李亞超

摘 要：股權(quán)適用善意取得制度一直倍受質(zhì)疑，原因在于主要圍繞制度理念以及要件等方面的差異性，忽視了其內(nèi)在共通性以及現(xiàn)實制度需求等因素?；纠碚撋媳仨氄J識到善意取得制度的立法建構(gòu)本質(zhì)上都指向一種利益衡量后的結(jié)果，值得信賴的權(quán)利外觀本身也是立法性建構(gòu)，并非完全“天然生成”，加上考慮到股權(quán)交易的必要性，以及促進交易進行的客觀需要和風(fēng)險規(guī)制的必要性等因素，股權(quán)善意取得制度有其必要性。而在制度建構(gòu)和適用中有關(guān)股權(quán)善意取得的質(zhì)疑則充分反映出了股權(quán)善意取得制度建構(gòu)中的復(fù)雜因素，包括商事外觀主義、登記對抗主義、公司人合性以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特性、雙重公示主義等方面的要素，這要求我們對善意取得的構(gòu)成要件進行改造，并在利益衡量的基本原理上，對于各種具體適用情形進行有效區(qū)分，建立更加規(guī)范合理的股權(quán)善意取得制度。

關(guān)鍵詞：權(quán)利外觀;登記對抗主義;利益衡量;登記錯誤;權(quán)利人可歸責(zé)性

中圖分類號：DF 59? 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.04.01

2011年發(fā)布的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋（三）》）第25、27條關(guān)于股權(quán)善意取得的規(guī)定自發(fā)布后一直飽受詬?。阂环矫媸菄@著適用類型的困擾，即是否僅包括名義股東處分和一股多賣情形。另一方面是直接針對本條規(guī)定兩種情形的質(zhì)疑，對于前者普遍認為是有權(quán)處分，而不符合適用善意取得的前提條件;后者一股多賣有學(xué)者認為是有權(quán)處分，也有的則認為直接用登記對抗主義的特殊規(guī)則解決而無須另借助股權(quán)善意取得制度。從總體上來說根據(jù)筆者檢索的二十余篇文獻的分析結(jié)果，對于股權(quán)善意取得制度持否定的態(tài)度，僅有個別觀點提出應(yīng)有選擇地吸收善意取得制度或者對善意取得制度進行修正。通過對檢索的有關(guān)股權(quán)善意取得制度論文分析發(fā)現(xiàn)，對于股權(quán)善意取得的質(zhì)疑雖然不少，但均未進行系統(tǒng)的梳理，并未區(qū)分究竟是基礎(chǔ)理論性沖突還是具體制度性的障礙等問題，而往往只要股權(quán)善意取得和一般的善意取得稍有差異便排除股權(quán)善意取得的適用空間，因而本文擬從三個層次分別闡釋：第一層次是股權(quán)適用善意取得基本理論層面的不同，這種闡釋主要是決定是否可以適用善意取得制度;第二層次是股權(quán)特殊性引發(fā)的制度障礙，這種闡釋回應(yīng)是否應(yīng)該直接否定股權(quán)善意取得的適用，以及是否應(yīng)該使善意取得制度結(jié)合前述股權(quán)特性等內(nèi)容進行變通問題;第三層次的闡釋則是具體適用類型中的爭議，主張不會直接導(dǎo)致股權(quán)善意取得制度的否定，而是具體問題具體處理即可。

一、基礎(chǔ)理論層面的質(zhì)疑與回應(yīng)：以權(quán)利外觀為核心

（一）理論正當(dāng)性視角下存在股權(quán)權(quán)利外觀基礎(chǔ)

1.值得信賴股權(quán)權(quán)利外觀的“缺失”

有學(xué)者提出，善意取得的制度理念設(shè)計之初主要針對動產(chǎn)，關(guān)鍵是在交易安全和靜態(tài)安全之間進行權(quán)衡，考慮到動產(chǎn)數(shù)量龐大且價值較小，而動產(chǎn)占有具有權(quán)利推定效力，這種情況下如果不保護善意第三人的信賴，反而要求受讓人（第三人）查明權(quán)利來源的真實性，不僅會增加交易成本，甚至?xí)沟媒灰谉o法正常進行，在實踐中也缺乏可操作性。然而這種理論基礎(chǔ)不能直接適用于不動產(chǎn)，不少國家因此否定不動產(chǎn)的善意取得，不動產(chǎn)善意取得制度的理論基礎(chǔ)主要源于對不動產(chǎn)登記簿公信力的制度保護。不動產(chǎn)登記具有公信力應(yīng)當(dāng)作為權(quán)利外觀受到保護，不再是單純促進交易的進行或者相對人的信賴利益保護問題，本質(zhì)上是一種登記公信力的絕對保護，區(qū)別于動產(chǎn)善意取得制度，但實際上在德國也有學(xué)者從法律效果角度將二者均稱為善意取得，當(dāng)然也有學(xué)者提出二者在原權(quán)利人的可歸責(zé)性、善意程度以及善意時點、標的物移轉(zhuǎn)等構(gòu)成要件方面應(yīng)有所區(qū)分。[ 參見楊洋：《有限責(zé)任公司“一股二賣”善意取得之質(zhì)疑——對〈公司法解釋三〉第27條適用的限縮》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2015年第3期，第81、82頁。]有鑒于此，有關(guān)股權(quán)善意取得制度的質(zhì)疑從未停止過，有觀點提出公司股權(quán)登記制度的宗旨并不在于構(gòu)建外部交易信賴之基礎(chǔ)，而只是公司人合性維護，不能因此發(fā)生善意取得的保護效力，欠缺制度正當(dāng)性，受讓人的善意亦欠缺制度保障的信賴基礎(chǔ)，不存在需要保護的價值或者至少不需要適用善意取得保護，強行適用善意取得是對真實權(quán)利人權(quán)利的公然掠奪，鼓勵非誠信交易行為。這里工商登記欠缺信賴正當(dāng)性基礎(chǔ)主要有以下幾方面理由：（1）程序性的欠缺導(dǎo)致無法反映真實的股權(quán)取得的基礎(chǔ)關(guān)系;（2）工商登記要求的材料無法保證股權(quán)取得的真實性;（3）公司登記的內(nèi)容無法證明股權(quán)的重要內(nèi)容;（4）登記錯誤情形下真實權(quán)利人沒有救濟措施保障;（5）公司負責(zé)工商登記申請容易引發(fā)偽造簽名盜取股權(quán)等情形。[ 參見張雙根：《股權(quán)善意取得之質(zhì)疑——基于解釋論的分析》，載《法學(xué)家》2016年第1期，第144-147頁。]總之，這種登記制度體現(xiàn)出來的信息難以作為股權(quán)善意取得的“權(quán)利外觀”，工商登記由于不進行實質(zhì)審查，在公示公信力上無法和不動產(chǎn)登記薄相提并論，也就不能作為權(quán)利存在依據(jù)，甚至很多人認為工商登記根本不具有外觀功能。

也有學(xué)者從股東名冊和工商登記兩方面分別否定了值得信賴權(quán)利外觀的存在：（1）股東名冊僅存在于公司內(nèi)部，而無法向公眾展示，加上實踐中大多數(shù)公司也并未置備股東名冊，同時根據(jù)《公司法》第32條第3款的規(guī)定股權(quán)變動的知悉是工商登記而不是股東名冊，信賴可有可無的公司內(nèi)部股東名冊不具有合理性，工商登記似乎應(yīng)當(dāng)是唯一的權(quán)利外觀;（2）工商登記中股權(quán)記載內(nèi)容是較為隨意的，只要求變更股東姓名、名稱，對于登記格式規(guī)定則是欠缺的，加上公司作為登記義務(wù)人雖然應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)申請變更，但是對于怠于履行的后果并不明確，而且也不需要提交轉(zhuǎn)讓人的身份證明而完全在公司手中掌握，這樣會導(dǎo)致事實歸屬和登記狀態(tài)的分離大量長期存在，也會頻繁引發(fā)冒名轉(zhuǎn)讓情形。[ 參見譚津龍：《中國有限公司股權(quán)善意取得的質(zhì)疑——基于〈公司法解釋三〉及其擴大適用》，載《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第4期，158、159頁。]也有觀點提出股東名冊和工商登記雙重公示這一特點容易造成權(quán)利外觀的混亂。[ 參見楊洋：《有限責(zé)任公司“一股二賣”善意取得之質(zhì)疑——對〈公司法解釋三〉第27條適用的限縮》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2015年第3期，第82頁。]同時股東名冊變更同工商登記都是股權(quán)變動后公司的一項法定義務(wù)，無論公司在被告知后是否履行，都應(yīng)不影響股權(quán)變動的發(fā)生。[ 參見郭志京：《也論中國物權(quán)法上的登記對抗主義》，載《比較法研究》2014年第3期，第96頁;參見吳勇敏、張桂龍：《論股權(quán)多重轉(zhuǎn)讓中善意取得規(guī)則的修正適用》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2017年第4期，第188頁。]總之，善意取得制度本質(zhì)上是保護交易相對人的信賴，保障交易順利進行，但同時也要避免為保護不合理信賴反而對無辜的原權(quán)利人利益置之不顧，制度設(shè)計的關(guān)鍵在于存在能夠引發(fā)合理信賴的權(quán)利外觀。[ 參見張雙根：《股權(quán)善意取得之質(zhì)疑——基于解釋論的分析》，載《法學(xué)家》2016年第1期，第133頁。]而股權(quán)轉(zhuǎn)讓缺乏這種值得信賴的權(quán)利外觀，也有觀點提出善意取得只能適用于資合性更強的股份公司，其股份流動性要求善意取得制度保護，[ 參見施天濤：《公司法學(xué)》（第2版），法律出版社2006年版，第225頁。]這里的區(qū)別主要在于將是否有流通性作為利益衡量的要素。

