王思琪

案情簡介

汪先生于2019年9月24日入職上海某公司，雙方約定試用期為一個月。2019年11月12日雙方簽訂勞動合同，約定合同期限為2019年11月12日-2020年11月11日。春節(jié)后，該公司正常上班，即2月1日正式上班。2020年1月30日，汪先生因疫情原因被要求居家隔離（隔離期1月23日-2月7日），無法返崗，當(dāng)日通過微信對話方式向部門主管請假，得到隔離結(jié)束后復(fù)工的回復(fù)。2月7日，汪先生所在地因疫情原因?qū)嵭薪煌ü苤?，不得已汪先生又向主管說明情況并請假。但汪先生隨后得知，公司決定于2月7日將其辭退，并要求汪先生于2月10日回公司簽訂離職協(xié)議。

2月11日，公司人事部門又向汪先生發(fā)送電子版“員工離職申請書”及“解除勞動合同協(xié)議書”讓其填寫，內(nèi)容是“乙方向甲方請辭”。人事部門要求的填寫理由為：個人原因，因疫情問題無法到公司當(dāng)面辦理離職，故填寫電子版。2月12日，公司通知汪先生，因其曠工三天被辭退。汪先生一方表明其已向部門主管請假，系因疫情導(dǎo)致，且地方政府實行交通管制，而無法正常提供勞動。2月17日該公司發(fā)出“辭退書”，要求汪先生于2月28日回公司辦理相關(guān)手續(xù)。

此案是真實事件，來源于知乎app一個求助的帖子。

法律分析

通過對于基本案情的梳理，我們可知，此案是疫情期間關(guān)于員工離職及辭退員工的具體問題，應(yīng)適用《勞動合同法》及相關(guān)法律、解釋等予以分析。

1、書面勞動合同的訂立與試用期

《勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。第十條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。本案中當(dāng)事人汪先生自2019年9月入職公司，即與該公司建立勞動關(guān)系，該公司應(yīng)與汪先生于2019年9月24日至10月23日之內(nèi)訂立勞動合同，但該公司遲至2019年11月12日才與汪先生訂立書面勞動合同，違反法律規(guī)定。根據(jù)《勞動合同法》第八十二條，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資?！秳趧雍贤▽嵤l例》第六條，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。該公司應(yīng)當(dāng)支付汪先生一個月的雙倍工資。

此外，用人單位與汪先生單獨約定試用期的行為是無效的?！秳趧雍贤ā返谑艞l規(guī)定：勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

辭退汪先生的性質(zhì)認(rèn)定

本案中，汪先生由于受到疫情影響無法返工，遭到用人單位辭退。期間，經(jīng)歷了幾次反轉(zhuǎn)：

第一階段：該公司確定2月1日為開工時間，但是汪先生2月7日隔離期才結(jié)束。這時是以汪先生請假、公司同意為處理方式的;

第二階段：2月7日，汪先生突然收到通知，被公司口頭通知辭退，并要求2月10日到公司簽協(xié)議。沒有給明辭退原因，且不符合《勞動合同法》第39條過失性辭退，屬于違法解約。

第三階段：2月11日，公司通知汪先生，讓他自己寫離職申請，向公司請辭;公司試圖適用《勞動合同法》第36條協(xié)商解除，且勞動者先提出，不用支付經(jīng)濟(jì)補償金。

第四階段：2月12日，公司口頭通知汪先生無故曠工三天，將其辭退。公司試圖造成汪先生違反《勞動合同法》第39條之規(guī)定，可以將之辭退且不用支付經(jīng)濟(jì)補償金。

第五階段：2月17日，公司發(fā)出辭退書。

實際上，本案的焦點在于如何看待疫情期間的居家隔離與交通管制。汪先生因疫情管制原因無法按時上班，并且主動向負(fù)責(zé)人請假，客觀應(yīng)當(dāng)屬于“不可抗力”，適用“情勢變更原則”。

根據(jù)《勞動合同法》第四十條，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

受疫情影響，按照上海市的相關(guān)規(guī)定，公司應(yīng)該2月10日復(fù)工，但是公司并未遵守相關(guān)規(guī)定，提前復(fù)工。2月7日，當(dāng)事人汪先生因道路封鎖客觀原因已請事假，并無曠工的主觀意愿，實屬客觀不能。對于疫情期間單位復(fù)工的問題，人社部也出了相關(guān)規(guī)定。人社部補發(fā)〔2020〕8號文補充規(guī)定：“企業(yè)不得在此期間解除受相關(guān)措施影響不能提供正常勞動職工的勞動合同或退回被派遣勞動者?！?/p>

