形式，謀取非法利益，但是行為嚴重程度和社會危害程度仍然在民事違法的限度之內。中外學者對民事欺詐雖然沒有達成共識的一致定義，但核心部分的內容卻十分相近。我國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第68條規(guī)定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為?！蔽覈穹▽W與刑事詐騙不同的是，行為人無須假冒身份、虛構地址、造假證件等，一般只需要具有合法的民事主體資格以及相應的欺詐行為。

根據(jù)《國務院關于禁止傳銷經營活動的通知》、《禁止傳銷條例》和《刑法修正案（七）》、《刑法修正案（九）》的規(guī)定，由工商行政管理機關依據(jù)國家有關規(guī)定對于構成犯罪的要依法移送司法機關追究刑事責任。刑法僅規(guī)范構成犯罪的傳銷行為，但生活中更多的是不構成犯罪卻給受害人造成人身財產損害的情形。然而，面對更新?lián)Q代且來勢洶洶的各類非法傳銷和變相傳銷活動，由于我國目前在此領域的民事法律法規(guī)仍不健全，工商和公安部門在執(zhí)法過程中往往陷入尷尬境地，司法機關在追究相關責任人時所依據(jù)的法律也往往缺乏具體的可操作性，受害人的權益得不到有效保障，司法工作也難以有效開展。民事法律關于“欺詐”具體規(guī)定的不健全已經在一定程度上影響了我國對欺詐式營銷行為的有力打擊。

（二）“直銷”變“傳銷”

權健直接或者間接、明示或者暗示，由直銷員發(fā)展直銷員，按照先后順序或者業(yè)績組成一定層級作為計酬和返利的依據(jù)，可以認定其存在傳銷行為。我們需要對直銷和傳銷這兩種營銷模式的定義界限進行研究。

直銷，按照國務院頒布的《直銷管理條例》第三條的規(guī)定，“是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費者推銷產品的經銷方式”。傳銷，又叫“老鼠會”，按照《禁止傳銷條例》的定義，是指組織者或者經營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。

《禁止傳銷條例》所規(guī)定的傳銷行為包括拉人頭、收取入門費和團隊計酬型三種模式。刑法第224 條第一款規(guī)定了關于組織、領導傳銷活動罪的條文，對于傳銷組織“拉人頭” 發(fā)展人數(shù)要求“并按照一定順序組成層級”，突顯了傳銷組織立體發(fā)展的金字塔結構，以區(qū)別于其他單純對參與人數(shù)有要求的涉眾型經濟犯罪類型。如2010 年12 月13 日最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條對于非法吸收公眾存款罪刑事責任追究標準，“個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30 人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150 人以上的，”此條并未對發(fā)展人數(shù)結構規(guī)定要求^[10]。另外，刑法第241條還規(guī)定了組織、領導傳銷活動罪，俗稱為“層級詐騙”或 “金字塔詐騙”，而且與非法集資犯罪是近親屬關系，是對于拉人頭和收取入門費型的傳銷活動，參與人數(shù)在30人以上且層級在三級以上的，對于組織者和領導者予以追究刑事責任。

直銷與傳統(tǒng)經銷的區(qū)別在于繞過傳統(tǒng)批發(fā)商和零售通道，不依托于固定的場所，依賴于直銷員口口相傳的遞推模式。只有直銷企業(yè)及其分支機構可以招募直銷員，直銷企業(yè)及其分支機構以外的任何單位和個人不得招募直銷員。在中國，合法的直銷模式是指經審批通過的單層直銷模式。多層次直銷是一種由直銷商組成的呈金字塔狀的銷售網絡，直銷商除直接銷售產品之外，對自己所介紹加入的新成員還有培訓指導的任務，即兼有管理者的角色。如果將商品自行消費時，又兼有了消費者的角色。直銷商和直銷公司沒有雇傭關系，以自己的名義獨立實施法律行為^[9]。現(xiàn)實中的變質多層次直銷主要是通過純粹的拉人頭、發(fā)展下線，收取其人員的入會費和團隊計酬的方式進行經營。另外，他們還采用沒有產品的傳銷授課的方式進行傳銷集會，那此冒充成功人士的人和講演者利用所謂的“級差制”話術進行欺詐活動，大肆鼓吹他們的“暴富觀念”，逐步演變成極少數(shù)人操縱多數(shù)人的游戲。