2.善意取得制度理念的基點和共通點：利益衡量

從動產(chǎn)善意取得到不動產(chǎn)善意取得的制度發(fā)展和變遷當(dāng)中，不難發(fā)現(xiàn)股權(quán)善意取得制度本質(zhì)上都是利益衡量后的結(jié)果，不應(yīng)因個別構(gòu)成要件方面的差異而絕對排除其適用正當(dāng)性，雖然股權(quán)權(quán)利外觀和不動產(chǎn)相比呈現(xiàn)出一定差異，但并不意味著根本不存在任何權(quán)利外觀，尤其我國《公司法》明文規(guī)定了股權(quán)的登記對抗效力，登記公示具有最高法律效力，為保障交易安全，肯定這種權(quán)利外觀信賴的正當(dāng)性，也更符合立法目的。因為如果單純通過外觀構(gòu)造去否定權(quán)利外觀的正當(dāng)性，那么會使得動產(chǎn)占有原因更加復(fù)雜，因此，似乎也不應(yīng)當(dāng)適用善意取得。事實上，動產(chǎn)善意取得中考慮到了動產(chǎn)交易的頻繁性和大量性等特征，這種權(quán)利外觀建構(gòu)本身就是經(jīng)立法權(quán)衡后對于“外觀信賴正當(dāng)性”的事后肯定，這也就是說權(quán)利外觀的構(gòu)建本身是一種立法性的建構(gòu)，與利益衡量密不可分。基于此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓雖然復(fù)雜，同時存在著登記、股東名冊，以及公司經(jīng)營介入等復(fù)雜因素，但并不影響其具有相當(dāng)程度上權(quán)利外觀的屬性，“一刀切”的排斥反而是商事交易對于制度需求發(fā)展的一種否定和背離。誠如有學(xué)者所言，股權(quán)工商登記制度雖然無法像不動產(chǎn)登記達到直接確定權(quán)屬的公示效果，與股權(quán)關(guān)系甚至也微乎其微，但仍不因此而絕對否定其權(quán)利外觀價值——對于交易相對人來說，對股權(quán)信息的最低需求在于知曉交易方會否是公司股東，工商登記事實上仍充當(dāng)了相當(dāng)程度的權(quán)利外觀的作用，只是具體適用中，應(yīng)寄希望于改造登記系統(tǒng)完善公示效果，而現(xiàn)有的方案應(yīng)當(dāng)是從信賴利益保護角度，在“權(quán)利外觀”薄弱的情況下，應(yīng)重點考慮外觀的可歸責(zé)性以及受讓人善意的認定。[ 參見于煥超：《有限公司股權(quán)善意取得的再思考》，載《研究生法學(xué)》2017年第 1期，第120頁。]也有觀點提出了從實踐需要角度應(yīng)當(dāng)一方面通過外在技術(shù)手段和相應(yīng)的配套機制來增強權(quán)利外觀的真實精確性，滿足公眾信賴保護的需要，同時也要嚴防冒名轉(zhuǎn)讓而禁止其適用善意取得。[ 參見譚津龍：《中國有限公司股權(quán)善意取得的質(zhì)疑——基于〈公司法解釋三〉及其擴大適用》，載《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第4期，第163頁。]有觀點強調(diào)我國有限公司股東對外公示方式是工商登記，納入工商登記才有對抗效力，因此只有錯誤登記為公司股東才能產(chǎn)生受讓人信賴的虛假權(quán)利外觀，并基于此種信賴受讓股權(quán)。[ 參見郭富青：《論股權(quán)善意取得的依據(jù)與法律適用》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第4期，第15頁。]同時根據(jù)最高人民法院民二庭負責(zé)人在說明《公司法司法解釋三》有關(guān)規(guī)定立法理由時指出的，根據(jù)《公司法》第32條第3款的規(guī)定，第三人可以憑借對登記的信賴，接受名義股東的處分，實際出資人不能主張該處分行為無效，但是如果第三人明知股權(quán)應(yīng)屬于實際出資人，仍然接受該股權(quán)，那么就不應(yīng)當(dāng)助長第三人和名義股東的不誠信行為，應(yīng)當(dāng)否定行為效力。[ 參見：最高院民二庭就公司法司法解釋（三）答記者問，訪問鏈接：http：//www.148com.com/html/4450/488971_4.html，訪問日期：2020年7月29日。]這里本質(zhì)上是一種反向的利益衡量，即“登記的內(nèi)容構(gòu)成第三人的一般信賴，第三人可以以登記的內(nèi)容來主張其不知道股權(quán)歸屬于實際出資人，并進而終局地取得該股權(quán);但實際出資人可以舉證證明第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道該股權(quán)歸屬于實際出資人。一旦證明，該第三人就不構(gòu)成善意取得，處分股權(quán)行為的效力就應(yīng)當(dāng)被否定，其也就不能終局地取得該股權(quán)?！盵 參見最高院民二庭就公司法司法解釋（三）答記者問，訪問鏈接：http：//www.148com.com/html/4450/488971_4.html，訪問日期：2020年7月29日。]（二）理論可行性之內(nèi)在沖突的可協(xié)調(diào)性

1.股權(quán)登記對抗主義與善意取得的“沖突”

有學(xué)者指出，善意取得制度和登記對抗主義天然地存在沖突。正如有觀點提出善意取得制度并非為了彌補無處分權(quán)人法律行為效力，而是在物權(quán)公示外觀這一單一原因基礎(chǔ)上拒絕原所有權(quán)人的權(quán)利，因此善意取得只適用于以登記為生效要件的不動產(chǎn)交易，登記事實在登記對抗主義中僅有證據(jù)上的優(yōu)先效力，實行登記對抗主義國家的不動產(chǎn)中善意取得制度也難以成立的。不僅如此，二者適用的第三人范圍并不一致，登記對抗中第三人的范圍不僅包括純粹善意的第三人，還包括知情的惡意第三人，但是不包括利用有利地位牟取暴利的背信惡意第三人（類似于德國法上的惡意侵害債權(quán)），有利于知情非善意第三人取得所有權(quán)促進交易實現(xiàn)。[ 參見張笑滔：《股權(quán)善意取得之修正——以〈公司法〉司法解釋（三）為例》，載《政法論壇》2013年第6期，第138、139頁。]也有觀點指出登記對抗和登記生效的區(qū)別在于有權(quán)處分和無權(quán)處分，登記對抗主義主要是針對特殊動產(chǎn)設(shè)計，參照2012年5月10日最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條第2款規(guī)定，先行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。這里先后買受人地位平等，關(guān)鍵在于誰先完成交付或登記，而無權(quán)處分的觀點則忽略了二人的平等地位，即均可對世主張絕對的消除妨害請求權(quán)，而相互之間不可主張，只有先登記的可以獲得完整所有權(quán)。[ 參見張暢、呂凱：《有限責(zé)任公司股權(quán)善意取得制度芻議》，載《社科縱橫》2020年第3期，第81、82頁。]我國有限公司股權(quán)采登記對抗主義，賦予了第三人否定物權(quán)變動的效力，而非其有權(quán)利取得的效果。

2.登記對抗主義和善意取得的可協(xié)調(diào)性

對于登記對抗主義下發(fā)生有權(quán)處分的法律效果的觀點，即使是一股多賣情形，雖然可以將登記對抗主義規(guī)則解釋為“對善意第三人而言發(fā)生有權(quán)處分的效果”，但是這里的善意第三人范圍，在我國當(dāng)前的制度建構(gòu)中是有欠缺的，而且缺乏其它有關(guān)要素的評價，反而在法律效果上同善意取得一樣，最終是要賦予善意第三人群體取得股權(quán)的法律效果，在一物二賣情形堅持有權(quán)處分情況下，肯定前合同效力基礎(chǔ)上，難免要借助于惡意串通損害第三人利益，違背公序良俗條款來進行限制，與其說是不能對抗善意第三人，不如說是只能在極端例外情況下才能排斥第二繼受人取得效力，在實際法律效果上比不動產(chǎn)的登記生效主義對外部交易安全的保護更大，嚴重背離社會生活實踐?？紤]到登記對抗制度會容易引發(fā)原權(quán)利人和登記為準的兩條線上移轉(zhuǎn)，正如有學(xué)者所說的，為確保法律的統(tǒng)一性并考慮到價值衡量的不確定性和我國登記對抗公信力規(guī)則的不完善，采取善意取得制度進行處理有其合理性。[ 參見朱曉娟、姚籃：《論中國有限公司股權(quán)善意取得的一般結(jié)構(gòu)》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第5期，第47頁。]實際上，善意取得制度的關(guān)鍵在于前述權(quán)利外觀的立法建構(gòu)，即使在登記對抗主義之下，只要有適當(dāng)?shù)囊?guī)則制度產(chǎn)生可信賴的權(quán)利外觀，就有善意取得適用的空間。一方面登記對抗主義制度本身適用具有極大不確定性，放棄善意取得制度而另行建構(gòu)登記對抗主義的適用模式是否有可行性值得質(zhì)疑;另一方面即使登記對抗也會發(fā)生登記錯誤情況，這時候完全否定這種權(quán)利外觀的正當(dāng)性無疑也是不恰當(dāng)?shù)?，同時登記對抗主義的視為“有權(quán)處分”規(guī)則的不完善性實際上需要通過一定的方式具體界定“善意第三人范圍”。換句話說，登記對抗主義對第三人而言是有權(quán)處分實際上并未解決范圍問題，而只是一種事后的視為有權(quán)處分，很難在當(dāng)下的規(guī)范建構(gòu)中發(fā)揮實際作用，而在具體的適用范圍認定上似乎借助善意取得的相關(guān)構(gòu)成要件最符合現(xiàn)實。龍俊教授亦認為登記對抗主義應(yīng)采權(quán)利外觀說，具有公信力，能保護善意第三人的利益。只是股權(quán)登記對抗主義下，需要進行更多的利益衡量，[ 參見王洪亮：《論登記公信力的相對化》，載《比較法研究》2009年第5期，第31-44頁。]如有關(guān)善意的認定不能按照傳統(tǒng)善意取得制度規(guī)則處理。[ 參見孫憲忠：《制定科學(xué)的民法典——中德民法典立法研討會文集》，法律出版社2003年版，第365頁。]（三）現(xiàn)實必要性視角下存在適用空間

1.適用余地不足的幾點理由

有學(xué)者提出，股權(quán)適用善意取得制度的空間不足主要有以下幾方面理由：（1）無權(quán)處分情形的概率極低，公司人合性優(yōu)先于交易安全，包括公司法限制和章程限制，對外轉(zhuǎn)讓需要經(jīng)過同意;（2）受讓人必要注意義務(wù)，股東名冊和工商登記的股東及其享有股東具有公示效力，受讓人只需查閱即可確定股權(quán)歸屬，如未盡到注意義務(wù)則不可以以不知情對抗真正享有股權(quán)的人，而應(yīng)自己承擔(dān)風(fēng)險;（3）善意很難出現(xiàn)，有限公司股東人數(shù)較少，互相知情，善意取得適用余地更小。[ 參見郭富青：《論股權(quán)善意取得的依據(jù)與法律適用》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第4期，第12頁。]也有很多學(xué)者特別針對一股多賣情形認定由于后受讓人在完成股東名冊變更和工商登記變更手續(xù)的時候，很容易獲取之前的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實，尤其是需要通知其他股東并獲得同意，其他股東極可能會告知其有關(guān)轉(zhuǎn)讓事實。[ 參見王涌：《股權(quán)如何善意取得？——關(guān)于〈公司法〉司法解釋三第28條的疑問》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第12期，第33頁。]同時考慮到股權(quán)無權(quán)處分中，善意應(yīng)當(dāng)持續(xù)到完成登記過戶，這幾乎是不可能出現(xiàn)的。[ 參見譚津龍：《中國有限公司股權(quán)善意取得的質(zhì)疑——基于〈公司法解釋三〉及其擴大適用》，載《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第4期，160、161頁。]而在一般的登記錯誤情形下，公司對于該事實顯然是知情的，尤其是涉及到之后的股東同意等事項，也幾乎不會出現(xiàn)善意取得的適用空間。

