摘 要：2019年12月26日公布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中，對電子數(shù)據(jù)的覆蓋范圍，如何調(diào)取、保全，以及法院關(guān)于電子數(shù)據(jù)的審判規(guī)則作出了細(xì)化規(guī)定。本文對電子數(shù)據(jù)在民事訴訟中的適用規(guī)則作一探討。

關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù);民事訴訟;證據(jù)制度

《民事訴訟法解釋》對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行了規(guī)范化定義：電子數(shù)據(jù)是指包括但不限于微信、微博、郵件等信息交換介質(zhì)或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。此解釋使電子數(shù)據(jù)更靈活地適應(yīng)時代變化，對于新出現(xiàn)的類型，也能通過解釋法律的方法使其受法律規(guī)置?！兑?guī)定》則在前面立法基礎(chǔ)上，對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行了更加細(xì)致的分類，使法律更具科學(xué)性。

一.電子數(shù)據(jù)的特征

1.正面特征

所謂正面特征，即電子數(shù)據(jù)對訴訟證據(jù)的收集與審判的促進(jìn)作用。具體來說，包括以下兩個特征：第一，使用范圍較廣，證據(jù)留存可能性大?，F(xiàn)今，電子數(shù)據(jù)成為人們?nèi)粘＝涣?、出行、交易等重要方式，甚至在合同領(lǐng)域，電子合同、電子簽名在交易中成為主流。因此，這類信息作為訴訟證據(jù)越來越常見。第二，存儲性，易查找，文件不易丟失。互聯(lián)網(wǎng)基于其強(qiáng)大的儲存功能，越來越多的檔案留存都要求電子化，“無紙化辦公”成為現(xiàn)在每個企事業(yè)單位改革的重點(diǎn)，不僅是為保護(hù)環(huán)境，更是由于其儲存性，方便數(shù)據(jù)查找，且不會因時間流逝而使文件丟失或損壞等。

2.負(fù)面特征

“大數(shù)據(jù)”時代仍處于起步階段，電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)類型有很大的阻礙。具體來說，第一，篡改的無痕性使篡改的可能性大，這一特征是當(dāng)下電子數(shù)據(jù)難以采信的一個重要原因。第二，提取技術(shù)難度大，使得電子數(shù)據(jù)多被異化成其他類型證據(jù)。以微信聊天信息為例，基于質(zhì)證及保護(hù)個人隱私的目的，法庭多要求當(dāng)事人將聊天內(nèi)容打印后提交，使其成為書證，然而由于電子數(shù)據(jù)本身真實(shí)性難以確定，再加上如果該書證沒有其他證據(jù)加以印證，就很難被采信。這要求當(dāng)事人對證據(jù)進(jìn)行公證后提交，這顯然增加了當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)，提高了訴訟成本。第三，鑒定的技術(shù)性要求較高且耗時長。由于數(shù)據(jù)提取以及鑒定技術(shù)的限制，使鑒定十分困難且需要大量時間，不利于提高訴訟效率。

二.電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)類型的適用現(xiàn)狀

電子數(shù)據(jù)作為獨(dú)立的證據(jù)類型在司法實(shí)踐中并不順暢，與刑事訴訟相比，在民事訴訟中，由于證據(jù)多為當(dāng)事人自己獲取或提供，除非是經(jīng)過公證，否則法院對其證明力及可采性一般都保持存疑不采的態(tài)度，這使得當(dāng)事人對其主張的證明變得尤為困難。擬論證這一現(xiàn)象，筆者從北大法寶的案例庫中進(jìn)行數(shù)據(jù)的簡單分析。首先以“電子數(shù)據(jù)”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行廣泛檢索，發(fā)現(xiàn)其中刑事訴訟達(dá)7萬多篇，是民事訴訟的三倍之多;為了縮小范圍，附加“電子證據(jù)”為關(guān)鍵詞再次檢索（如表1），其中刑事訴訟5665篇，而民事訴訟僅629篇。雖然案例可能存在重復(fù)，但是從這組數(shù)據(jù)對比中發(fā)現(xiàn)，如此大的差距仍然可以從一定程度上反映出民事訴訟中電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)類型的使用率并不高。以表2為例，若僅對民事訴訟的采信率進(jìn)行分析，其中采信率達(dá)57%，數(shù)據(jù)是相當(dāng)可觀的。然而，當(dāng)與刑事訴訟進(jìn)行對比時，刑事訴訟不予采信的比例10%不到，而民事訴訟則達(dá)到近43%，對比差距之大促使我們必須在充分理解適用《規(guī)定》的基礎(chǔ)上，分析原因，解決此種困境。

