王思琪

案情簡介

汪先生于2019年9月24日入職上海某公司，雙方約定試用期為一個(gè)月。2019年11月12日雙方簽訂勞動(dòng)合同，約定合同期限為2019年11月12日-2020年11月11日。春節(jié)后，該公司正常上班，即2月1日正式上班。2020年1月30日，汪先生因疫情原因被要求居家隔離（隔離期1月23日-2月7日），無法返崗，當(dāng)日通過微信對話方式向部門主管請假，得到隔離結(jié)束后復(fù)工的回復(fù)。2月7日，汪先生所在地因疫情原因?qū)嵭薪煌ü苤?，不得已汪先生又向主管說明情況并請假。但汪先生隨后得知，公司決定于2月7日將其辭退，并要求汪先生于2月10日回公司簽訂離職協(xié)議。

2月11日，公司人事部門又向汪先生發(fā)送電子版“員工離職申請書”及“解除勞動(dòng)合同協(xié)議書”讓其填寫，內(nèi)容是“乙方向甲方請辭”。人事部門要求的填寫理由為：個(gè)人原因，因疫情問題無法到公司當(dāng)面辦理離職，故填寫電子版。2月12日，公司通知汪先生，因其曠工三天被辭退。汪先生一方表明其已向部門主管請假，系因疫情導(dǎo)致，且地方政府實(shí)行交通管制，而無法正常提供勞動(dòng)。2月17日該公司發(fā)出“辭退書”，要求汪先生于2月28日回公司辦理相關(guān)手續(xù)。

此案是真實(shí)事件，來源于知乎app一個(gè)求助的帖子。

法律分析

通過對于基本案情的梳理，我們可知，此案是疫情期間關(guān)于員工離職及辭退員工的具體問題，應(yīng)適用《勞動(dòng)合同法》及相關(guān)法律、解釋等予以分析。

1、書面勞動(dòng)合同的訂立與試用期

《勞動(dòng)合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。第十條規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。本案中當(dāng)事人汪先生自2019年9月入職公司，即與該公司建立勞動(dòng)關(guān)系，該公司應(yīng)與汪先生于2019年9月24日至10月23日之內(nèi)訂立勞動(dòng)合同，但該公司遲至2019年11月12日才與汪先生訂立書面勞動(dòng)合同，違反法律規(guī)定。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條，用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》第六條，用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。該公司應(yīng)當(dāng)支付汪先生一個(gè)月的雙倍工資。

此外，用人單位與汪先生單獨(dú)約定試用期的行為是無效的?！秳趧?dòng)合同法》第十九條規(guī)定：勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

辭退汪先生的性質(zhì)認(rèn)定

本案中，汪先生由于受到疫情影響無法返工，遭到用人單位辭退。期間，經(jīng)歷了幾次反轉(zhuǎn)：

第一階段：該公司確定2月1日為開工時(shí)間，但是汪先生2月7日隔離期才結(jié)束。這時(shí)是以汪先生請假、公司同意為處理方式的;

第二階段：2月7日，汪先生突然收到通知，被公司口頭通知辭退，并要求2月10日到公司簽協(xié)議。沒有給明辭退原因，且不符合《勞動(dòng)合同法》第39條過失性辭退，屬于違法解約。

第三階段：2月11日，公司通知汪先生，讓他自己寫離職申請，向公司請辭;公司試圖適用《勞動(dòng)合同法》第36條協(xié)商解除，且勞動(dòng)者先提出，不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

第四階段：2月12日，公司口頭通知汪先生無故曠工三天，將其辭退。公司試圖造成汪先生違反《勞動(dòng)合同法》第39條之規(guī)定，可以將之辭退且不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

第五階段：2月17日，公司發(fā)出辭退書。

實(shí)際上，本案的焦點(diǎn)在于如何看待疫情期間的居家隔離與交通管制。汪先生因疫情管制原因無法按時(shí)上班，并且主動(dòng)向負(fù)責(zé)人請假，客觀應(yīng)當(dāng)屬于“不可抗力”，適用“情勢變更原則”。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

受疫情影響，按照上海市的相關(guān)規(guī)定，公司應(yīng)該2月10日復(fù)工，但是公司并未遵守相關(guān)規(guī)定，提前復(fù)工。2月7日，當(dāng)事人汪先生因道路封鎖客觀原因已請事假，并無曠工的主觀意愿，實(shí)屬客觀不能。對于疫情期間單位復(fù)工的問題，人社部也出了相關(guān)規(guī)定。人社部補(bǔ)發(fā)〔2020〕8號文補(bǔ)充規(guī)定：“企業(yè)不得在此期間解除受相關(guān)措施影響不能提供正常勞動(dòng)職工的勞動(dòng)合同或退回被派遣勞動(dòng)者?！?/p>

