吳高飛　張德沐　徐莉莉

一、 基本案情

2018年3月至2019年3月，犯罪嫌疑人陸某某先后與“阿明”“六哥”“馬哥”（均身份不明）詐騙分子相識(shí)，為對(duì)方提供銀行卡實(shí)施詐騙，事后幫助提現(xiàn)并從中獲利。期間，犯罪嫌疑人陳某某明知可能被他人用于犯罪活動(dòng)的情況下，仍將自己的銀行卡及向犯罪嫌疑人彭某某等人購(gòu)買的手機(jī)卡和銀行卡出售給犯罪嫌疑人陸某某并從中獲利5700元。犯罪嫌疑人彭某某明知可能被他人用于犯罪活動(dòng)的情況下，仍提供手機(jī)卡及9張銀行卡給犯罪嫌疑人陳某某，并出售一個(gè)微信號(hào)給犯罪嫌疑人陸某某并從中獲利2850元。其中，犯罪嫌疑人陸某某參與詐騙作案3起，涉案金額173310元;犯罪嫌疑人陳某某參與詐騙作案2起，涉案金額96510元;犯罪嫌疑人彭某某參與詐騙作案2起，涉案金額96510元;犯罪嫌疑人袁某某掩飾隱瞞犯罪所得38400元，犯罪嫌疑人歐某掩飾隱瞞犯罪所得38400元。具體分述如下：

第一，2018年12月3日，犯罪嫌疑人（身份不明）冒充被害人孫某某的朋友季某某的身份，以幫忙辦理海員證需要幫忙支付相關(guān)費(fèi)用為由，騙取被害人孫某某的信任后，讓其聯(lián)系深圳代辦機(jī)構(gòu)“陳主任”（身份不明），由“陳主任”指示被害人孫某某向指定銀行卡賬戶（粟沖名下，實(shí)際使用人犯罪嫌疑人陸某某）轉(zhuǎn)賬共計(jì)76800元。其中38400元轉(zhuǎn)至犯罪嫌疑人陸某某提供的銀行卡后，犯罪嫌疑人陸某某將贓款經(jīng)銀行卡、微信多次轉(zhuǎn)賬，最終轉(zhuǎn)至犯罪嫌疑人歐某微信后取現(xiàn)，犯罪嫌疑人陸某某非法獲利3840元，另有38400元被犯罪嫌疑人原某某取現(xiàn)并交給詐騙分子。

第二，2019年3月20日，犯罪嫌疑人“馬哥”（身份不明）冒充被害人趙某某在美國(guó)留學(xué)的哥哥身份給其發(fā)送郵件，以辦理簽證、居住證需要幫忙支付相關(guān)費(fèi)用為由，騙取被害人趙某某信任后，讓其聯(lián)系“王主任”（身份不明），由“王主任”指示被害人趙某某向指定銀行卡賬戶轉(zhuǎn)賬共計(jì)77690元。犯罪嫌疑人后聯(lián)系犯罪嫌疑人陸某某，陸某某使用微信（賬號(hào)：wll746440845）將犯罪嫌疑人彭某某尾號(hào)6575和9455銀行卡內(nèi)贓款均提至微信零錢，后贓款又被轉(zhuǎn)賬至犯罪嫌疑人彭某某名下另外三張銀行卡，由犯罪嫌疑人陸某某在銀行ATM機(jī)上取現(xiàn)轉(zhuǎn)交給“馬哥”（身份不明）。

第三，2019年3月23日，犯罪嫌疑人“馬哥”（身份不明）冒充被害人劉某其哥哥身份發(fā)送郵件，以需要辦理簽證和居留證為由，指示被害人劉某向指定銀行卡賬戶分別轉(zhuǎn)賬8860元和9960元。犯罪嫌疑人后聯(lián)系犯罪嫌疑人陸某某，陸某某使用微信（賬號(hào)：wl1746440845）將贓款18820元從尾號(hào)2017銀行卡內(nèi)充值至微信零錢，后將其中9900元轉(zhuǎn)賬至彭麗燕名下另一張尾號(hào)5696銀行卡內(nèi)。當(dāng)日，該卡中9900元被犯罪嫌疑人陸某某、彭某某在銀行ATM機(jī)上跨行取現(xiàn)出9800元，其余贓款仍留在微信（賬號(hào)：wl1746440845）零錢中。