（三）銷售員不法行為背后的公司責任

不只是在火療燒傷的受害人起訴的案子里，在全國各地公訴機關起訴傳銷的案子里，權健公司也用不知情的說法，將責任推給了經銷商。2017 年 12 月，一起權健經銷商案在貴州六盤水的二審結束，三位權健經銷商因傳銷活動罪被判刑。組織者被控發(fā)展下線人員 39 人，組成超過 3 個層級的金字塔傳銷，涉案金額 164 萬。權健公司在案中提供證詞稱其是依法設立的直銷企業(yè)，對加盟商的銷售模式不知情。受害者墜入深淵，而發(fā)明、推廣并從中得利的權健公司，總是脫身離開。

我們只發(fā)現(xiàn)了一起例外，這起火療燒傷事故發(fā)生在廣東深圳。40 多歲的肖女士在接受火療時，右上肢、胸腹及后背等多處皮膚被燒傷，住了 24 天院，不得不接受整形治療。這起官司打了 2 年，2018 年 5 月，深圳市中級人民法院二審維持原判，權健公司需要和火療館一起負責，共計賠償 27 萬元。從判決書看，本案的爭議焦點在于權健公司是否應當承擔賠償責任。辯護時，權健公司表明自己并不提供火療服務，與經銷商沒有關系。（來源：丁香醫(yī)生《百億保健帝國權健，和它陰影下的中國家庭》2018年12月25日）

對于直銷企業(yè)的營業(yè)守則或合同中，都會針對直銷人數(shù)發(fā)展列出嚴格的禁止或者限制性規(guī)定，這就在直銷企業(yè)與直銷員之間形成一道防火墻——直銷員如果違反守則或者合同的約定擅自發(fā)展直銷員甚至組成一定的層級而形成非法直銷行為，應由直銷員承擔責任。但此種規(guī)定可能造成直銷企業(yè)要求或授意直銷員進行非法直銷活動，直銷員迫于壓力按照直銷企業(yè)的意愿行事，最終直銷員作為不法行為的直接實施者難逃其責，直銷企業(yè)反而輕易脫身。如何打破這種荒誕局面，使企業(yè)如實承擔法律責任？

一般認為，雇傭關系是雇主與雇員之間的民事權利義務關系。當雇傭關系涉及對第三方的損害時，最高人民法院發(fā)布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，“從事雇傭活動，是指在雇主授權或者在其指示的范圍內從事生產經營活動或者其他勞務活動?！薄肮蛦T在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任;雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償?！蓖瑫r，即使雇員的行為不在授權的范圍內，但是其行為從表面看起來是履行職務或者其行為與履行職務之間存在內在關系的，也應當認定為從事雇傭活動。

在丁香醫(yī)生的報道中提到的深圳市健康權糾紛案的二審判決書里可以看出，一審認定黃雅麗是權健公司授權的加盟商。特許人和加盟商是相互獨立的經營實體，特許人與加盟商之間最基本的法律關系是合同關系，這種合同關系以商標、經營模式、產品或服務銷售權等的許可使用為主要內容。特許人和加盟商之間既非合伙關系，也非代理關系，相互之間對第三方不應承擔連帶責任，因此加盟商的行為通常應由其個人承擔責任^[7]。雖然二審以“證據(jù)不足”為由將上述認定事實推翻，但是加盟商和特許人的關系也是權健公司“鉆空子”之所在。此種情況下，應當認定產品的損害賠償連帶責任和服務過錯連帶責任。如果加盟商銷售的產品導致第三方發(fā)生了財產損失或人身傷害，且特許人是產品的生產者;或者如果因特許人制定的工作流程、操作方法等服務銷售權的內容本身缺陷導致對第三方的侵害，則特許人直接向消費者承擔損害賠償責任，或者在加盟商向消費者承擔責任后，加盟商具有向特許人的追償權。

另外，以上描述的雇員與雇主、加盟商和特許人之間的兩種情況，是針對企業(yè)與雇員對第三方產生實害結果的情況下的是否產生連帶關系的討論。若非法營銷始終在企業(yè)授意銷售員的情況下進行，但并未產生涉及第三方的實害結果，是否仍然可以追究企業(yè)的法律責任？是否可以在雙方的協(xié)議中進行約定，通過后續(xù)活動中的一定的連帶責任的設置督促雇員與雇主、加盟商和特許人互相監(jiān)督、互相牽制？這一點應當引起更多的思考。