2.存在適用空間的現(xiàn)實依據(jù)

首先，有限公司人數(shù)雖少，彼此之間相互知情，雖然會減少善意取得的適用空間，但是并非絕對排斥，只是在第三人的善意認定上會較為嚴苛。而對于公司人合性的保障則在后文會專門提到，主要會通過立法階段利益衡量角度限制善意取得的適用。其次，雖然股權(quán)轉(zhuǎn)讓的流程上需要經(jīng)過股東同意，甚至需要公司認可等使得善意幾乎不可能存在，但這同樣只是在認定第三人善意的時候進行從嚴把握，客觀上第三人不知情的可能性也較低，但同樣不影響會出現(xiàn)由于串謀等情形而使得善意第三人對于權(quán)利外觀的信賴需要受到法律保護的情形。最后，從本質(zhì)上來說，善意取得的適用關(guān)鍵在于真實權(quán)利人和實際權(quán)利人登記不一致的情形，而股權(quán)登記作為權(quán)利外觀對于善意第三人而言，應(yīng)當(dāng)可以作為信賴的基礎(chǔ)，對于因此發(fā)生的無權(quán)處分應(yīng)有善意取得適用的空間，至于學(xué)者提出的公司權(quán)利外觀的復(fù)雜性，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的經(jīng)過股東同意，公司人合性保障等方面在相對人的善意認定和利益衡量等方面會有影響，但是并不因此股權(quán)整體是否有適用善意取得的正當(dāng)性和必要性。

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，交易模式不斷出現(xiàn)，傳統(tǒng)的物權(quán)和債權(quán)劃分的界限不斷模糊，傳統(tǒng)規(guī)則的適用也不斷受到新事物的沖擊，但是根本上來說要實現(xiàn)法律關(guān)系的有效規(guī)制，商事法律關(guān)系的關(guān)鍵就在于符合社會發(fā)展現(xiàn)實基礎(chǔ)上的交易效率和安全，以及整個經(jīng)濟秩序的現(xiàn)實需要。股權(quán)善意取得作為現(xiàn)代商事交易的一種模式，具有其現(xiàn)實存在的土壤，如果不能有效平衡各方法律關(guān)系，最終只會影響交易的進行，而制度建構(gòu)的關(guān)鍵就在于通過利益衡量實現(xiàn)交易的安全和效率。但是作為以制定法為主國家，我們不可能完全依靠商事基本原則進行審理，而仍應(yīng)有具體的制度基礎(chǔ)，因此在發(fā)生股權(quán)無權(quán)處分情形，當(dāng)然也必須借助善意取得制度，并根據(jù)有關(guān)商事原理特性進行調(diào)整，反之一味地禁止，對于商事交易顯然是極為不利的。

同時善意取得制度的適用前提不應(yīng)單純從構(gòu)成要件上解讀，而應(yīng)主要圍繞是否會存在股權(quán)的實際權(quán)利人和外觀權(quán)利人不一致、外觀權(quán)利人是否會處分股權(quán)、是否存在外觀表征使得善意第三人產(chǎn)生錯誤認識進而完成交易進行。[ 參見徐小平：《股權(quán)善意取得的必要性與正當(dāng)性審視——從有限責(zé)任公司角度》，載《河北工業(yè)大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2015年第4期，第72頁。]也誠如有觀點所說的，股權(quán)無權(quán)處分，和不動產(chǎn)善意取得一樣，主要適用于登記錯誤，而股權(quán)變動的意思主義導(dǎo)股東名冊和工商登記的股權(quán)和真實情況不一致，進而有善意取得的余地。[ 參見馮威：《有限公司股權(quán)善意取得的規(guī)范分析》，載《研究生法學(xué)》2015年第1期，第13頁。]

（四）規(guī)范合理性視角下的立法漏洞

1.不存在法律漏洞的理由

有學(xué)者提出，針對現(xiàn)行法股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否需要借鑒善意取得制度，有觀點指出按照《公司法》第32條第3款的字面理解，非經(jīng)登記不可對抗第三人，似乎傾向于直接保護善意的股權(quán)受讓人，這里另外在創(chuàng)設(shè)股權(quán)善意取得制度的必要性存在疑問。[ 參見姚明斌：《有限公司股權(quán)善意取得的法律構(gòu)成》，載《政治與法律》2012年第8期，第82-93頁;張雙根：《股權(quán)善意取得之質(zhì)疑——基于解釋論的分析》，載《法學(xué)家》2016年第1期，第132頁。]也就是說，在登記對抗效力的觀點之下，對于善意的股權(quán)受讓人，可以直接認定為有權(quán)處分的效果。即可以直接借助登記對抗主義規(guī)則進行處理，而不需要再借助善意取得制度。

2.補正立法漏洞的創(chuàng)舉。

事實上登記對抗主義在我國當(dāng)前的規(guī)范體系之下本身并非有其具體的適用規(guī)則，有學(xué)者認為登記對抗主義之下，對于第三人而言，權(quán)利人并非取得所有權(quán)，那么之后新的受讓人取得股權(quán)就是繼受取得。這種觀點看似邏輯上較為一致，然而卻忽略了以下兩方面內(nèi)容：一則登記對抗主義規(guī)則本身并不完善，需要借助更為具體的規(guī)則去解決實踐問題;二則登記對抗主義對第三人而言不發(fā)生股權(quán)，沒有對抗力，也就認定為有權(quán)處分效果，實際最終效果和善意取得制度是一樣的，通過善意取得確定受讓人何種情況下取得所有權(quán)（確定此種情況下第三人的范圍）之后，再反過來認定是“有權(quán)處分”，增加了法律的沖突，也不符合我們當(dāng)前的立法目的，應(yīng)當(dāng)認為這里的沒有對抗力更像是一種結(jié)果意義上的認定，而不是用一種手段工具的規(guī)范處理股權(quán)歸屬問題。因此正如有學(xué)者提出的“公司法‘解釋三明確準許參照適用物權(quán)法第一百零六條關(guān)于善意取得的法律制度，這顯然是一個補正立法漏洞的創(chuàng)設(shè)之舉?！盵 參見師安寧：《股權(quán)流轉(zhuǎn)中的善意取得》，載《人民法院報》2011年5月9日，第7版。]同時登記對抗主義即使可以解決一股多賣情形，卻仍舊無法解決登記錯誤的問題。

需要認識到法律本身具有不完善性，規(guī)則本身適用范圍也需要根據(jù)社會現(xiàn)實不斷進行調(diào)整，發(fā)現(xiàn)其共性和個性，并進行優(yōu)化和借鑒。一方面在于舊的制度規(guī)則通過調(diào)試適用于新的法律關(guān)系，另一方面相較于重新建構(gòu)特定規(guī)則甚至適用一般原則不如對法律規(guī)則進行修正解釋，不僅有利于法律的穩(wěn)定性，也能增加法律的可操作性。

二、制度建構(gòu)過程的質(zhì)疑與回應(yīng)：圍繞股權(quán)特性

（一）客體差異的外觀統(tǒng)一性：股權(quán)相對性特征

1.股權(quán)相對性特征引發(fā)的障礙

有學(xué)者提出，善意取得制度是在物權(quán)的絕對支配性、對世性基礎(chǔ)上，考慮到存在一定權(quán)利外觀，在原所有權(quán)人和受讓人之間利益進行權(quán)衡，通過利益權(quán)衡保護受讓人的信賴利益。但是在債權(quán)轉(zhuǎn)讓中，這種“外觀信賴”是不存在的，考慮到股權(quán)本身主要是針對公司行使的特性，不存在直接排他支配的特性，而與“物權(quán)屬性”差異較大，因而應(yīng)當(dāng)排除善意取得的適用。不少觀點主張股權(quán)的內(nèi)容只能向相對人公司主張，股權(quán)實現(xiàn)的關(guān)鍵也在于公司對其履行義務(wù)，因而其更偏向于債權(quán)，也就是相對權(quán)，有別于絕對權(quán)屬性的物權(quán)，而相對權(quán)本身無法進行有效公示，從性質(zhì)上來說不具有適用善意取得的空間。[ 參見張雙根：《股權(quán)善意取得之質(zhì)疑——基于解釋論的分析》，載《法學(xué)家》2016年第1期，第137頁。]股權(quán)區(qū)別于民法傳統(tǒng)物權(quán)，是各種權(quán)利的請求權(quán)，并非絕對對世性，客體也有別于動產(chǎn)、不動產(chǎn)，是紙質(zhì)或者電子化的權(quán)利記載，加上股權(quán)的社員權(quán)等人合性，這也都在實踐中降低了股權(quán)善意取得的可能性。[ 參見張笑滔：《股權(quán)善意取得之修正——以〈公司法〉司法解釋（三）為例》，載《政法論壇》2013年第6期，第138頁。]2.股權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)利和物權(quán)具有內(nèi)在一致性

股權(quán)雖然看似主要是針對公司的權(quán)利而帶有債權(quán)特性，但實際上股權(quán)具有公示性而有別于債權(quán)，能夠形成權(quán)利外觀。正如有觀點所說權(quán)利在不斷的通過以相對固定的方式確定下來，而股權(quán)在股份公司中通過證券化表現(xiàn)為股票，而在有限公司中則表現(xiàn)為出資證明書、公司章程、股東名冊、工商登記等股東記載來表征。[ 參見劉江偉：《有限公司股權(quán)善意取得規(guī)則的檢討與適用》，載《成都理工大學(xué)學(xué)報》（社科版）2017年第5期，第61頁。]也有觀點認為雖然股權(quán)轉(zhuǎn)讓與債權(quán)轉(zhuǎn)讓有很大相似之處，相對方是公司，轉(zhuǎn)讓程序無法像物權(quán)處分那樣，權(quán)利人處于絕對支配地位，但是必須認識到股權(quán)有別于普通債權(quán)，主要以通知和確認程序為核心構(gòu)建公司和股東關(guān)系，公司確認是二者發(fā)生關(guān)系的開始。[ 參見吳勇敏、張桂龍：《論股權(quán)多重轉(zhuǎn)讓中善意取得規(guī)則的修正適用》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2017年第4期，第186頁。]也有觀點指出股權(quán)中的目的權(quán)利和手段權(quán)利只是股權(quán)具體內(nèi)容，而非獨立權(quán)利，屬于股權(quán)權(quán)能，像所有權(quán)的占有使用權(quán)能等，股權(quán)是單一權(quán)利而不是權(quán)利的集合或總和。[ 周友蘇著：《新公司法論》，法律出版社2006年版，第232頁。]股權(quán)是單一權(quán)利、民事權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，股權(quán)和物權(quán)具有同質(zhì)性，為有效維護交易安全和秩序，促進交易效率，適用善意取得具有合理性。[ 參見王麗美：《股權(quán)善意取得制度的合理性及適用性分析》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2014年第3期，第64、65頁。]（二）構(gòu)成要件不符的解釋思路：股權(quán)意思主義的缺陷