2月12日公司未依據(jù)《勞動合同法》第四十條第（三）項規(guī)定與汪先生協(xié)商變更、解除勞動合同，卻以汪先生無故曠工為由解除勞動合同，屬于違法辭退。

3、用人單位口頭辭退員工是否有效？

在汪先生被辭退的波折過程中，可以看到用人單位兩次口頭通知其被辭退。在第一階段中可以得知汪先生的請假得到領(lǐng)導(dǎo)的批準(zhǔn)，符合公司的請假流程。員工履行正常的請假程序，公司單方面解除勞動合同，屬于違法解除。其次用人單位口頭辭退不具有法律效力，應(yīng)當(dāng)出具解除勞動合同證明書?！秳趧雍贤ā?第五十條用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。勞動者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時支付。用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。

4、用人單位承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補償金情形

根據(jù)勞動合同法第四十六條的規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償：（1）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的;（2）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的;（3）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的;（4）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的;（5）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的;（6）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的;（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

在此案中，用人單位希望以勞動者主動辭職的方式辭退員工更多的是不想為了支付經(jīng)濟(jì)補償金，因為用人單位無過錯性辭退員工，經(jīng)濟(jì)裁員，以違法解除勞動合同均需要支付經(jīng)濟(jì)補償金。但是《勞動合同法》36條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。用人單位依據(jù)此條提出解除勞動合同要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補償金，而勞動者依據(jù)此條解除勞動合同，用人單位無需承擔(dān)經(jīng)理補償金。

5、賠償金計算

根據(jù)《勞動合同法》第四十八條，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。如果汪先生要求所在公司繼續(xù)履行勞動合同，該公司應(yīng)繼續(xù)履行。

如果汪先生不要求繼續(xù)履行勞動合同，用人單位則應(yīng)當(dāng)支付違法解約賠償金。根據(jù)《勞動合同法》第四十七條，經(jīng)濟(jì)補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補償。根據(jù)《勞動合同法》第八十七條，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。

本案中，當(dāng)事人汪先生在用人單位工作時間是從2019年9至2020年2月，不足6個月，應(yīng)支付半個月工資經(jīng)濟(jì)補償金，用人單位違法解除勞動合同的，應(yīng)雙倍支付。因此，公司應(yīng)支付一個月工資違法解約賠償金。對于汪先生1月份的工資，理應(yīng)正常支付。

案件點評

本案發(fā)生于疫情防控期間，此網(wǎng)友的求助啟發(fā)我們在特殊的社會背景下對企業(yè)用工問題進(jìn)行再思考。我們應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行把握：

首先，疫情當(dāng)下不少企業(yè)正常運行受到?jīng)_擊，經(jīng)濟(jì)周轉(zhuǎn)出現(xiàn)了困難，希望采取裁員方式減少負(fù)擔(dān)，但是這并不是明智之舉，裁員并非沒有成本，比如經(jīng)濟(jì)補償金，以及日后的招聘期、崗位適應(yīng)期的相關(guān)支出等。而且經(jīng)濟(jì)性裁員需要按照《勞動合同法》第四十一條的規(guī)定進(jìn)行，其限制較多。當(dāng)然，不管是企業(yè)破產(chǎn)還是經(jīng)濟(jì)性裁員，都需要按照《勞動合同法》第46條等相關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補償。特殊時期的企業(yè)更應(yīng)該關(guān)注轉(zhuǎn)型，創(chuàng)新企業(yè)管理制度、人力資源制度等自身改革。

其次，人社部通知要求，企業(yè)因受疫情影響導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營困難的，可以通過與職工協(xié)商一致采取調(diào)整薪酬、輪崗輪休、縮短工時等方式穩(wěn)定工作崗位，盡量不裁員或者少裁員。符合條件的企業(yè)，可按規(guī)定享受穩(wěn)崗補貼。企業(yè)停工停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，企業(yè)應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付職工工資。

因此，對于疫情期間出現(xiàn)的諸如本案當(dāng)事人被企業(yè)違法辭退的情況，當(dāng)事人可以按照人社部通知的規(guī)定，對企業(yè)違法辭退的行為依法維權(quán)。對于企業(yè)來說，不要因一時的經(jīng)濟(jì)效益而違法辭退，同時，在特殊時期，企業(yè)應(yīng)及時跟進(jìn)或了解員工的身心狀況，盡可能提供相應(yīng)幫助，萬不可寒了員工的心。