四、非法行醫(yī)法律責任

權健突破保健的范疇，不具備行醫(yī)資格的情況下以“火療”等方式“治病”，屬于非法行醫(yī)行為。如果導致被治療人輕度殘疾等或死亡的，則可以按照“非法行醫(yī)罪”追究刑事責任;不存在醫(yī)療行為，則可以按照“過失致人死亡罪”或者“過失致人重傷罪”追究刑事責任;其中“火候”掌握比較好，未造成患者人身損害，但宣稱以治病為名從事醫(yī)療活動，則可以按照“非法行醫(yī)行為”予以行政處罰或者取締。

非法行醫(yī)，是指以營利或謀取不正當?shù)睦鏋槟康?，非法或者不合法地實施醫(yī)療活動。非法行醫(yī)作為一個社會熱點問題，無論在理論還是實踐上其內涵都充滿爭議。刑法第336條第一款規(guī)定，“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的構成犯罪”;而《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的規(guī)定》將刑法該條款的規(guī)定進一步命名和界定為非法行醫(yī)罪。這一罪名的確立于是成為了學界論證非法行醫(yī)問題的理論來源，即“非法行醫(yī)是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而從事診斷、治療、護理等醫(yī)療活動”^[5]。因為刑法規(guī)定未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)構成犯罪，所以非法行醫(yī)就是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，擅自從事醫(yī)療業(yè)務活動” ^[6]。

從《衛(wèi)生部關于印發(fā)嚴厲打擊非法行醫(yī)專項整治工作方案的通知》（衛(wèi)監(jiān)督發(fā)[2004]149號）、《關于打擊非法行醫(yī)專項行動方案的通知》（衛(wèi)監(jiān)督發(fā)[2005]156號）以及《衛(wèi)生部關于打擊非法行醫(yī)專項行動責任追究的意見》（衛(wèi)監(jiān)督發(fā)[2005]413]號）等系列打擊非法行醫(yī)的政策文件中匯總衛(wèi)生部對于非法行醫(yī)的認定范圍，同時結合《醫(yī)療事故處理條例》、《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等規(guī)定，可對非法行醫(yī)作如下類型的劃分^[5]：

（1）未取得合法《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)。具體表現(xiàn)為：

①未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》，擅自開展執(zhí)業(yè)活動的;

②通過買賣、轉讓、租借《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》開展執(zhí)業(yè)活動的;

③使用過期、失效的《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》開展執(zhí)業(yè)活動的;

④使用偽造、涂改的《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》開展執(zhí)業(yè)活動的;

⑤逾期不校驗《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》仍從事診療活動的或者拒不校驗的;

⑥存在“坐堂行醫(yī)”行為的。

（2）超出登記范圍開展執(zhí)業(yè)活動的，即超出《醫(yī)療機構執(zhí)許可證》核準登記范圍開展執(zhí)業(yè)活動的，包括診療活動超出登記 的診療科目范圍，變更執(zhí)業(yè)地點、變更主要負責人、變更名稱未做變更登記。

（3）醫(yī)療機構將本單位的科室、門診部、業(yè)務用房租借或承包給社會非衛(wèi)生技術人員從事醫(yī)療活動的;醫(yī)療機構將科室或房屋出租、承包給非本醫(yī)療機構人員或者其他機構，打著醫(yī)療機構的幌子利用欺詐手段開展診療活動的行為。

（4）外地醫(yī)務人員來本行政區(qū)域內從事醫(yī)療活動，未對其執(zhí)業(yè)證書變更登記。

（5）醫(yī)療衛(wèi)生機構使用、聘用非衛(wèi)生技術人員從事醫(yī)療衛(wèi)生 技術工作或者開展診療活動。

（6）未經批準或備案擅自開展“義診”。

（7）利用B超非法開展胎兒性別鑒定或選擇性別終止妊娠手術;

（8）出具虛假醫(yī)學證明文件;

（9）發(fā)布虛假醫(yī)療廣告信息。^[5]

……

由此可見，非法行醫(yī)行為實施主體既可以是取得執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療機構和醫(yī)務人員——即醫(yī)療主體，醫(yī)務人員超越執(zhí)照范圍行醫(yī)或醫(yī)療機構使用非衛(wèi)生技術人員行醫(yī)，又可以是未取得執(zhí)業(yè)資格的其他主體，如非醫(yī)療機構行醫(yī)或無證行醫(yī)活動;并且絕大多數(shù)的非法行醫(yī)都包括取得合法執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療主體的非法行醫(yī)行為。