三.《規(guī)定》公布電子數(shù)據(jù)的適用路徑

對比2012年及2015年有關(guān)電子數(shù)據(jù)的法律性規(guī)定，此次《規(guī)定》更加全面地對其適用范圍、舉證方式、調(diào)取方式、保全、鑒定、審判規(guī)則等一系列適用都進(jìn)行了程序性規(guī)定。

1.適用范圍

在適用范圍方面，《規(guī)定》第14條共列舉了四種類型：第一，在各種實(shí)時網(wǎng)絡(luò)共享信息平臺發(fā)布的動態(tài)，如微博、朋友圈等;第二，各種通訊聊天信息，如郵件、微信聊天、QQ等;第三，有關(guān)個人身份記錄、轉(zhuǎn)賬記錄或相關(guān)平臺登錄等信息，如支付寶轉(zhuǎn)賬、淘寶等;第四，儲存的相關(guān)數(shù)字化文件。此外，為了保障法律文件的科學(xué)性，該條還規(guī)定兜底條款，該款對電子數(shù)據(jù)的類型進(jìn)行了一個總的概括，其形式表現(xiàn)為可以用數(shù)字為計(jì)算符號的字符串表示，其功能為儲存、處理與傳輸，其目的作為證據(jù)證明案件所需事實(shí)，其定性為一種信息。有了該款的規(guī)定，在新時代出現(xiàn)新興的電子數(shù)據(jù)類型時，只要滿足以上要求，就可以認(rèn)定為該規(guī)定所界定的電子數(shù)據(jù)。

2.調(diào)查收集、保全

該規(guī)定第15條對證據(jù)調(diào)查收集作出規(guī)定[5]，當(dāng)事人在提交電子數(shù)據(jù)時，應(yīng)當(dāng)提供原件，如果提交原件技術(shù)受到限制，能夠證明與原件相同的復(fù)制件、打印件或者其他可以識別的數(shù)據(jù)儲存平臺的文件，可以視為原件予以采納。此外，《規(guī)定》第16條對域外證據(jù)如何收集及相關(guān)證明手續(xù)進(jìn)行更細(xì)化的規(guī)定。對于電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)如何保全，除了必須滿足保全的一般要求外，《規(guī)定》第23條還規(guī)定了對于電子數(shù)據(jù)的保全，原則上應(yīng)當(dāng)要求數(shù)據(jù)提供者提供原始載體，同時肯定了在取證困難的情況下滿足程序性要求的復(fù)制件的法律效力。

3.審查判斷規(guī)則

《規(guī)定》第93條和94條，對法院如何認(rèn)定電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性時的考慮因素以及具體情形作出規(guī)定。認(rèn)定一份電子數(shù)據(jù)是否真實(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合其依賴系統(tǒng)、運(yùn)行狀態(tài)、監(jiān)測手段、數(shù)據(jù)完整性、提取方法、數(shù)據(jù)形成過程、系統(tǒng)管理者等一系列的因素進(jìn)行考慮。如果法院對其真實(shí)性仍然無法確定的，可以通過其他方式進(jìn)行驗(yàn)證，例如，鑒定。同時規(guī)定在于己不利、中立第三方提供、檔案管理、正常業(yè)務(wù)活動、雙方約定形成等五種情形下形成的證據(jù)可以認(rèn)定其為真實(shí)。作為民事訴訟證據(jù)的一種，在審判過程中，同樣適用于民事訴訟中關(guān)于證據(jù)的其他認(rèn)定，如《規(guī)定》中對于己不利的事實(shí)自認(rèn)以及當(dāng)事人作虛假陳述時將受到一定的懲罰，保證了訴訟的效率與真實(shí)性。

四.電子數(shù)據(jù)適用中存在的問題及成因分析

1.電子數(shù)據(jù)本身缺陷

（1）原件收集與保存困難?！兑?guī)定》提出，電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)提交時，應(yīng)當(dāng)提供原件或視為原件的其他介質(zhì)。日常生活中，可作為證據(jù)的數(shù)據(jù)往往在無意中被清理。當(dāng)涉訴時，再想通過查找相關(guān)信息作為證據(jù)難度變大，缺乏證據(jù)并可能承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。以廣泛使用的微信為例，由于手機(jī)本身儲存空間受限，大多人會清理手機(jī)聊天記錄，手機(jī)損壞或丟失等原因，都會導(dǎo)致相關(guān)數(shù)據(jù)原件丟失，并且難以恢復(fù)。究其原因，人們對信息的安全性認(rèn)識不到位，不會對自己的信息進(jìn)行風(fēng)險防范。