二、分歧意見(jiàn)

本案在處理過(guò)程中對(duì)犯罪嫌疑人歐某、原某某的行為構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪不持異議，但對(duì)于犯罪嫌疑人陸某某、陳某某、彭某某的行為定性產(chǎn)生兩種分歧意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，三名犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪。本案中，三名犯罪嫌疑人系電信詐騙取款人，在沒(méi)有事前通謀的情況下，取款人主觀故意方面沒(méi)有“明知他人實(shí)施詐騙犯罪”的高度蓋然性，僅構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，三名犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成詐騙罪，以詐騙共犯論處。本案中，犯罪嫌疑人陸某某通過(guò)一對(duì)一、上線與下線的聯(lián)系，整個(gè)詐騙過(guò)程緊湊、迅速，甚至為了增強(qiáng)作案的隱蔽性，積極發(fā)展“下線”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為陸某某在犯罪前已通過(guò)意思聯(lián)絡(luò)達(dá)成犯罪合意，而犯罪嫌疑人陳某某、彭某某明知他人從事違法活動(dòng)的情況下，仍然提供手機(jī)卡和銀行卡等作案工具，甚至在知道犯罪嫌疑人陸某某實(shí)施詐騙犯罪后商議長(zhǎng)期“做事”和高額報(bào)酬，二人的行為符合繼承的共同犯罪，三名犯罪嫌疑人的行為均以詐騙罪共犯論處。

三、評(píng)析意見(jiàn)

當(dāng)前，電信詐騙犯罪活動(dòng)高發(fā)，且犯罪手段復(fù)雜多樣，致使實(shí)務(wù)中此類案件在法律適用和定罪方面疑難問(wèn)題凸顯，難點(diǎn)之一就是取款人的行為定性問(wèn)題。對(duì)取款人行為是以詐騙共犯論處還是以掩飾、隱瞞犯罪所得定性，從現(xiàn)行法律依據(jù)來(lái)看，取款人“明知他人實(shí)施詐騙犯罪”還是“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”是其行為定性的關(guān)鍵，現(xiàn)行法律將電信詐騙共同犯罪的主觀方面界定為“明知”，已將“明知”擴(kuò)大適用為“通謀”的犯意聯(lián)絡(luò)。[1]當(dāng)然，《意見(jiàn)》進(jìn)一步規(guī)定對(duì)于“明知”應(yīng)持審慎態(tài)度，應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪嫌疑人的認(rèn)知能力，既往經(jīng)歷，行為次數(shù)和手段，與他人關(guān)系，獲利情況，是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過(guò)處罰，是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進(jìn)行綜合分析認(rèn)定。就本案而言，筆者同意第二種意見(jiàn)，理由如下：

（一）現(xiàn)行法律將“明知”上升為犯意聯(lián)絡(luò)

2011年3月1日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第7條規(guī)定：“明知他人實(shí)施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處?！?2016年12月20日，“兩高一部”印發(fā)《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》），對(duì)電信詐騙案件取款人的行為定性作出相關(guān)規(guī)定：“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，依照刑法第三百一十二條第一款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。實(shí)施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處?！薄兑庖?jiàn)》還規(guī)定：“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外，包括1.提供信用卡、資金支付結(jié)算賬戶、手機(jī)卡、通訊工具的……8.幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的?！?/p>

厘清電信詐騙案件中取款人行為的認(rèn)定依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，是將法律規(guī)定精準(zhǔn)適用于案件的基礎(chǔ)。從現(xiàn)行法律依據(jù)來(lái)看，電信詐騙案件中取款人行為可能構(gòu)成詐騙罪也可能構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪，“明知他人實(shí)施詐騙犯罪”還是“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”是區(qū)分兩罪的關(guān)鍵。顯然，兩處行為人“明知”的內(nèi)容不同，前者是對(duì)他人要實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為以獲取財(cái)物（資金）的明知，取款人的參與行為體現(xiàn)為事中、甚至事前參與（所謂預(yù)備的幫助犯）。后者是對(duì)已經(jīng)取得的財(cái)物（資金）來(lái)源的明知，取款人的參與行為體現(xiàn)為事后參與; [2]值得注意的是，現(xiàn)行法律將電信詐騙共同犯罪的主觀方面界定為“明知”而不是“共謀”。其實(shí)是對(duì)于電信詐騙共同犯罪主觀故意下的犯意聯(lián)絡(luò)進(jìn)行了擴(kuò)大適用，將“明知”上升為犯意聯(lián)絡(luò)。當(dāng)然，《意見(jiàn)》進(jìn)一步明確對(duì)“明知”的認(rèn)定需持審慎態(tài)度，必須結(jié)合行為人認(rèn)知能力，既往經(jīng)歷，行為次數(shù)和手段，與他人關(guān)系，獲利情況，是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過(guò)處罰，是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進(jìn)行綜合分析認(rèn)定。