事實上的非法行醫(yī)花樣繁多，極具隱蔽性和迷惑性，法律實踐中的困難不再是對非法行醫(yī)簡單的打擊，而是對那些披著合法執(zhí)業(yè)資格外衣的事體所實施的非法行醫(yī)行為的認定和處罰^[5]。比如根據(jù)《中華人民共和同執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第19條第一款的規(guī)定：“申請個體行醫(yī)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，須經注冊后在醫(yī)療、預防、保健機構中執(zhí)業(yè)滿五年。并按照網家有關規(guī)定辦理審批手續(xù);未經批準，不得行醫(yī)。”現(xiàn)實情況是，不僅在監(jiān)管邊緣地帶，在普遍情況下鉆空子的情況屢見不鮮?！盎鸠煛睘槊耖g流傳之簡單偏方，在大眾意識中似乎本來就“人人皆可為之”，以此為人治病收取報酬，似乎不用查實施行“火療”行為人的資質，這也“縱容”了不合資質的醫(yī)療行為的順利開展。

由于醫(yī)療行為是一種要求相應主體以及內容資質的職業(yè)行為，如果行醫(yī)者不具備這些職業(yè)資質，則可以認定非法行醫(yī)主體不具備提供醫(yī)療服務的執(zhí)業(yè)能力。如由欠缺醫(yī)療執(zhí)業(yè)能力的非法行醫(yī)主體來實施高技術性和風險性的醫(yī)療活動，則完全或極有可能引發(fā)醫(yī)療損害后果。根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第4條規(guī)定，“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟、由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”。合法的醫(yī)療行為尚且要承擔嚴格的舉證倒置責任，即行為人不能舉證證明其醫(yī)療行為無過錯，或者不能證明其醫(yī)療行為與損害后果之間無因果關系，就“疑罪從有”，判定行為人承擔醫(yī)療侵權責任。

于情于理，非法行醫(yī)系主體非法從事醫(yī)療活動，更應當承擔嚴格的醫(yī)療侵權舉證倒置責任，否則就會出現(xiàn)悖論——訴訟程序對于非法行醫(yī)行為更加寬容，非法行醫(yī)行為能夠輕而易舉地逃避舉證倒置責任?！夺t(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》第13條規(guī)定，“非法行醫(yī)造成患者身體健康損害的，醫(yī)學會不予受理醫(yī)療事故技術鑒定”。其實在司法實踐中，一旦涉嫌非法行醫(yī)，司法鑒定機構均會拒絕進行醫(yī)療事故技術鑒定或者醫(yī)療過錯鑒定。因此，在司法實踐中非法行醫(yī)是無法通過醫(yī)療事故技術鑒定或者醫(yī)療過錯鑒定兩類專業(yè)和權威的鑒定來完成過錯和因果關系舉證責任^[5]。顯而易見，法律對非法行醫(yī)持完全否定的態(tài)度與價值取向——一旦人身損害后果產生，只憑非法行醫(yī)與損害后果之間具有時間上的先后順序基本可以直接認定兩者間存在因果關系。

五、權健案之后：對商事主體經營監(jiān)管機制的反思

非法營銷中無商品交易媒介的情況，或雖然存在商品交易，但是作為傳銷網絡的組織者和下線代理商，對傳銷方式本身的違法性也有一定認識，組織者以非法占有“人頭費”為目的，以高額回報為誘餌發(fā)展傳銷網絡，下線代理商交納人頭費取得再發(fā)展 “下線”的資格，組織者的“利潤”和代理商的“回報”直接來源于“人頭費”。因此，在欺詐式營銷新背景下，需要在商事主體經營的相關規(guī)定上進行反思和修進，厘清商事主體經營合法性的判斷標準，從而防止營銷企業(yè)披著“合法”外衣謀不法之事。