（2）數(shù)據(jù)的無痕篡改功能導(dǎo)致無法保障數(shù)據(jù)的完整性與真實(shí)性。數(shù)據(jù)方便篡改且不留痕跡，對于平時數(shù)據(jù)平臺應(yīng)用中，無疑是電子數(shù)據(jù)區(qū)別于紙質(zhì)書寫的一大優(yōu)勢。然而，這一優(yōu)勢是導(dǎo)致民事訴訟領(lǐng)域證據(jù)可采性較低的一個重大原因。在電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)適用中，大多數(shù)證據(jù)均是由于其完整性存疑，可能被篡改而導(dǎo)致真實(shí)性存疑。由于民事訴訟由雙方當(dāng)事人自行提供證據(jù)，雙方法律知識欠缺，以及為自身利益考慮，對相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行篡改十分常見，并且也是情理之中。正是基于這一“情理之中”，法院為更大限度實(shí)現(xiàn)證據(jù)裁判，在沒有其他證據(jù)進(jìn)行佐證的情況下，對此類證據(jù)往往本著存疑進(jìn)行排除。

2.要求第三方平臺提供電子數(shù)據(jù)困難，不利于個人信息安全保護(hù)

在1中描述問題出現(xiàn)時，第一時間考慮到的解決辦法是：為何不尋求第三方服務(wù)平臺進(jìn)行終端數(shù)據(jù)恢復(fù)。此方法確實(shí)有一定的可行性，《規(guī)定》第94條也提出，對中立第三方提供的數(shù)據(jù)認(rèn)定為真實(shí)。但不得不考慮中立第三方基于何種義務(wù)提供數(shù)據(jù)？如果中立第三方直接提供數(shù)據(jù)是否對相關(guān)人的個人信息及隱私造成侵犯？這兩個問題成為向中立第三方取證的壁壘。在電子數(shù)據(jù)證據(jù)制度體系制定中，對該問題如何作出回應(yīng)也是需要考慮之處。

3.真實(shí)性判斷考慮因素大多需要專業(yè)性認(rèn)定或自由裁量權(quán)運(yùn)用

《規(guī)定》93條，規(guī)定了法院認(rèn)定電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性時應(yīng)當(dāng)考慮的因素，縱觀該條中規(guī)定的款項(xiàng)不難發(fā)現(xiàn)，這些因素在庭審中進(jìn)行應(yīng)用，需要法官作出很多努力。換句話說，雖然表面上對如何認(rèn)定進(jìn)行列舉式規(guī)定，但要實(shí)現(xiàn)對每一因素的合理確定難度相當(dāng)大。不僅要求電子數(shù)據(jù)的專業(yè)知識，還需要根據(jù)是否完整、可靠及真實(shí)等進(jìn)行自由裁量權(quán)的判斷。因此，要實(shí)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)真實(shí)性判斷，并非僅僅簡單適用法條，更需要法官綜合各項(xiàng)技術(shù)知識以及自由裁量權(quán)的運(yùn)用。

4.電子數(shù)據(jù)鑒定技術(shù)要求較高，訴訟耗時長

為了解決3中法官認(rèn)定的難題，《規(guī)定》也提出法官可以通過鑒定等方法進(jìn)行確認(rèn)。如何進(jìn)行電子數(shù)據(jù)的鑒定是困擾當(dāng)下學(xué)界、鑒定機(jī)關(guān)、法院等機(jī)關(guān)的一大難題。若要對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒定，首先要對相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行提取，然而電子數(shù)據(jù)本身就涉及個人隱私，當(dāng)數(shù)據(jù)被刪除，且需要第三方服務(wù)平臺進(jìn)行恢復(fù)時，由于沒有相關(guān)法律義務(wù)約束，要提取相關(guān)數(shù)據(jù)異常困難且耗時較長。其次，電子數(shù)據(jù)鑒定需要相關(guān)專業(yè)知識，且需要相關(guān)技術(shù)支持。最后，電子數(shù)據(jù)的邊界在何處，在海量的數(shù)據(jù)中如何又快又最準(zhǔn)確的進(jìn)行數(shù)據(jù)分析，這都是鑒定中面臨的問題。

五.完善路徑分析

1.加快發(fā)展“區(qū)塊鏈”技術(shù)，克服電子數(shù)據(jù)本身難題

“區(qū)塊鏈”技術(shù)可謂是劃時代的技術(shù)創(chuàng)新，利用“區(qū)塊鏈”技術(shù)可以完美的解決現(xiàn)階段電子數(shù)據(jù)在訴訟證據(jù)中面臨的難題。該技術(shù)的去中心化、篡改留痕的技術(shù)恰好可以解決電子數(shù)據(jù)本身的難題。目前已有平臺對該技術(shù)進(jìn)行運(yùn)用，并在訴訟中取得顯著效果。例如，“烽火通訊”作為一個公益訴訟平臺，利用“區(qū)塊鏈”技術(shù)，對多個地區(qū)的環(huán)境污染案件進(jìn)行調(diào)查，并取證分析，為案件最終解決提供重要的證據(jù)鏈條。但這一技術(shù)并未得到很好的推廣，未來民事訴訟領(lǐng)域也應(yīng)當(dāng)建立類似平臺，克服電子數(shù)據(jù)本身難題。