1.股權(quán)變動意思主義引發(fā)的障礙

有學(xué)者提出我國股權(quán)變動規(guī)則有意思主義、債權(quán)形式主義等主張，通說是意思主義模式，股權(quán)變動是意思主義，而登記僅有對抗效力，主要理由是：（1）《公司法》第73條規(guī)定了受讓人成為股東后，再由公司進行股東名冊變更，也就是說在股東名冊變更前已經(jīng)是公司股東，變更股東名冊只是程序性事項;《公司法司法解釋（三）》第23條同樣規(guī)定取得股權(quán)后才可要求修改股東名冊;（2）置備股東名冊是公司的義務(wù)，但不能因此而證明股東名冊是轉(zhuǎn)讓要件，而只能作為受讓人得以向公司主張股東權(quán)利的依據(jù)——對抗公司，[ 參見施天濤：《公司法學(xué)》，法律出版社2006年版，第233頁。]它是內(nèi)部行使權(quán)利的證據(jù)功能，并非當(dāng)然有對外效力;（3）股東名冊作為變動時點過度依賴于公司，公司拒不履行情況下對于受讓人極為不利;股東名冊雖必須置備，但實踐中卻大多不是，如果將股東名冊納入變動要件會影響股權(quán)流轉(zhuǎn)，也不利于受讓人利益保護;（4）股權(quán)更偏向于債權(quán)的相對權(quán)特性，即使認定存在原因行為和處分行為的區(qū)分，也應(yīng)認定雙方意思一致即可發(fā)生權(quán)利變動，二者同時發(fā)生;[ 參見張暢、呂凱：《有限責(zé)任公司股權(quán)善意取得制度芻議》，載《社科縱橫》2020年第3期，第81頁;于煥超：《有限公司股權(quán)善意取得的再思考》，載《研究生法學(xué)》2017年第 1期，第115、116頁。]比較法上，德國的物權(quán)變動實行形式主義，但其股權(quán)變動卻遵循權(quán)利轉(zhuǎn)讓（債權(quán)轉(zhuǎn)讓）的一般規(guī)則。[ 參見[德]托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，第499頁;張雙根：《德國法上股權(quán)善意取得制度之評析》，載《環(huán)球法律評論》2014年第2期，第158頁。]對以上問題一則，有學(xué)者提出股權(quán)變動意思主義，登記對抗效力之下，更類似于債權(quán)變動模式，與參照《物權(quán)法》第106條規(guī)定相矛盾，因為該條的適用前提是“權(quán)利變動登記生效主義”，[ 參見張暢、呂凱：《有限責(zé)任公司股權(quán)善意取得制度芻議》，載《社科縱橫》2020年第3期，第81頁。]善意取得解決的是登記錯誤情況下真實權(quán)利關(guān)系不對應(yīng)問題，[ 參見程嘯：《論不動產(chǎn)善意取得之構(gòu)成要件——〈中華人民共和國物權(quán)法〉第106 條釋義》，載《法商研究》2010年第5期，第76頁。]但一股二賣情況下兩個受讓人地位相等，是否發(fā)生股權(quán)變動關(guān)鍵在于登記與否，并不存在名實不符的情況，不可對抗可以視為不存在，兩次轉(zhuǎn)讓都是有權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。[ 參見張暢、呂凱：《有限責(zé)任公司股權(quán)善意取得制度芻議》，載《社科縱橫》2020年第3期，第82頁。]加上公司負責(zé)登記導(dǎo)致受讓人處于不利地位，無法有效防范。有觀點提出受讓人根據(jù)合同生效取得股權(quán)，但是尚不能對公司行使該股權(quán)，在與公司的關(guān)系中，仍待經(jīng)過公司認可后才能對公司主張權(quán)利，記載于公司名冊后方取得公司關(guān)系中的股東資格，但是不必也不能是股權(quán)變動的生效或者對抗要件。[ 參見張雙根：《股權(quán)善意取得之質(zhì)疑——基于解釋論的分析》，載《法學(xué)家》2016年第1期，第138頁。]正如德國法上股權(quán)變動采意思主義，僅需讓與人與受讓人之間股權(quán)讓與合意，受讓人取得股權(quán)，而股權(quán)受讓人欲行使股東地位，需要向公司申報，該申報既不是生效要件也不是對抗要件。[ 參見張雙根：《德國法上股權(quán)善意取得制度之評析》，載《環(huán)球法律評論》2014年第2期，第158頁。]二則，意思主義模式下股東名冊的記載與真實情況無法保持完全同步，記載中自始存在的不正確可能性是股東名冊的先天缺陷;另股東名冊自身的缺陷在于，公司執(zhí)行人難以完全保持中立地位，難以有效維護中小股東利益，而損害賠償不足以救濟股東利益，而且公司執(zhí)行人也缺乏法律專業(yè)性，無法進行有效審查，權(quán)利人難以有效防范救濟;股東名冊自始就會給受讓人是否取得股權(quán)增加風(fēng)險，難以單純信賴股東名冊記載，而影響其主張善意的構(gòu)成，同時權(quán)利人的可歸責(zé)性往往表現(xiàn)為不作為或消極行為（即怠于及時查閱并更正股東名冊記載錯誤），在法教義學(xué)上證成這一可歸責(zé)性存在難題。[ 參見張雙根：《德國法上股權(quán)善意取得制度之評析》，載《環(huán)球法律評論》2014年第2期，第172-174頁。]2.意思主義的固有缺陷以及解釋思路

股權(quán)變動意思主義模式將股東和其他股東排除在股東變動模式之外，而并未考慮到股權(quán)特性和雙重公示形式，略有不妥。買受人在未向公司辦理股東名冊變更（通知公司）之前，根本無法行使任何權(quán)利，這種情況下認定為股權(quán)持有人的股東，與股東內(nèi)涵相悖，徹底隔絕了公司和其他股東的參與，進而有學(xué)者主張債權(quán)形式主義，堅持股東名冊變動的效力，雖然實踐中很多公司并不置備股東名冊，但是這是應(yīng)然法的問題，并不影響股東名冊的立法定位與功能，堅持貫徹債權(quán)形式主義，有助于推進股東名冊制度的完善，而英國、德國、日本等也均是采行股東名冊制。[ 參見楊洋：《有限責(zé)任公司“一股二賣”善意取得之質(zhì)疑——對〈公司法解釋三〉第27條適用的限縮》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2015年第3期，第79頁。]甚至有觀點提出的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同事實上是附法定生效條件，在轉(zhuǎn)讓股東通過公司其他股東，其他股東同意轉(zhuǎn)讓同時放棄優(yōu)先購買權(quán)則合同生效，股權(quán)轉(zhuǎn)讓在雙方當(dāng)事人之間生效。[ 參見馮威：《有限公司股權(quán)善意取得的規(guī)范分析》，載《研究生法學(xué)》2015年第1期，第12頁。]比較法上，德國法考慮到股權(quán)不能善意取得，使得股權(quán)轉(zhuǎn)讓容易引發(fā)冒險和投機，圍繞股東名冊構(gòu)造了人為性的權(quán)利外觀基礎(chǔ)，包括股東名冊事項完善記載并提交至商事登記法院，通過這種方式完成公示，并且只有在提交到商事法院后才能產(chǎn)生法律效力，同時任何人也可以通過互聯(lián)網(wǎng)查詢到該記載事項，這樣就達到了社會公示目的，使得股東名冊反映真實的股權(quán)歸屬，保障交易安全，降低交易成本。[ 參見張雙根：《德國法上股權(quán)善意取得制度之評析》，載《環(huán)球法律評論》2014年第2期，第160-165頁。]構(gòu)成要件是（1）須為法律行為方式的股權(quán)取得;（2）信賴基礎(chǔ)是股東名冊記載;（3）善意且無重大過失，仍無法與不動產(chǎn)登記薄等同;（4）沒有異議登記。如果不可歸責(zé)于權(quán)利人，需要經(jīng)過三年。[ 參見張雙根：《德國法上股權(quán)善意取得制度之評析》，載《環(huán)球法律評論》2014年第2期，第167-169頁。]另不少觀點主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與股權(quán)轉(zhuǎn)讓是兩個不同的行為，除合同外還需要所謂的“交付行為”（載入股東名冊），才能完成權(quán)利的轉(zhuǎn)移。[ 參見葉金強：《有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓初探——兼論〈公司法〉第35 條之修正》，載《河北法學(xué)》2005年第6期，第31、32頁。]有學(xué)者認為，受讓人的取得需以股東名冊之變更登記或公司登記中的股東變更登記為要件。[ 參見趙旭東：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2012年版，第310、311頁。]總體上，持此立場的學(xué)者認為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同僅產(chǎn)生履行義務(wù)，而非股權(quán)的當(dāng)然變動，股東名冊是股權(quán)變動的生效要件，而工商登記具有對抗效力。雖然有觀點根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，[ 《擔(dān)保法》第78條第3款規(guī)定：“以有限責(zé)任公司股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。”]認定股東名冊之記載可以發(fā)揮表征股權(quán)的功能，故股權(quán)變動效果應(yīng)經(jīng)股東名冊變動記載方可發(fā)生?！盵 參見葉金強：《有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓初探——兼論〈公司法〉第35 條之修正》，載《河北法學(xué)》2005年第6期，第32頁。]但事實上，這種觀點忽略了股東名冊不置備情形，以及股東名冊變更是公司負責(zé)的特性，不宜過分強調(diào)該形式要件，在2019年《全國法院民事審判工作會議紀要》實施以前，從整體上來說最高人民法院在司法裁判中主要持以下觀點：股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并不能直接導(dǎo)致股權(quán)變動，[ 參見最高人民法院民事判決書（2015）民二終字第70號。]應(yīng)當(dāng)結(jié)合股東名冊變更或者工商登記變更，實際行使權(quán)利等綜合認定，問題在于股東名冊多不置備，而且外部人多無法審查，因此應(yīng)主要結(jié)合公司是否對于該股東資格的認可等因素，而不過分要求形式要件。也正如有觀點提出的為了維護公司的人合性而提出的要求建構(gòu)“公司受通知和認可的程序”來確定股權(quán)變動，[ 參見李建偉：《有限責(zé)任公司股權(quán)變動模式研究——以公司受通知與認可的程序構(gòu)建為中心》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第12期，第18-29頁。]雖然公司是否有權(quán)拒絕尚未形成通說，但是股權(quán)關(guān)鍵在于向公司行使，不應(yīng)當(dāng)僅僅依靠合同發(fā)生股權(quán)變動效力。