商事主體準入制度分為兩個大類——核準和經營執(zhí)照。這兩大類制度通常情況下也是經營者進入市場取得法律上的商事經營資格的兩個先后步驟。第一，商事主體通過核準制度取得主體資格。核準登記即核準是商事登記機關對商主體的籌辦人申請登記的事由及登記注冊事項經審查核實后“作出準予或不準予登記的決定”并將有關登記事項記載于商事登記簿的行為。根據(jù)民法典第68條、第77條、第88條規(guī)定，營利法人經依法登記成立;“具備法人條件，為適應經濟社會發(fā)展需要，提供公益服務設立的事業(yè)單位，經依法登記成立，取得事業(yè)單位法人資格”;法人終止需要依法完成清算、注銷登記。登記注冊薄則是法人成立的證明文件，旨在解決私法范疇的主體資格問題。第二，商事主體通過發(fā)照制度取得經營資格。經營資格，是指從事營業(yè)活動的能力或者資格。登記機關向商事主體頒發(fā)證明其具有合法的營業(yè)資格，可以對外開展經營活動的法律文件，該文件作為法律意義上的商事主體的營業(yè)行為能力的證明。民法典第78條規(guī)定：“依法設立的營利法人，由登記機關發(fā)給營利法人營業(yè)執(zhí)照?！睜I業(yè)以營利為目的、空間上相對固定且持續(xù)一定的時間，商主體中取得主體資格后，被賦予從事營利性活動的資格與能力，以更好的滿足經濟生活的現(xiàn)實需要與發(fā)展需要。

（一）商事經營監(jiān)管的新思路

在我國商事制度改革背景下，市場準入的門檻相對降低，為了保證市場經濟的持續(xù)健康發(fā)展，需要轉變市場監(jiān)管理念，創(chuàng)新市場監(jiān)管方式^[11]。構建新型的商事主體經營監(jiān)管機制成為重中之重。商事主體經營監(jiān)管主要是對商事活動開展過程中涉及到的主要商事活動的監(jiān)管，這其中包括商事主體開展活動過程中涉及的商事主體間競爭問題、各行業(yè)的壟斷問題、消費者權益保護問題等。在市場主體資格標準放寬的背景下，無疑交易的安全性降低，交易相對人權益受欺詐行為侵害的發(fā)生幾率增加。因此為減少交易風險的發(fā)生，為保障交易相對人的合法權益，為市場活動的有序健康發(fā)展，在放寬市場準入限制的情況下，需要加大對商事經營活動的監(jiān)管。

1.社會多方與企業(yè)參與共治

商事經營監(jiān)管的主體相較于市場準入監(jiān)管機制的審批主體更加多元化，包括社會公共機構、社會中介組織以及個人等。傳統(tǒng)的市場準入監(jiān)管即政府行政主體在市場機制的框架內，為矯正市場失靈，通過設定相關規(guī)范標準，對經濟個體的活動進行的一種強行干預。

根據(jù)現(xiàn)代治理理論，政府規(guī)制機制、市場自我治理機制和社會自愿機制是維系公共秩序治理的三大基本機制。社會中間層作為社會公共事務管理的補充主體，通常具有市場和政府所不具備的優(yōu)勢，作為政府與市場的紐帶，它既在市場主體間的競爭中作為媒介，又在政府干預市場主體中發(fā)揮溝通和傳導作用。商事經營監(jiān)管與其相比是更加廣義意義上的監(jiān)管，即社會公共機構或私人以維護市場秩序為目的，以法律或社會規(guī)范為基礎對經濟活動進行力所能及的適當干預和控制的活動。其廣泛的監(jiān)管主體為監(jiān)管效果的實現(xiàn)提供了重要保障。

另外，企業(yè)的自我規(guī)制可以實現(xiàn)“基于管理的規(guī)制”的完整性，使商事經營監(jiān)管成為他律與自律的結合。企業(yè)的自我規(guī)制是針對特定企業(yè)、特定產品在法律規(guī)范的框架內實施特定的管理策略，對企業(yè)的內部的經營風險之規(guī)避也十分有效，也有助于保證產品質量，推行獨有的品牌戰(zhàn)略，提高企業(yè)在市場中的競爭力。