2月12日公司未依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第（三）項(xiàng)規(guī)定與汪先生協(xié)商變更、解除勞動(dòng)合同，卻以汪先生無故曠工為由解除勞動(dòng)合同，屬于違法辭退。

3、用人單位口頭辭退員工是否有效？

在汪先生被辭退的波折過程中，可以看到用人單位兩次口頭通知其被辭退。在第一階段中可以得知汪先生的請假得到領(lǐng)導(dǎo)的批準(zhǔn)，符合公司的請假流程。員工履行正常的請假程序，公司單方面解除勞動(dòng)合同，屬于違法解除。其次用人單位口頭辭退不具有法律效力，應(yīng)當(dāng)出具解除勞動(dòng)合同證明書。《勞動(dòng)合同法》 第五十條用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時(shí)支付。用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動(dòng)合同的文本，至少保存二年備查。

4、用人單位承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金情形

根據(jù)勞動(dòng)合同法第四十六條的規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（1）勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的;（2）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的;（3）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的;（4）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動(dòng)合同的;（5）除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動(dòng)合同的;（6）依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動(dòng)合同的;（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

在此案中，用人單位希望以勞動(dòng)者主動(dòng)辭職的方式辭退員工更多的是不想為了支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，因?yàn)橛萌藛挝粺o過錯(cuò)性辭退員工，經(jīng)濟(jì)裁員，以違法解除勞動(dòng)合同均需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但是《勞動(dòng)合同法》36條用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。用人單位依據(jù)此條提出解除勞動(dòng)合同要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而勞動(dòng)者依據(jù)此條解除勞動(dòng)合同，用人單位無需承擔(dān)經(jīng)理補(bǔ)償金。

5、賠償金計(jì)算

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十八條，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。如果汪先生要求所在公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，該公司應(yīng)繼續(xù)履行。

如果汪先生不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，用人單位則應(yīng)當(dāng)支付違法解約賠償金。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十七條，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算;不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十七條，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。

本案中，當(dāng)事人汪先生在用人單位工作時(shí)間是從2019年9至2020年2月，不足6個(gè)月，應(yīng)支付半個(gè)月工資經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，用人單位違法解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)雙倍支付。因此，公司應(yīng)支付一個(gè)月工資違法解約賠償金。對于汪先生1月份的工資，理應(yīng)正常支付。

案件點(diǎn)評

本案發(fā)生于疫情防控期間，此網(wǎng)友的求助啟發(fā)我們在特殊的社會(huì)背景下對企業(yè)用工問題進(jìn)行再思考。我們應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行把握：

首先，疫情當(dāng)下不少企業(yè)正常運(yùn)行受到?jīng)_擊，經(jīng)濟(jì)周轉(zhuǎn)出現(xiàn)了困難，希望采取裁員方式減少負(fù)擔(dān)，但是這并不是明智之舉，裁員并非沒有成本，比如經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，以及日后的招聘期、崗位適應(yīng)期的相關(guān)支出等。而且經(jīng)濟(jì)性裁員需要按照《勞動(dòng)合同法》第四十一條的規(guī)定進(jìn)行，其限制較多。當(dāng)然，不管是企業(yè)破產(chǎn)還是經(jīng)濟(jì)性裁員，都需要按照《勞動(dòng)合同法》第46條等相關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。特殊時(shí)期的企業(yè)更應(yīng)該關(guān)注轉(zhuǎn)型，創(chuàng)新企業(yè)管理制度、人力資源制度等自身改革。

其次，人社部通知要求，企業(yè)因受疫情影響導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營困難的，可以通過與職工協(xié)商一致采取調(diào)整薪酬、輪崗輪休、縮短工時(shí)等方式穩(wěn)定工作崗位，盡量不裁員或者少裁員。符合條件的企業(yè)，可按規(guī)定享受穩(wěn)崗補(bǔ)貼。企業(yè)停工停產(chǎn)在一個(gè)工資支付周期內(nèi)的，企業(yè)應(yīng)按勞動(dòng)合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付職工工資。

因此，對于疫情期間出現(xiàn)的諸如本案當(dāng)事人被企業(yè)違法辭退的情況，當(dāng)事人可以按照人社部通知的規(guī)定，對企業(yè)違法辭退的行為依法維權(quán)。對于企業(yè)來說，不要因一時(shí)的經(jīng)濟(jì)效益而違法辭退，同時(shí)，在特殊時(shí)期，企業(yè)應(yīng)及時(shí)跟進(jìn)或了解員工的身心狀況，盡可能提供相應(yīng)幫助，萬不可寒了員工的心。