（三）利益衡量因素的增多：股權(quán)特別利益

1.原有善意取得制度忽略了股權(quán)特別利益

有學(xué)者提出股權(quán)具有有別于一般的財產(chǎn)利益的特征，還帶有股東資格享有以及對于公司的管理、控制等，代表著復(fù)雜的商業(yè)利益，雖然本質(zhì)上和民法的外觀主義相符，但本質(zhì)上商法和民法的理念存在差異，[ 參見全先銀：《商法上的外觀主義》，人民法院出版社2007年版，第19頁。]應(yīng)當(dāng)運用商法中的權(quán)利外觀責(zé)任以實現(xiàn)利益平衡。[ 參見陳彥晶：《有限責(zé)任公司股權(quán)善意取得質(zhì)疑》，載《青海社會科學(xué)》2011年第3期，第112-116頁。]因而考慮到股權(quán)中的特別利益保障需要，直接適用善意取得制度，容易造成有關(guān)利益保護的缺失。

2.股權(quán)特別利益保障的可行方案

針對前文有觀點提到考慮到民商事理念的不符，主張運用商事外觀主義去解決商事法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)看到，問題的關(guān)鍵在于商事外觀主義本身就帶有較大的不確定性，在肯定前述善意取得本身是利益衡量結(jié)果的基礎(chǔ)上，關(guān)鍵在于這種股權(quán)特別利益在進行善意取得的構(gòu)成上如何進行有效權(quán)衡的問題，但是并不需從根本上去否定善意取得的適用，如果按照這種觀點，所有的商事關(guān)系的建構(gòu)直接依據(jù)商事法律原則進行處理，反置具體規(guī)則于不顧，這實際上在立法技術(shù)上不僅難以實現(xiàn)，也在司法操作上增加不確定性。最佳的方案仍是在善意取得的具體使用要件上針對股權(quán)特性進行有效權(quán)衡有關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（四）組織法的立場：公司人合性的保障

1.善意取得對公司人合性等的“破壞”

有學(xué)者提出，善意取得制度原本適用流動性較強的財產(chǎn)，利益衡量所涉及的法律關(guān)系也相對簡單，而股權(quán)并非完全是自由流動的財產(chǎn)，股權(quán)作為股東財產(chǎn)具有流動性的前提應(yīng)當(dāng)是符合公司整體利益和其他股東利益，同時有別于一般善意取得制度中交易安全具有優(yōu)先性，股權(quán)交易中涉及的利益較為復(fù)雜，除了股東的所有權(quán)外，還有其社員權(quán)以及有限公司人合性等的價值保護，后者似乎更為重要。[ 參見陳彥晶：《有限責(zé)任公司股權(quán)善意取得質(zhì)疑》，載《青海社會科學(xué)》2011年第3期，第113頁。]誠如有觀點所說的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓同樣應(yīng)當(dāng)符合公司意思，受制于公司目標等影響，善意取得制度僅僅作為一種商業(yè)需要，但是考慮到股權(quán)的封閉性，承載著社員權(quán)和股東間的信任，流轉(zhuǎn)不是完全自由的也并非主要價值，不能單純適用善意取得制度。[ 參見張暢、呂凱：《有限責(zé)任公司股權(quán)善意取得制度芻議》，載《社科縱橫》2020年第3期，第79頁。]德國法上公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制，考慮到對外公示效果，德國法上的章程提交于商事登記法院，完成公示，受讓人也就不能主張其善意且不知情，章程限制具有對抗善意受讓人的效力。[ 參見張雙根：《德國法上股權(quán)善意取得制度之評析》，載《環(huán)球法律評論》2014年第2期，第171頁。]2.公司人合性的維護路徑

正如學(xué)者所提出的只有符合必要程序股權(quán)變動才是有效的，這是對于公司獨立性和經(jīng)營存續(xù)的保障，由此不會破壞公司的人合性。[ 參見朱曉娟、姚籃：《論中國有限公司股權(quán)善意取得的一般結(jié)構(gòu)》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第5期，第47頁。]有學(xué)者支持提出《公司法》第71條賦予章程限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓，涉及公司秩序，違反情況下受讓人不存在善意保護，《公司法》第71條第2、3款屬于立法性限制，同理不存在善意保護的問題。[ 參見張雙根：《股權(quán)善意取得之質(zhì)疑——基于解釋論的分析》，載《法學(xué)家》2016年第1期，第137頁。于煥超：《有限公司股權(quán)善意取得的再思考》，載《研究生法學(xué)》2017年第 1期，第118頁。]股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及眾多當(dāng)事人的利益，有觀點提出必須采取書面方式進行， 如果法律要求經(jīng)過批準的則必須履行手續(xù)，如果未經(jīng)同意或者侵犯其他股東優(yōu)先購買權(quán)的則受讓人不能善意取得。[ 參見郭富青：《論股權(quán)善意取得的依據(jù)與法律適用》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第4期，第14頁。]顯然股權(quán)善意取得制度和公司人合性的維護是可以有效協(xié)調(diào)、并行不悖的。

三、典型適用類型的質(zhì)疑與回應(yīng)

（一）名義股東的特別處理

1.名義股東的“矛盾”界定

有學(xué)者提出，名義股東處分股權(quán)一般認為是有權(quán)處分，無法適用善意取得。名義股東是合法股東，即使出資來源于實際出資人，但股東權(quán)利義務(wù)的履行均指向名義股東，實際出資人只能依據(jù)合同主張權(quán)利，約束名義股東行為，不能直接向公司主張權(quán)利，名義股東處分股權(quán)本身是應(yīng)當(dāng)由實際出資人承受的風(fēng)險，不應(yīng)通過賦予受讓人調(diào)查義務(wù)的方式來進行風(fēng)險轉(zhuǎn)移。[ 參見于煥超：《有限公司股權(quán)善意取得的再思考》，載《研究生法學(xué)》2017年第 1期，第117頁;郭富青：《論股權(quán)善意取得的依據(jù)與法律適用》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第4期，第12頁。]名義股東和出資人以及股東和公司之間是兩組獨立法律關(guān)系。[ 參見張暢、呂凱：《有限責(zé)任公司股權(quán)善意取得制度芻議》，載《社科縱橫》2020年第3期，第80頁。]尤其結(jié)合《公司法司法解釋三》第24條和《公司法》第7條的規(guī)定，其他股東過半數(shù)不同意實際出資人成為股東情形下，名義股東處分股權(quán)為有權(quán)處分，即使同意實際出資人成為股東但是如果尚未辦理登記也仍舊缺乏善意取得構(gòu)成要件，而只有此時進行質(zhì)押或者其他方式處分股權(quán)才可能構(gòu)成善意取得。[ 參見張鈺涵：《代持股善意取得之界限——以法學(xué)方法論為視角》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2019年第6期，第130、131頁。]也有觀點提出名義股東無權(quán)處分的做法否定了登記的絕對公示效力，公示效力以維護和承認所有權(quán)人的外觀狀態(tài)為前提，而善意取得實際上承認了實際出資人和名義股東之間的協(xié)議具有對抗第三人的效力。[ 參見張笑滔：《股權(quán)善意取得之修正——以〈公司法〉司法解釋（三）為例》，載《政法論壇》2013年第6期，第134頁。]2.名義股東的特別處理規(guī)則

名義股東身份的關(guān)鍵在于憑借股東身份，可以向公司直接行使有關(guān)權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。這里的問題在于：多數(shù)觀點一方面在否定股權(quán)適用善意取得的股權(quán)特性時候認為股權(quán)是一種相對權(quán)，應(yīng)該適用債權(quán)規(guī)則，但是在此處又肯定其偏向于物權(quán)的屬性，因為股東身份的存在便自然應(yīng)當(dāng)享有股權(quán)的一切權(quán)利，包括處分權(quán)等。實際情況是，按照通說股權(quán)是一種社員權(quán)，在和公司的關(guān)系上固然是肯定名義股東的股東身份，但是在財產(chǎn)權(quán)屬性上不妨礙其不享有因此帶來的財產(chǎn)處分權(quán)等內(nèi)容，因此應(yīng)該肯定司法實務(wù)觀點認為名義股東處分股權(quán)是一種無權(quán)處分，這也能解釋為什么有觀點提出將股權(quán)作為一項獨立的權(quán)利，而應(yīng)當(dāng)有特別的規(guī)則?？傊?，股權(quán)善意取得的關(guān)鍵在于真實權(quán)利人和實際權(quán)利人不一致問題，雖然二者主要是基于約定達成的財產(chǎn)歸屬，卻合法有效，應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo，并有適用善意取得的空間，否則只能在惡意串通損害第三人利益情況下否定處分行為，對于實際出資人而言，無疑是不公平的。只是這里考慮到這種不一致狀態(tài)是由實際出資人造成的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)必要的風(fēng)險，具有相當(dāng)?shù)目蓺w責(zé)性，在此種情況下認定善意取得更為容易。

（二）一股多賣與一物多賣的區(qū)分

1.立法層面的障礙

有學(xué)者認為，一股多賣情形下，考慮到工商登記是對抗要件，這里的未經(jīng)登記不可對抗善意第三人可以解讀為“對第三人來說未發(fā)生股權(quán)變動”，第三人可以主張是有權(quán)處分，善意取得制度只是由于公示對抗規(guī)則過于簡單的一種參考。[ 參見姚明斌：《有限公司股權(quán)善意取得的法律構(gòu)成》，載《政治與法律》2012年第8期，第83、84頁。]正如觀點所提出一股二賣中登記名義人具備處分權(quán)是登記對抗主義下的必然邏輯，[ 參見冉克平：《論機動車等特殊動產(chǎn)物權(quán)的變動——兼析法釋〔2012〕8號第10條的得與失》，載《法學(xué)評論》2015年第4期，第153-162頁。]不符合善意取得中的無權(quán)處分前提，而且登記對抗主義中的善意第三人比善意取得中第三人更廣，甚至包括惡意第三人，這也更有利于激勵我國商事登記制度完善，加上股權(quán)工商登記的可信賴性有限。[ 參見吳勇敏、張桂龍：《論股權(quán)多重轉(zhuǎn)讓中善意取得規(guī)則的修正適用》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》（人社版）2017年第4期，第188-190頁。]也有學(xué)者在堅持股東名冊變更的債權(quán)形式主義基礎(chǔ)上對一股二賣的適用進行區(qū)分，在沒有股東名冊變更也沒有變更工商登記時有權(quán)處分，而對于變更股東名冊卻沒有變更工商登記的情況下，由于需要公司參與也很難構(gòu)成善意。[ 參見楊洋：《有限責(zé)任公司“一股二賣”善意取得之質(zhì)疑——對〈公司法解釋三〉第27條適用的限縮》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2015年第3期，第80頁。]司法實踐往往集中在第二買受人善意與否，而忽略了出賣人動機并直接推定第一買受人沒有及時登記存在過失，但實際上股權(quán)簽訂階段不能獲得比26條股權(quán)實際出資人更多的保護，合同相對效力不足以對抗后買受人，法院也不會認定其股東資格;但是如果已經(jīng)記載于股東名冊或者經(jīng)過過半數(shù)股東同意，只是尚未工商登記，后買受人的善意認定就需要結(jié)合前述因素。[ 參見張笑滔：《股權(quán)善意取得之修正——以〈公司法〉司法解釋（三）為例》，載《政法論壇》2013年第6期，第135頁。]（1）結(jié)構(gòu)性錯位。在前受讓人與后受讓人均簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議而未取得股權(quán)情況下，轉(zhuǎn)讓人仍有權(quán)處分，后受讓人通過該處分行為，完成股東名冊變更和工商登記變更此時股權(quán)是繼受取得，而非善意取得，也就是說只有在前受讓人已經(jīng)完成了股東名冊變更，但是尚未辦理工商登記情形才屬于《公司法司法解釋三》第28條情形，同時考慮到一物二賣中不會出現(xiàn)善意取得問題，貿(mào)然適用于股權(quán)一股二賣情形會出現(xiàn)結(jié)構(gòu)性的錯位。[ 參見王涌：《股權(quán)如何善意取得？——關(guān)于〈公司法〉司法解釋三第28條的疑問》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第12期，第32、33頁。]（2）公司反悔權(quán)的出現(xiàn)。這里一股二賣如果允許后受讓人依據(jù)善意取得制度獲得股權(quán)，事實上等于肯定了公司在接受前受讓人后仍舊可以繼續(xù)選擇受讓人，否定前受讓人。[ 參見王涌：《股權(quán)如何善意取得？——關(guān)于〈公司法〉司法解釋三第28條的疑問》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第12期，第33頁。]（3）前買受人不存在可歸責(zé)性。有觀點從誘因原則出發(fā)提出，在名義股東情形要求實際出資人承擔(dān)此種風(fēng)險有合理性，因此，是其自愿托付第三人，但是在一物二賣情形下，難以認定誘發(fā)了此種風(fēng)險。