在商事經營信息公示環(huán)節(jié)中，這樣的“多方共治”監(jiān)管思路體現(xiàn)得尤為典型。2015年10月13日出臺的《國務院關于“先照后證”改革后加強事中事后監(jiān)管的意見》中明確規(guī)定：“堅持權責法定、依法行政，誰審批、誰監(jiān)管，誰主管、誰監(jiān)管，按照法律、行政法規(guī)、國務院決定，厘清各部門市場監(jiān)管職責，推進市場監(jiān)管法治化、制度化、規(guī)范化、程序化。”該規(guī)定明確了監(jiān)管主體為審批部門、主管部門，各部門應該按照相關規(guī)定明確各自的監(jiān)管職責。工商部門要通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，認真履行公示市場主體信息的法定職責，督促市場主體履行信息公示義務。地方政府要初步實現(xiàn)工商部門、審批部門、行業(yè)主管部門及其他部門之間的信息實時傳遞和無障礙交換依法實施對企業(yè)信息在采集、共享，依法予以公示。通過構建雙向告知機制、數(shù)據(jù)比對機制，將證照銜接、監(jiān)管聯(lián)動、執(zhí)法協(xié)作等方面的制度措施有機貫通，支撐事中事后的商事經營監(jiān)管，從而在各部門之間以及各部門與人民法院、人民檢察院等司法機關之間建立起信息共享和協(xié)調合作機制，有效形成工作合力。

值得注意的是，在信息公示機制實踐過程中，公示信息的真實性難以保證。在主體資格取得環(huán)節(jié)中，隨著《公司法》的修改，公司設立的門檻降低，因此在資本制度改革方面，最終導致參照企業(yè)最低出資額等資本條件對企業(yè)進行市場準入監(jiān)管的方式變得無效^[11]。同樣的，在對營銷過程的監(jiān)管中，依賴信用信息公示機制，事實操作上對于企業(yè)公示信息的真實性并不能時時掌握，這是對公示信息的抽查制度也無法解決的障礙。這其中的關鍵在于企業(yè)的經營活動是動態(tài)變化的，企業(yè)的資信狀況也是在隨著經營活動的開展而變化的，例如年度報告的公示并不能保證企業(yè)下一年甚至進行年度報告匯報的當下的經營活動的安全性。此時需要引入第二種監(jiān)管新思路：動態(tài)監(jiān)管。

2.動態(tài)監(jiān)管

2019年1月3日《金融科技保護法案》正式遞交美國國會。該法案的監(jiān)管對象是“利用虛擬貨幣從事恐怖主義和非法融資活動的人及其行為”，在規(guī)制內容上更側重“舉報和懲戒”，在監(jiān)管方式上以行為監(jiān)管為主，同時鼓勵知情人舉報涉嫌支持恐怖活動和非法融資的行為，并給予專項獎勵。目前，金融科技的應用與發(fā)展呈現(xiàn)出多業(yè)態(tài)、交叉性和爆發(fā)式的特點。多業(yè)態(tài)不但指傳統(tǒng)的銀證保的互聯(lián)網化，也指利用互聯(lián)網技術、大數(shù)據(jù)和云計算等新型信息技術從事資金融通、資金匯兌和借貸等;爆發(fā)式是指金融科技能夠巧妙地利用互聯(lián)網技術和線上平臺獲得龐大市場容量，其用戶數(shù)量和業(yè)務往往呈現(xiàn)指數(shù)增長;金融科技脫離于傳統(tǒng)金融機構和金融體系、突破了既往金融業(yè)務的模式，而且具有跨界混業(yè)經營和跨區(qū)展業(yè)的特質，從而極大增加了我國金融監(jiān)管的難度。

在上述金融科技領域的行業(yè)狀況與我國直銷行業(yè)現(xiàn)狀大有相似之處。政府需要構建相較于傳統(tǒng)信息公示制度更頻繁更新的商事主體信息披露制度，加強數(shù)字化建設，利用智能手段推進精細化監(jiān)管，提升監(jiān)管效率與效果。商事主體入駐的線上平臺則應發(fā)揮自身信息技術和位置優(yōu)勢，通過多種平臺機制對經濟活動全流程實現(xiàn)監(jiān)管。政府與平臺分別通過建設反饋協(xié)商機制和開展制度創(chuàng)業(yè)活動，有助于推動政府與平臺的合作監(jiān)管由“共治”轉向“共建”^[16]，以應對商事大數(shù)據(jù)更新快、變動頻率高導致的商事經營監(jiān)管新挑戰(zhàn)。