（二）三名犯罪嫌疑人“參與時(shí)間”均在“詐騙犯罪既遂”之前

就詐騙犯罪而言，“明知他人實(shí)施詐騙犯罪”是一種事前、事中的明知，而“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益” 是一種事后的明知，也體現(xiàn)為行為人“參與時(shí)間”和“詐騙既遂”時(shí)間前后，即犯罪既遂之后的參與行為不構(gòu)成共同犯罪。對(duì)于電信詐騙的既遂認(rèn)定問(wèn)題，學(xué)者說(shuō)法不一，筆者比較贊同“不主張‘實(shí)質(zhì)性終了這一概念，不管是從行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)的角度而言，還是從被害人是否遭受財(cái)產(chǎn)損失的角度而言，只要資金匯入被告人指定的賬戶，且被害人不能毫無(wú)障礙地取消轉(zhuǎn)賬和通過(guò)銀行止付，就應(yīng)認(rèn)定為電信詐騙的既遂?！盵3]本案中，犯罪既遂時(shí)間：三名被害人均是在被騙當(dāng)天轉(zhuǎn)賬至銀行卡，隨即該銀行卡賬戶資金被犯罪嫌疑人陸某某轉(zhuǎn)至微信零錢，后又轉(zhuǎn)至他人微信兌現(xiàn)或者轉(zhuǎn)至“二級(jí)卡”從銀行ATM機(jī)取出，犯罪既遂立即完成。

行為人參與時(shí)間：2018年3月起犯罪嫌疑人陸某某認(rèn)識(shí)了阿明，知道取贓款可以分點(diǎn)獲利，9月找犯罪嫌疑人陳某某購(gòu)買了多張銀行卡，11月認(rèn)識(shí)了六哥，知道六哥 “在賓陽(yáng)那邊搞點(diǎn)詐騙的小錢”，其表示自己現(xiàn)在也做這個(gè)賺錢，讓六哥有單子的話給點(diǎn)單子，后又認(rèn)識(shí)了馬哥，知道對(duì)方是做詐騙的，互留了手機(jī)號(hào)碼;2019年1月份犯罪嫌疑人陸某某再找犯罪嫌疑人陳某某辦卡，陳某某認(rèn)為他應(yīng)該是拿銀行卡去詐騙取錢的，3月12日前后一共為其辦理了20余張銀行卡;2019年3月12日和13日犯罪嫌疑人陳某某聯(lián)系犯罪嫌疑人彭某某辦卡，彭某某意識(shí)到辦這么多卡肯定是做違法的事情;辦卡期間犯罪嫌疑人陸某某告訴陳、彭二人自己做電信詐騙，讓他們跟著自己“做事”，并承諾高額報(bào)酬;3月22日犯罪嫌疑人彭某某去犯罪嫌疑人陸某某那里“打工”，次日取錢被抓。從上述內(nèi)容可以看出，三名犯罪嫌疑人實(shí)施的具體行為包括：“通謀”、“提供銀行卡和手機(jī)卡”以及“取款”，犯罪嫌疑人陸某某與上線詐騙分子“通謀”行為明顯，開(kāi)始通謀即為“參與時(shí)間”，犯罪嫌疑人陳某某、彭某某均是在明知他人從事違法事情情況下提供銀行卡和手機(jī)卡，應(yīng)將提供銀行卡和手機(jī)卡的時(shí)間認(rèn)定為二人參與時(shí)間，顯然，三名犯罪嫌疑人的“參與行為”均在“詐騙犯罪既遂”之前。