2.一股多賣的司法認定

事實上學(xué)理層面多數(shù)觀點肯定一股多賣適用于善意取得。關(guān)于登記對抗主義引發(fā)的有觀點主張此種情況是有權(quán)處分的爭議，前文基礎(chǔ)理論部分已經(jīng)回答，此處不再贅述。

針對有觀點提出的和普通一物二賣規(guī)則不同，實際問題恰恰在于一般財產(chǎn)權(quán)利變動主要采取的是公示生效主義的模式，在未完成公示前，不需要善意取得制度的保護，前后行為均是有權(quán)處分，而此處股權(quán)一股多賣情況下，根據(jù)司法解釋股東已經(jīng)取得股權(quán)只是沒有變更登記，是有無權(quán)處分的情形和善意取得適用空間的。也正如有觀點認為雖然股權(quán)是股東名冊和工商登記雙重公示，但是可以參照特殊動產(chǎn)允許一物多賣適用善意取得，該觀點中的無權(quán)處分除了無所有權(quán)處分財產(chǎn)外，還包括所有權(quán)受到限制而處分財產(chǎn)、雖有所有權(quán)但是無處分權(quán)以及代理人擅自處分被代理人財產(chǎn)，善意取得制度就是通過設(shè)定一定條件來平衡各方當(dāng)事人利益。[ 參見傅穹、尹航：《利益平衡視野下的股權(quán)善意取得》，載《凈月學(xué)刊》2016年第1期，第34頁。]而有觀點提出的在肯定“有權(quán)處分”的前提下，尋求制度借鑒和利益衡量，積極借鑒善意取得制度，但是注重考慮先買人的可歸責(zé)性以及第三人的主觀狀態(tài)和注意標準?？紤]到我國股權(quán)外觀的可信賴度較低，考慮先買人可歸責(zé)性有利于保障其利益，商法中的外觀主義本身也包含本人行為可非難性的考慮，一方面促進登記制度的發(fā)揮和完善，另一方面可以有效保護登記不完善下的善意先賣人。[ 參見吳勇敏、張桂龍：《論股權(quán)多重轉(zhuǎn)讓中善意取得規(guī)則的修正適用》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2017年第4期，第191、192頁。]實際上看似維護了法律的統(tǒng)一性，但更增加了適用的不確定性，似乎傾向于重新確立專門適用股權(quán)領(lǐng)域的特別規(guī)則，相較之下，不如去根據(jù)股權(quán)結(jié)構(gòu)特性等改造善意取得制度。

至于公司反悔權(quán)問題，該觀點實際上建立在股權(quán)變動形式主義模式基礎(chǔ)上。一方面這種觀點把公司當(dāng)作無干第三人，也就是認為把股權(quán)轉(zhuǎn)讓效果放在第三人手中具有不合理性，實際上公司并非完全無干第三人，有參與的空間，或者可以將這種風(fēng)險理解為商業(yè)經(jīng)營中的必要風(fēng)險，受讓人在完成登記之前，應(yīng)當(dāng)承受該類風(fēng)險內(nèi)容，另一方面通過在這種情況下要求有關(guān)董事等承擔(dān)責(zé)任，能夠

預(yù)防此類情形并對受讓人進行救濟。前述有關(guān)“反悔”不能理解為一種法律上的權(quán)利，而是一種事后的各方權(quán)利義務(wù)結(jié)果的狀態(tài)，否則按照這種理解是否意味著善意取得制度實際上賦予了無權(quán)處分人一種“有權(quán)處分”的權(quán)利呢？這種權(quán)利義務(wù)的平衡本身就是立法在充分進行利益衡量后的結(jié)果，所以該“反悔權(quán)”本身就是一種價值層面上的解構(gòu)，和現(xiàn)行法普遍認同的價值觀是不相符的。

針對有觀點提出的誘因原則，認為一物二賣情況下權(quán)利人沒有任何過錯，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此類風(fēng)險，但實際上在于如果認為受讓人應(yīng)當(dāng)促進交易完成，實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的真實流轉(zhuǎn)進行公示，以免二次處分，相較于該無辜第三人，第一受讓人對于出讓人的錯誤信賴以及沒有達成權(quán)利的公示本身就是應(yīng)該承擔(dān)此類風(fēng)險的，尤其是我們在商事交易當(dāng)中，過錯并不是僅僅在過錯情形下，有關(guān)必要風(fēng)險的分配以實現(xiàn)商法的效率和安全，也是歸責(zé)的正當(dāng)性，總之這里受讓人相較于第三人而言是具有可歸責(zé)性的。當(dāng)然也有觀點提出如果尚未變更股東名冊，可以善意取得，但是內(nèi)部轉(zhuǎn)讓已經(jīng)變更股東名冊不能善意取得，在外部轉(zhuǎn)讓仍有串謀的可能。[ 參見馮威：《有限公司股權(quán)善意取得的規(guī)范分析》，載《研究生法學(xué)》2015年第1期，第14-16頁。]（三）夫妻共有股權(quán)的認定

1.夫妻共有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的爭議

有學(xué)者提出，夫妻以共同財產(chǎn)向公司出資以夫或妻一方的名義登記為股東，登記為股東的夫或妻轉(zhuǎn)讓其名下的股權(quán)，雖未經(jīng)另一方同意的，也不屬于無權(quán)處分而是有權(quán)處分。盡管從婚姻法的角度而論以夫妻共有財產(chǎn)出資形成的股權(quán)屬于夫妻共有財產(chǎn)，但是若未根據(jù)公司法的要求登記為夫妻共同享有股權(quán)，在這種情形下，共有財產(chǎn)只能體現(xiàn)為股權(quán)收益或股權(quán)轉(zhuǎn)讓金歸夫妻共有。至于股東資格及股權(quán)，根據(jù)外觀主義法理和公司法關(guān)于股東顯名主義的規(guī)定，只能由登記為股東的夫或妻享有包括轉(zhuǎn)讓的股東權(quán)利。[ 參見郭富青：《論股權(quán)善意取得的依據(jù)與法律適用》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第4期，第13頁。]2.夫妻共有股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力

前述觀點認為夫妻共有股權(quán)按照登記宜為有權(quán)處分，但實際上這種方式看似符合商事效率，卻嚴重背離社會公平要求，并非具有天然合理正當(dāng)性?？紤]到商事經(jīng)營特性以及股權(quán)特性，由夫妻雙方承擔(dān)可能被處分的風(fēng)險即可。正如有觀點所說的，股權(quán)應(yīng)當(dāng)是夫妻共有財產(chǎn)，關(guān)鍵在于善意的認定處理上，應(yīng)當(dāng)將“股權(quán)買受人信賴登記”作為適用善意取得的判斷標準，不應(yīng)當(dāng)要求受讓人去核實有關(guān)登記事項，而只要信賴股權(quán)登記信息即可，這里的善意是推定的，而應(yīng)當(dāng)由否認受讓人善意的一方舉證證明受讓人惡意。[ 參見李如霞：《夫妻共有股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題探討》，載《中國石油大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第5期，第45頁。]（四）冒名轉(zhuǎn)讓的恰當(dāng)處理

1.可歸責(zé)性“缺失”

有觀點提出，冒名轉(zhuǎn)讓股權(quán)中，事實上等同于盜竊行為，應(yīng)當(dāng)適用最高人民法院《關(guān)于不知情的買主買得的贓物應(yīng)如何處理問題的復(fù)函》，除了具有一般善意取得一般構(gòu)成要件外，還應(yīng)當(dāng)在公開市場上經(jīng)交易取得。[ 參見譚津龍：《中國有限公司股權(quán)善意取得的質(zhì)疑——基于〈公司法解釋三〉及其擴大適用》，載《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第4期，第162頁。]對于一般的無權(quán)處分，從社會經(jīng)濟利益最大化角度，應(yīng)當(dāng)由所有人承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險，但是對于贓物、遺失物等脫離物，喪失占有并非所有人意志，所有人并無風(fēng)險防范的可能，繼續(xù)堅持善意取得對所有人過于嚴苛，不符合法益平衡原理，相應(yīng)的對于偽造簽名，在股東不知情情況下轉(zhuǎn)讓股權(quán)不應(yīng)適用善意取得。[ 參見郭富青：《論股權(quán)善意取得的依據(jù)與法律適用》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第4期，第13頁。]

2.冒名轉(zhuǎn)讓的適用限制

正如有觀點提出的冒名情形雖然原權(quán)利人可歸責(zé)性較弱，但并不因此而完全否定善意取得適用空間，也正如有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)提高善意取得的適用標準，為第三人增加注意義務(wù)，防止股東權(quán)利被隨意處分。[ 參見張暢、呂凱：《有限責(zé)任公司股權(quán)善意取得制度芻議》，載《社科縱橫》2020年第3期，第83頁。]正如德國法所采取的在錯誤登記三年后，有善意取得的適用空間，當(dāng)然這本身是利益衡量后的結(jié)果，我們可以有效借鑒的不是制度本身，更是這種利益衡量的思路以確定善意取得的適用類型和要件。