（二）商事經營監(jiān)管的新工具——大數(shù)據(jù)電子平臺監(jiān)管

2020年4月28日發(fā)布的第45次《中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2020年3月，我國網民規(guī)模為9.04億，互聯(lián)網普及率達64.5%，龐大的網民構成了中國蓬勃發(fā)展的消費市場，也為數(shù)字經濟發(fā)展打下了堅實的用戶基礎。CNNIC主任曾宇指出，當前，數(shù)字經濟已成為經濟增長的新動能，新業(yè)態(tài)、新模式層出不窮。在此次疫情中，數(shù)字經濟在保障消費和就業(yè)、推動復工復產等方面發(fā)揮了重要作用，展現(xiàn)出了強大的增長潛力。在大數(shù)據(jù)時代，電子商務平臺所占商事交易的比重飛速攀升，在保健品營銷行業(yè)也不例外。陸品、童艷、黃時煒在其論文中構建了電子商務產品質量管理與追溯系統(tǒng)的設想^[13]——此系統(tǒng)主要分為三個模塊，作用各有不同：“一是用于向各類用戶提供信息查詢、認證以及用戶管理各項服務的質檢平臺;二是面對新聞輿情、論壇評論等進行抓取的數(shù)據(jù)抓取;三是面向平臺管理員的后臺管理?！毕到y(tǒng)的功能服務主要面向五種用戶角色：消費者、生產廠家、電商平臺、政府監(jiān)管部門、第三方檢測機構等。用戶可以在網站上注冊成為普通用戶，需要額外提交材料進行資質認證后才能獲得生產廠家、電商平臺等角色的功能權限。另外，通過不同模塊之間的互通（這一點在互聯(lián)網條件下更便于實現(xiàn)），無利益關聯(lián)的第三方機構為入駐系統(tǒng)商家的產品質量進行梳理與評價，相當于面向消費者的信息公示，為消費者網購提供具有公信力的參考信息。

高效利用大數(shù)據(jù)資源、現(xiàn)代信息技術和社會化的信息服務，有利于降低行政監(jiān)管成本，提高行政監(jiān)管效率。國務院辦公廳2015年發(fā)布了《國務院辦公廳關于運用大數(shù)據(jù)加強對市場主體服務和監(jiān)管的若干意見》（國辦發(fā)（2015）51號），其中明確指出，國務院有關部門和地方各級人民政府要結合工作實際，在公共服務和市場監(jiān)管中積極穩(wěn)妥、充分有效、安全可靠地運用大數(shù)據(jù)等現(xiàn)代信息技術，充分運用大數(shù)據(jù)的先進理念、技術和資源。如此，政府充分獲取和運用信息，提高監(jiān)管的針對性、有效性;同時推進簡政放權，實現(xiàn)放管結合。公眾對規(guī)范市場主體行為的社會監(jiān)督作用也尤為重要。

（三）商事經營監(jiān)管的新格局——基于社會信用體系的新型監(jiān)管機制

為了提高商家開展合法經營活動的自覺性，不能僅僅依賴于來自外部的多方混合監(jiān)管效力。面對巨大的網絡交易市場，尤其是良莠不齊現(xiàn)象較為嚴重、準入較之前已經部分放開的特殊食品品牌直銷市場，商家獲利高、商業(yè)活動規(guī)模大、涉及人數(shù)眾多，需要培養(yǎng)商家道德素養(yǎng)，建立商家信用評價機制，實現(xiàn)互聯(lián)網經營市場高效率分離顯得尤為重要。

2020年5月18日發(fā)布的《中共中央、國務院關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》指出，以食品安全、藥品安全、疫苗安全為重點，健全統(tǒng)一權威的全過程食品藥品安全監(jiān)管體系。完善誠信建設長效機制，推進信用信息共享，建立政府部門信用信息向市場主體有序開放機制。健全覆蓋全社會的征信體系，培育具有全球話語權的征信機構和信用評級機構。實施“信易+”工程。完善失信主體信用修復機制。建立政務誠信監(jiān)測治理體系，建立健全政府失信責任追究制度。嚴格市場監(jiān)管、質量監(jiān)管、安全監(jiān)管，加強違法懲戒。加強市場監(jiān)管改革創(chuàng)新，健全以“雙隨機、一公開”監(jiān)管為基本手段、以重點監(jiān)管為補充、以信用監(jiān)管為基礎的新型監(jiān)管機制。完善網絡市場規(guī)制體系，促進網絡市場健康發(fā)展，健全對新業(yè)態(tài)的包容審慎監(jiān)管制度。

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