（三）注重電子數(shù)據(jù)對(duì)明知認(rèn)定的證明作用

區(qū)別于傳統(tǒng)犯罪案件審查，電信詐騙犯罪案件中依賴通訊網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，因而電子數(shù)據(jù)的審查對(duì)案件定性具有重大作用，尤其是在幫助型犯罪中，幫助犯往往不承認(rèn)主觀“明知”是詐騙，對(duì)電子證據(jù)可能成為定性的關(guān)鍵。本案中，犯罪嫌疑人陸某某購(gòu)買大量銀行卡后，將卡號(hào)提供給上線詐騙人，再根據(jù)上線的安排取款兌現(xiàn)，并按約定比例轉(zhuǎn)賬獲利，聊天知道“六哥”搞點(diǎn)詐騙的小錢，表示其現(xiàn)在也做這個(gè)賺錢，讓六哥給點(diǎn)單子;之后聯(lián)系陳、彭二人，告訴他們自己做電信詐騙，讓他們跟著自己“做事”，并承諾高額報(bào)酬。上述犯意聯(lián)絡(luò)承辦人在提前介入時(shí)就引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)及時(shí)調(diào)取電子證據(jù)（微信記錄、短信）。足以證明犯罪嫌疑人陸某某與上線詐騙分子之間存在分工的意思聯(lián)絡(luò)，通過(guò)積極意思聯(lián)絡(luò)達(dá)成犯罪合意，且分贓比例、方式固定，通過(guò)一對(duì)一、上線與下線的聯(lián)系，整個(gè)詐騙過(guò)程緊湊、迅速，其幫助行為滲透于詐騙犯罪始終，并起到了積極作用，雖未就具體詐騙內(nèi)容、對(duì)象、金額等共同謀議，但其與上線詐騙分子已就實(shí)施電信詐騙犯罪行為達(dá)成了概括的共同故意。

犯罪嫌疑人陳某某、彭某某均供述稱首次辦卡時(shí)認(rèn)為用于公司做流水賬，多次供述也只含糊承認(rèn)之后辦卡時(shí)覺(jué)得對(duì)方是“做違法的事情”，但從二人與犯罪嫌疑人陸某某的交往經(jīng)歷、獲利情況、辦卡數(shù)量等因素入手，通過(guò)強(qiáng)化電子證據(jù)收集和審查，足以證明二人明知的內(nèi)容可以具體到“明知實(shí)施詐騙”。公安機(jī)關(guān)提取了2019年1月9日犯罪嫌疑人陸某某與陳某某的微信聊天記錄顯示：“過(guò)來(lái)搞卡過(guò)來(lái)，一起接單兌現(xiàn)”“不會(huì)出事吧”“一個(gè)月大概多少錢”“幾萬(wàn)”;3月21日犯罪嫌疑人陸某某與彭某某的微信聊天記錄顯示：“3個(gè)點(diǎn)是不只兩萬(wàn)么”“如果每天去取錢會(huì)不會(huì)有危險(xiǎn)啊”等內(nèi)容，二名犯罪嫌疑人在對(duì)上述內(nèi)容無(wú)法作出合理解釋的情況下，承認(rèn)“平時(shí)生活中也了解到現(xiàn)在詐騙人比較多，通過(guò)電話或者微信進(jìn)行詐騙”“知道他應(yīng)該是拿銀行卡去搞詐騙的”，結(jié)合犯罪嫌疑人陳某某一年間先后以500元一張的價(jià)格出售給犯罪嫌疑人陸某某30余張銀行卡，犯罪嫌疑人彭某某一共辦了9張卡并從中獲利等事實(shí)及相關(guān)供述，足以相互印證“明知是詐騙犯罪”的事實(shí)，并能形成證據(jù)鎖鏈，且從“沒(méi)多想”到“明知”再到“商議合作”，三名犯罪嫌疑人的犯意聯(lián)絡(luò)不斷加強(qiáng)，在同一犯意聯(lián)絡(luò)基礎(chǔ)上做出的一系列行為應(yīng)當(dāng)被整體看待，這一過(guò)程中二人的行為符合繼承的共同犯罪，即行為人（正犯）實(shí)施了一部分實(shí)行行為之后，知道真相后的行為人以幫助的故意實(shí)施了幫助行為，已就實(shí)施電信詐騙犯罪行為達(dá)成了概括的共同故意。