四、股權(quán)適用善意取得的基本建構(gòu)思路

（一）目前學(xué)界制度建構(gòu)路徑觀點

1.商事外觀主義的前置性構(gòu)建

學(xué)者有觀點堅持商事關(guān)系和民事關(guān)系的差異化，以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的復(fù)雜性，主張采用以商事外觀主義為核心，并借鑒善意取得的制度，在肯定股權(quán)善意取得一般邏輯基礎(chǔ)上，充分考慮了股權(quán)特殊性以及商事外觀主義，并進行價值衡量。如有學(xué)者提出：（1）認可本人失去股權(quán)后，并非僅僅財產(chǎn)權(quán)的損失，更會涉及到管理公司得利或者其他商業(yè)目的的落空;（2）直接適用善意取得過分關(guān)注第三人利益而忽略原權(quán)利人的非難性，進言之，先用商事外觀主義判斷原權(quán)利人的行為是否產(chǎn)生讓第三人信賴的權(quán)利外觀，用以彌補股權(quán)特殊性造成的原權(quán)利人保護的缺位，再適用善意取得制度即可獲得正當(dāng)性基礎(chǔ)。[ 參見朱曉娟、姚籃：《論中國有限公司股權(quán)善意取得的一般結(jié)構(gòu)》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2013年第5期，第48-54頁。]2.圍繞登記對抗主義特征進行一般性建構(gòu)

有觀點主張對《公司法司法解釋三》擴張適用，在法律規(guī)定的具體情形之外，在“登記錯誤”框架下進行一般化嘗試，排除名義股東和違反章程和法律規(guī)定情形。[ 參見于煥超：《有限公司股權(quán)善意取得的再思考》，載《研究生法學(xué)》2017年第 1期，第116頁。]也有觀點提出考慮到股東資格內(nèi)部主要遵循意思自治，而外部關(guān)系則優(yōu)先保護善意第三人，通過公示公信原則來維護社會經(jīng)濟秩序穩(wěn)定;另一方面充分考慮到商事交易效率特性，相對人只要不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道，盡到一般注意義務(wù)，不需要采取積極行為，只有在重大過失時才排除善意，但是堅持這里的善意應(yīng)當(dāng)是持續(xù)到股權(quán)變更登記之時。[ 參見王曉琴：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓中善意取得問題的研究》，載《吉首大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年1期，第28-30頁。]善意取得的修正適用應(yīng)當(dāng)圍繞股權(quán)登記對抗主義前提展開，綜合考量先賣人可歸責(zé)性和第三人的主觀狀態(tài)和注意程度，這樣一方面可以有效激勵股權(quán)登記并貫徹股權(quán)登記效力的長期立法目標，另一方面又可以通過為第三人設(shè)置難度，在一定程度上阻斷了股權(quán)的多重讓與，從而保護股權(quán)外觀效力缺陷狀態(tài)下的善良先買人。[ 參見吳勇敏、張桂龍：《論股權(quán)多重轉(zhuǎn)讓中善意取得規(guī)則的修正適用》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017年第4期，第192頁。]3.從注意義務(wù)切入進行類型化建構(gòu)

這種觀點堅持善意取得制度應(yīng)當(dāng)通過風(fēng)險分配，一方面鼓勵促進商業(yè)交易，另一方面有效抑制“盜竊行為”。（1）實際出資人承擔(dān)大量風(fēng)險，明知被處分的高風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)適用合同相對性原理，只要不是明知，甚至即使是明知的，只要不是惡意背信，實際控制人不能主張名義股東處分行為無效，偏向于善意第三人;（2）一股多賣在股權(quán)讓與，程序上需要經(jīng)過其他股東同意以及公司法定代表人和公司簽章等，后受讓人同樣如此，后受讓人不可能是善意，但是仍然存在著股東和公司存在合謀或者欺詐的情形，任何人不能因為自己的過錯而受益;（3）夫妻共有股權(quán)包含在夫妻雙方信任范圍內(nèi)，處分行為為可預(yù)見，這是傾向于保護買受人;（4）登記錯誤情況下通過權(quán)衡雙方過錯對股權(quán)歸屬的影響，不是買受人善意即可取得股權(quán)，反過來也不是買受人明知（非惡意）權(quán)利瑕疵就一定不能取得股權(quán)，關(guān)鍵在于衡量雙方應(yīng)盡注意義務(wù)的履行情況，受讓人的最低義務(wù)是盡職調(diào)查工商登記、股東名單以及過往董事會和股東會會議記錄中，登記股東是不是從未出現(xiàn)過;（5）冒名股東，對于冒名案件一般認為應(yīng)當(dāng)適用《物權(quán)法》第107條關(guān)于遺失物和盜竊物的規(guī)定，否則普通人必須整日為房屋產(chǎn)權(quán)被冒領(lǐng)而擔(dān)驚受怕，影響市場交易效率，同時原所有權(quán)人的過錯應(yīng)當(dāng)納入裁判考慮，如果原股東對于冒名處分沒有任何過失而僅因登記機關(guān)過失應(yīng)類推適用前述遺失物、盜竊物處理規(guī)則，相對于不能主張善意取得，但是如果盡到注意義務(wù)，除了可以主張違約責(zé)任或者締約過失責(zé)任外，還可要求登記機關(guān)的重大過失承擔(dān)責(zé)任;如果原股東出于信任，使得前述冒名行為更容易發(fā)生（如出借房屋權(quán)利證書或者自身身份證），應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此種冒名風(fēng)險。[ 參見張笑滔：《股權(quán)善意取得之修正——以〈公司法〉司法解釋（三）為例》，載《政法論壇》2013年第6期，第141-143頁。]也有不少觀點主張引入真實權(quán)利人的可歸責(zé)性，如偽造冒充處分股權(quán)情形，但是這里并不等于要求過錯，可歸責(zé)性仍主要指向風(fēng)險歸責(zé)。善意認定標準這要考慮到交易背景和公司的人合性，但是不應(yīng)當(dāng)過分要求，同時也要肯定商事活動中注意義務(wù)要高于一般民事主體。[ 參見劉江偉：《有限公司股權(quán)善意取得規(guī)則的檢討與適用》，載《成都理工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2017年第5期，第63頁。]（二）股權(quán)善意取得制度建構(gòu)的基本思路：以利益衡量為基點

1.一般原理的建構(gòu)和完善

由于股權(quán)善意取得相較于動產(chǎn)善意取得或者不動產(chǎn)善意取得，涉及的法律關(guān)系和利益沖突更為復(fù)雜，也因此需要進行更多更為具體的利益衡量，也正基于此前述不少學(xué)者提出了從商事外觀主義角度建構(gòu)善意取得制度，或者加入權(quán)利人的可歸責(zé)性因素，實際上這本身涉及立法和司法兩個層面的問題，本質(zhì)上都是價值判斷，本文主要基于立法價值衡量進行的選擇，根據(jù)前述分析，筆者傾向于以善意取得制度為根本，并根據(jù)股權(quán)特殊性和商事外觀主義等因素對有關(guān)適用要件和適用情形進行改造。具體分析如下：

（1）登記對抗主義效力的分析

一直以來對于登記對抗主義的效力爭議，從未停止，但是正如前文所述，登記對抗主義如果要采取認定為“有權(quán)處分”的效果，既背離生活實踐，也缺乏可操作性，因而關(guān)鍵在于如何處理此處的登記對抗主義和登記生效主義，實際上考慮到登記對抗主義本身并不當(dāng)然直接指向權(quán)利歸屬，也因此對于受讓人而言，本身應(yīng)當(dāng)盡到更多的審慎注意義務(wù)，包括查看其它股東身份證明文件，甚至應(yīng)當(dāng)向公司核實等，尤其是股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意，放棄優(yōu)先購買權(quán)，而且善意取得本身需要最終完成工商登記變更，因而在這個過程中，應(yīng)當(dāng)認定登記對抗主義本身并不單純制造出登記對抗規(guī)則，而在于減弱了這種公信力，受讓人比不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)盡到更多的必要注意義務(wù)。

（2）權(quán)利外觀公示效力的減弱

正如有學(xué)者所指出的股權(quán)的公示不僅僅有工商登記還有股東名冊，雙重公示不僅沒有增強公信力，產(chǎn)生可信賴的權(quán)利外觀，反而增加了權(quán)利公示的不確定性，加上股權(quán)變動并不當(dāng)然需要股東名冊的變更和工商的登記變更，雖然這都是有爭議的，但是至少目前是普遍認同的觀點，因而受讓人不能單單憑借工商登記，就認定是善意且無過失，同時考慮到這種公示狀態(tài)本身的不確定性，使得在確定善意取得的類型的時候也要考慮到這種因素。

（3）商事外觀主義法理的介入

股權(quán)轉(zhuǎn)讓的發(fā)生是一種現(xiàn)代典型的商事交易活動，應(yīng)當(dāng)符合商法的基本理念，效率和安全，當(dāng)然也要遵循商事外觀主義原則，保障外部信賴主體的信賴利益。前述有觀點基于此否定善意取得的直接適用，但是從利益衡量的角度來說，存在無權(quán)處分，應(yīng)當(dāng)有適用善意取得的空間，商事外觀主義在外觀可信賴基礎(chǔ)上確實應(yīng)當(dāng)注重保護相對人的信賴利益，符合商事交易的效率和安全，但是不能單純靠著一項基本原則進行審理，而是在權(quán)衡有關(guān)外觀是否可信賴以及可信賴程度基礎(chǔ)上，多方法律關(guān)系主體的利益權(quán)衡，商事外觀主義同時是價值衡量中的較小一環(huán)，并不意味著可以作為規(guī)則直接進行判斷。

（4）公司人合性的保障

正如前文談到的公司人合性的保障，在有限公司中具有極高的價值，因此很多學(xué)者主張違反章程限制規(guī)定或者侵犯有關(guān)股東同意權(quán)、優(yōu)先認購權(quán)等的股權(quán)轉(zhuǎn)讓不發(fā)生善意取得，但是一方面這是一個立法價值選擇的問題，并非有確定的結(jié)果，另一方面這并非善意取得制度的關(guān)鍵，善意取得關(guān)鍵是解決真實權(quán)利人和無處分權(quán)人以及受讓人的法律關(guān)系，這里涉及內(nèi)部限制的處理問題，因而并非本文擬解決的問題重點。當(dāng)然考慮到公司人合性的存在，也要求受讓人對于受讓過程中盡到更高的注意義務(wù)。