2.最大限度發(fā)揮中立第三方的作用

一方面，作為中立第三方，應(yīng)該主動承擔(dān)社會責(zé)任。例如，作為APP軟件的開發(fā)方是否可以在開發(fā)軟件時提供自動上傳云端的服務(wù)，無需相關(guān)用戶進(jìn)行復(fù)雜的操作。當(dāng)數(shù)據(jù)被清理時，用戶可以通過類似“一鍵恢復(fù)”的功能把需要的數(shù)據(jù)進(jìn)行恢復(fù)。另一方面，由于中立第三方負(fù)有保障用戶的個人信息安全，不可以向外界提供相關(guān)信息，但提高了當(dāng)事人取證的難度。再者，對于法院或鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行提取證據(jù)的手續(xù)與范圍，法律并未作出明確規(guī)定。因此，在接下來立法或釋法中，要盡快明確中立第三方提供數(shù)據(jù)的條件、范圍以及相關(guān)程序性規(guī)定，以便保障當(dāng)事人及有關(guān)機(jī)關(guān)提取相關(guān)信息的可操作性。

3.提高法官自身素質(zhì)，重視專家輔助人的作用

為了克服法官自由裁量權(quán)的局限性要求法官不斷提高自身素質(zhì)。確定電子數(shù)據(jù)真實(shí)性時，由于法官自身知識面的限制，通過充分利用專家輔助人的作用，可以克服法官對電子數(shù)據(jù)有關(guān)專業(yè)性問題認(rèn)定的難題。當(dāng)前，專家輔助人在民事訴訟中由當(dāng)事人雙方自己提供，并且不適用回避規(guī)定，因此專家輔助人的可信度不高。對此，筆者認(rèn)為，可以借鑒刑事訴訟中的相關(guān)規(guī)定，法院可以依職權(quán)通知專家輔助人，或者適用鑒定機(jī)關(guān)的選擇方法，由雙方共同選定，由法院委托等方式，來保障專家輔助人所陳述事實(shí)的專業(yè)性。除了專家輔助人外，法官同樣可以申請進(jìn)行專家論證等方式解決專業(yè)化問題的認(rèn)定。

4.明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的邊界問題，提高鑒定人員及鑒定技術(shù)

電子數(shù)據(jù)的龐雜性決定了如果通過鑒定機(jī)關(guān)來明確數(shù)據(jù)提取的邊界問題十分困難，導(dǎo)致訴訟時間延長。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺從最開始就進(jìn)行數(shù)據(jù)分類，優(yōu)化檢索方式，縮小所需數(shù)據(jù)的范圍。鑒定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注重對電子數(shù)據(jù)鑒定人員的專業(yè)培訓(xùn)，以及對電子數(shù)據(jù)鑒定的運(yùn)行系統(tǒng)進(jìn)行優(yōu)化，在獲得數(shù)據(jù)后，能夠保證快速完成數(shù)據(jù)鑒定，減少鑒定所花時間，提高訴訟效率。除了上述建議外，加強(qiáng)普法宣傳，提高民眾保存電子數(shù)據(jù)的意識，將數(shù)據(jù)上傳云端的意識加強(qiáng)等也是關(guān)鍵一環(huán)。

六.結(jié)論

《規(guī)定》對電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)規(guī)則體系的建立與完善有重要作用，使電子數(shù)據(jù)從孤立的法條走向有一定運(yùn)行規(guī)則系統(tǒng)的制度體系，減輕當(dāng)事人舉證負(fù)擔(dān)，為法院認(rèn)定電子數(shù)據(jù)真實(shí)性提供方向指引。但作為一個新運(yùn)行系統(tǒng)，其仍未解決電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)適用的一些問題。例如，數(shù)據(jù)保存、完整性認(rèn)定、法官認(rèn)定、鑒定等。本文建議旨在對立法、執(zhí)法及釋法機(jī)關(guān)提供些許參考。

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作者簡介：

向鑫（1994.08.05-），女，漢族，山東濟(jì)南人，中南財經(jīng)政法大學(xué)碩士研究生在讀，主要研究方向：民商法，公司法方向。

（作者單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)）