（四）三名犯罪嫌疑人共同犯罪地位的認(rèn)定

從共同犯罪的理論基礎(chǔ)分析，雖然刑法中沒(méi)有使用正犯和狹義的共犯概念，但學(xué)者們認(rèn)為理論上研究正犯及其與狹義的共犯的區(qū)別，對(duì)解決共同犯罪相關(guān)問(wèn)題，具有重要意義。關(guān)于正犯與狹義的共犯的區(qū)別，刑法理論有“主觀說(shuō)”“客觀說(shuō)”“規(guī)范的綜合判斷理論”及“犯罪事實(shí)支配理論”，筆者比較贊同德國(guó)通行的支配理論。按照支配理論，正犯是具體犯罪事實(shí)的核心角色，犯罪過(guò)程的關(guān)鍵人物，決定性地支配犯罪過(guò)程的人;共犯是配角，不能支配整個(gè)犯罪過(guò)程，是通過(guò)要求而引發(fā)正犯的構(gòu)成要件行為（教唆犯），或者通過(guò)提供幫助對(duì)其作出貢獻(xiàn)（幫助犯）。[4]電信詐騙案件中，顯然取款人行為對(duì)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件不具有支配作用，因此，不以詐騙正犯論，而是幫助犯。

那么，幫助犯是否均認(rèn)定為從犯？筆者認(rèn)為不盡然，區(qū)分主從犯應(yīng)綜合分析行為人對(duì)共同故意形成的作用、實(shí)際參與程度、具體行為樣態(tài)、對(duì)結(jié)果所起的作用。[5]此處可引用“幫助犯的量刑規(guī)制”概念予以解釋。所謂幫助犯的量刑規(guī)制，是指幫助犯沒(méi)有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因?yàn)榉謩t條文對(duì)其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定的情形。[6]2018年11月9日最高人民檢察院發(fā)布的《檢察機(jī)關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》規(guī)定：“對(duì)于專門取款人，由于其可在短時(shí)間內(nèi)將被騙款項(xiàng)異地轉(zhuǎn)移，對(duì)詐騙既遂起到了至關(guān)重要的作用，也大大增加了偵查和追贓難度，因此應(yīng)按其在共同犯罪中的具體作用進(jìn)行認(rèn)定，不宜一律認(rèn)定為從犯。”筆者認(rèn)為，這一規(guī)定與幫助犯量刑規(guī)制理論相契合。據(jù)此，本案中，犯罪嫌疑人陸某某作為專門取款人，其為共同犯罪人實(shí)行犯罪創(chuàng)造方便條件，雖對(duì)詐騙犯罪行為和結(jié)果不起支配作用，但其在犯罪前積極通過(guò)意思聯(lián)絡(luò)達(dá)成犯罪合意，幫助行為滲透于詐騙犯罪始終，對(duì)正犯結(jié)果在物理上和心理上都起到了積極作用，甚至離開(kāi)陸某某的幫助，上線詐騙分子難以迅速取款獲利，達(dá)成犯罪目的，應(yīng)認(rèn)定為作用較小的主犯，犯罪嫌疑人陳某某、彭某某聽(tīng)命行事，具有一定被動(dòng)性，犯罪行為次數(shù)較少，作用較小，可以認(rèn)定為從犯。

注釋：

[1]參見(jiàn)魏精華、陸旭：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪的司法認(rèn)定》，《中國(guó)檢察官》2018年第6期。

[2]參見(jiàn)張旭、張麗敏：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中取款人行為的認(rèn)定——兼論對(duì)“兩高一部”辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件意見(jiàn)的理解》，《檢察調(diào)研與指導(dǎo)》2017年04期。

[3]參見(jiàn)張明楷：《電信詐騙取款人的刑事責(zé)任》，《政治與法律》2019年03期。

[4]參見(jiàn)李勇：《運(yùn)用共犯理論區(qū)分電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪責(zé)任》，《檢察日?qǐng)?bào)》2017 年4 月23 日第003 版。

[5]參見(jiàn)高銘暄、馬克昌、趙秉志：《刑法學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第190頁(yè)。

[6]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第429頁(yè)。