（5）真實權(quán)利人的可歸責(zé)性立法定位

正如有觀點提出的，我國股權(quán)善意取得制度的外觀基礎(chǔ)是股權(quán)工商登記，相較于股東名冊而言，更具公信力，加上現(xiàn)代商事交易側(cè)重于交易安全的維護，進而有學(xué)者認為有關(guān)占有喪失物回復(fù)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)從嚴把握。[ 參見謝在全：《民法物權(quán)論》（下），中國政法大學(xué)出版社2010年版，第518頁。]但是根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第27條第2款：“受讓股東對于未及時辦理變更登記也有過錯的，可以適當(dāng)減輕上述董事、高級管理人員或者實際控制人的責(zé)任?！边@種做法將真實權(quán)利人過錯作為權(quán)衡當(dāng)事人責(zé)任輕重的作用。[ 參見馮威：《有限公司股權(quán)善意取得的規(guī)范分析》，載《研究生法學(xué)》2015年第1期，第13頁。]正如善意取得制度應(yīng)當(dāng)限縮在基于信賴關(guān)系的無權(quán)處分的范圍內(nèi)，當(dāng)無權(quán)處分的產(chǎn)生不存在可歸責(zé)于所有權(quán)人事由的，應(yīng)當(dāng)傾向于保護原所有權(quán)人的利益。[ 參見張笑滔：《股權(quán)善意取得之修正——以〈公司法〉司法解釋（三）為例》，載《政法論壇》2013年第6期，第132頁。]當(dāng)然這里的可歸責(zé)性并不是要求存在過錯，商事交易過程中存在風(fēng)險歸責(zé)的余地，在原權(quán)利人和受讓人之間進行風(fēng)險利益權(quán)衡，正如前文提到的名義股東情形，一股二賣情形，夫妻股權(quán)處分情形等認定真實權(quán)利人具有可歸責(zé)性應(yīng)無疑問，但是在冒名處分情形之下，相較于無辜的受讓人而言，權(quán)利人對于控股股東、董事等的信任導(dǎo)致了商事交易外觀風(fēng)險的出現(xiàn)，也不應(yīng)該絕對排除善意取得的適用。

2.一般構(gòu)成要件的分析

（1）股權(quán)無權(quán)處分行為

股權(quán)無權(quán)處分是善意取得的前提，主要針對股權(quán)登記人和實際權(quán)利人不一致的情況，除了一般登記錯誤的情形之外，還包括有前述提到的名義股東處分股權(quán)，一股多賣情形以及冒名處分情形。

（2）受讓人善意的認定

善意的程度。善意取得的善意認定，對于動產(chǎn)一般認為是善意，而不動產(chǎn)是善意且無重大過失，考慮到股權(quán)登記同樣具有較強的公示效果，同樣應(yīng)當(dāng)認定是善意且無重大過失。因為《公司法》中無類似《物權(quán)法》第16條規(guī)定，故股權(quán)的工商登記的公信力難以與不動產(chǎn)登記簿相比，受讓人的善意程度應(yīng)比不動產(chǎn)的受讓人高，要求受讓人不知且非重大過失不知權(quán)屬狀態(tài)不實，這又因股權(quán)是內(nèi)部轉(zhuǎn)讓或外部轉(zhuǎn)讓而有別。[ 參見馮威：《有限公司股權(quán)善意取得的規(guī)范分析》，載《研究生法學(xué)》2015年第1期，第13頁。]這里考慮到前述提到的登記對抗主義以及股權(quán)雙重公示的適用，受讓人的無重大過失要求其盡到必要的注意義務(wù)，結(jié)合后文提到的善意的時點，認定善意程度應(yīng)當(dāng)結(jié)合注意義務(wù)內(nèi)容，包括審查股東名冊，查看公司章程，經(jīng)過過半數(shù)股東同意以及其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)的程序，并最終完成工商登記過戶等。

善意的時點。有觀點認為是在意思主義下合同生效時“善意”即為已足，但是結(jié)合動產(chǎn)善意取得等的適用，應(yīng)當(dāng)持續(xù)到完成工商登記股權(quán)變動完成之時。只有這時候受讓人才可以具有優(yōu)先效力，對抗原權(quán)利人，同時這樣也有利于認定善意的程度，也就是受讓人的注意義務(wù)，有效平衡原權(quán)利人和受讓人的利益。

善意的證明。對于受讓人的善意的證明，并不能直接從登記外觀可以推定出來，尤其是考慮到受讓人應(yīng)當(dāng)履行必要的審查義務(wù)，審查股東名冊、其他股東同意等決議以及請求公司變更工商登記等內(nèi)容，這個過程中受讓人應(yīng)當(dāng)證明其盡到必要注意義務(wù)。而權(quán)利人也可以通過必要證明前述材料如章程等內(nèi)容否定受讓人善意的情形，或者證明受讓人惡意等。

（3）以合理價格受讓股權(quán)

這里的合理價格受讓股權(quán)的認定并不以注冊資本為要件，而是應(yīng)當(dāng)主要參照市場價格，不應(yīng)過分低于市場價格，同時由于是合同義務(wù)并不以實際履行為要求，而只要約定合理價格即可。

（4）股權(quán)完成股東名冊變動

工商登記工作人員與股權(quán)交易當(dāng)事人串通予以違法登記，則應(yīng)當(dāng)認定登記無效，受讓人不能適用善意取得，由此造成的損失，由相關(guān)登記人員與無權(quán)處分人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。[ 參見王麗美：《股權(quán)善意取得制度的合理性及適用性分析》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2014年第3期，第68頁。]有觀點提出的，這一方面是由于無權(quán)處分人使得股權(quán)移轉(zhuǎn)產(chǎn)生了可信賴表征的要求，另一方面股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成，受讓人形成法律上的交付，并使得善意受讓人的保護優(yōu)先于原權(quán)利人的重要依據(jù)。[ 參見郭富青：《論股權(quán)善意取得的依據(jù)與法律適用》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第4期，第15頁。]通過檢索有關(guān)案例不難發(fā)現(xiàn)司法實務(wù)也主要認定要求完成股權(quán)變更登記，才能適用善意取得。[ 參見最高人民法院（2013）民二終字第29號民事判決書;參見最高人民法院（2006）民二終字第1號民事判決書;最高人民法院（2016）最高法民申1594號民事裁定書。]3.具體適用情形的法律差異思考

（1）名義股東

名義股東情形下，一方面該代持是名義股東所產(chǎn)生的，具有可歸責(zé)性，另一方面由于該代持情事較為隱藏，主要是合同效力，不為外人所知，因而受讓人的善意認定較為容易，在司法認定過程中傾向于肯定善意取得的成立。除非該代持情形為受讓人知情，否則不應(yīng)輕易否定善意的成立。

（2）一股多賣

一股多賣情形下，有觀點雖然主張前受讓人不存在過錯，而且由公司負責(zé)完成有關(guān)工商登記變更等事宜，這種情況下相較于前述名義股東處分股權(quán)類型而言確實可歸責(zé)性較弱，但是雖然主要是一種風(fēng)險的承擔(dān)，但并不意味著毫無可歸責(zé)性空間，從效率角度應(yīng)當(dāng)認為適用善意取得。但是如果前受讓人僅僅簽訂合同，而未經(jīng)過股東同意，獲得公司認可，則應(yīng)當(dāng)鼓勵競爭，認定為有權(quán)處分。只有在經(jīng)過公司認可環(huán)節(jié)，才能認定取得股權(quán)，可以限制這種情況下的適用空間，即只有在公司，其他股東等參與串謀等才會發(fā)生善意取得，這種情況下如果股東名冊尚未變更或者已經(jīng)變更但是公司隱藏而導(dǎo)致受讓人無法發(fā)現(xiàn)仍可發(fā)生善意取得。

（3）夫妻共同股權(quán)

夫妻共同股權(quán)甚至有觀點認定是有權(quán)處分，主要原因在于認為不應(yīng)當(dāng)過分要求受讓人知道該事實，受讓人也無從獲悉，否則會增加審核成本;因此一般情況下，除非明知，否則應(yīng)認定為善意為宜。當(dāng)然如果在股東名冊有記載或者章程等有記載而受讓人可以獲悉的仍應(yīng)認定為存在過失的可能。

（4）冒名處分

對于冒名處分，考慮到原權(quán)利人幾乎沒有可歸責(zé)性，如果要求原權(quán)利人經(jīng)常性的檢查工商登記記載事項過于嚴苛，因此這種情況下應(yīng)當(dāng)認定為不發(fā)生善意取得。但是如果受讓股東能夠證明自己仔細查閱了股東名冊、工商登記記錄、股東會決議等，履行了必要審查義務(wù)，而根本不可能發(fā)現(xiàn)冒名事實，筆者傾向于肯定善意取得的適用。或許會有觀點提出質(zhì)疑，也就是受讓人的審查義務(wù)內(nèi)容在不同的情形中應(yīng)當(dāng)是具有一致性，如股東名冊記載、章程、工商登記記載，股東同意的股東會決議等，對于認定善意與否尤為關(guān)鍵。但是問題在于善意取得的本質(zhì)是利益衡量，是一種綜合分析后事前的立法推定，也就是這種情況下，即使受讓人或許并不知情，仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)，看似不合理，但是實際情況是動產(chǎn)善意取得中，將盜竊物等受讓人不可能知道的情形直接否定善意取得的適用，除非是在市場公開受讓，有異曲同工之效。

五、結(jié)論

股權(quán)善意取得制度的建構(gòu)有其必要性，本文從善意取得制度的發(fā)展、特征認定善意取得的關(guān)鍵在于無權(quán)處分情形下的利益衡量，而股權(quán)的特殊性以及登記對抗主義、雙重公示等的特性，加上公司人合性的維護對于股權(quán)善意取得的適用要件進行有效的變通，同時在不同的適用情形中雖然有一定的差異性，但不影響無權(quán)處分的認定，關(guān)鍵在于和一般構(gòu)成要件基礎(chǔ)上針對不同的情況來進行利益衡量，并在對于受讓人善意的認定應(yīng)當(dāng)提出比一般不動產(chǎn)登記提出更高的標準。即便存在冒名處分情形也不宜直接適用盜竊物排斥善意取得，而應(yīng)該在利益衡量基礎(chǔ)上對受讓人提出更高的義務(wù)標準，并在具體的類型化基礎(chǔ)上進行事前立法層面的利益衡量。

The Bona Fide Acquisition Applies to Equity

LI Yachao

（China University of Political Science and Law School of Civil and

Commericial Economics， Beijing 100088， China）

Abstract：

The application of the system of equity acquisition in good faith has always been full of doubts， but it mainly focuses on the differences in system concepts and requirements， and ignores its inherent commonality and actual institutional needs. Basically， it must be recognized that the legislative construction of the system of good faith acquisition essentially points to a result of interest measurement. The appearance of a trustworthy right itself is also a legislative construction， which is not completely natural， plus considering the necessity of equity transactions， As well as the objective needs to facilitate the transaction and the necessity of risk regulation， the system of equity acquisition in good faith has its necessity. The question about the acquisition of good faith in the construction and application of the system fully reflects the complex factors in the construction of the system for the acquisition of the good faith of the equity， including commercial appearanceism， registration confrontationism， the characteristics of company fit and equity transfer， dual publicity， etc. In terms of aspects， this requires us to transform the constituent elements of goodwill acquisition， and to effectively distinguish various specific application situations based on the basic principles of benefit measurement， and establish a more standardized and reasonable system of equity acquisition in good faith.

Key Words： ?Appearance of rights; Registration adversarialism; Benefit measurement; Registration errors; Rightholder attributability

本文責(zé)任編輯：林士平

青年學(xué)者編輯：趙 吟