摘 要：《民法典各分編（草案）》第1030條規(guī)定了建筑物拋擲物、墜落物致?lián)p補償規(guī)則，該規(guī)則沿襲自《侵權(quán)責任法》第87條，在制定時及制定后一直有很大爭議。該問題應(yīng)借民法典編纂之際重新思考，并在民法典上重新妥當?shù)靥幚?。建筑物拋擲物、墜落物致?lián)p補償規(guī)則無法在既有的侵權(quán)法理論及規(guī)則中找到正當性基礎(chǔ)，其確立的行為推定已經(jīng)超出了侵權(quán)法上推定制度的合理界限。該規(guī)則也無法均衡地實現(xiàn)侵權(quán)法的功能。為在民法典中妥當處置建筑物拋擲物、墜落物致?lián)p補償規(guī)則，我認為可以通過理想主義、折衷主義及現(xiàn)實主義三條路徑來實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：建筑物拋擲物;墜落物致?lián)p補償;民法典室內(nèi)稿第1030條;行為推定;侵權(quán)法功能

一、問題的提出

習近平總書記在重要文章《充分認識頒布實施民法典重大意義，依法更好保障人民合法權(quán)益》一文中強調(diào)，民法典在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠的基礎(chǔ)性法律，對推進全面依法治國、加快建設(shè)社會主義法治國家，對發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟、鞏固社會主義基本經(jīng)濟制度，對堅持以人民為中心的發(fā)展思想、依法維護人民權(quán)益、推動我國人權(quán)事業(yè)發(fā)展，對推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，都具有重大意義。

民有所呼，法有所應(yīng)。民法典以人民為中心，對接人民的法治需求，把人民群眾的所思、所盼、所急，實實在在地寫進了法律條文中，更好地為百姓幸福生活保駕護航。其中2018年8月份最新的《民法典各分編（草案）》（以下簡稱“草案”）第1030條規(guī)定，“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償?！痹撘?guī)則源于《侵權(quán)責任法》第87條，且一字未改。

《侵權(quán)責任法》第87條導(dǎo)源于實踐中屢屢發(fā)生的高空拋物致人損害而侵權(quán)人不明的案件，如“重慶煙灰缸案”、“濟南菜板案”、“深圳玻璃案”等（以下統(tǒng)稱為“本文所涉案例”），在制定之時就充滿爭議。[1]贊成該規(guī)則者，如王利明教授認為：“對于這種侵權(quán)行為，由受害人自己承擔損失無論從哪個角度上講都是說不通的，而應(yīng)當由可能致害的業(yè)主負責?！盵2]反對者如張新寶教授則直抒胸臆：“那條有關(guān)‘高空拋物責任的規(guī)定，盡管局勢表明它將極有可能成為‘法律，但是打死我也無法認識到其中的正義性?！盵3]該條成為生效法律后，爭議聲依然不斷且非常激烈。[4]

當下，我國民法典分則正在制定中，我們又到了一個反思的關(guān)口。立法等于又給了我們一次重新來過的機會，學界正應(yīng)當把握此契機，對爭議巨大的建筑物拋擲物、墜落物致?lián)p補償規(guī)則重新反思，以求能在民法典立法上重新權(quán)衡并妥善處理這個問題。

本文將首先從既有侵權(quán)法理論與規(guī)則體系中，尋找建筑物拋擲物、墜落物致?lián)p補償規(guī)則的可能的正當性基礎(chǔ)，然后從侵權(quán)法功能角度進行反思，最后提出在民法典中處理該問題的立法建議。

二、建筑物拋擲物、墜落物致?lián)p補償規(guī)則的正當性基礎(chǔ)之探尋

建筑物拋擲物、墜落物致?lián)p補償規(guī)則，是2007年《侵權(quán)責任法》立法產(chǎn)生的新規(guī)則。一個新規(guī)則是否合理，我們首先想到的是它能否在既有理論及規(guī)則體系中得到說明和驗證。

（一）建筑物致?lián)p責任

《民法通則》第126條規(guī)定了建筑物致?lián)p責任，即建筑物及其擱置物、懸掛物倒塌、脫落、墜落致?lián)p，由所有人、管理人承擔過錯推定責任;并為《侵權(quán)責任法》第85條所沿襲。那么建筑物拋擲物、墜落物致?lián)p補償規(guī)則是否基于同一法理？

“重慶煙灰缸案”的判決書即是以過錯推定方式，由22家不能證明自己無過錯的住戶分擔了責任。[5]該案之后、《侵權(quán)責任法》頒布之前的一些類似判決進一步指明了其裁判依據(jù)——《民法通則》第126條。[6]

以上實踐做法并不正確的關(guān)鍵在于，建筑物致?lián)p責任中行為人或加害人已經(jīng)明確。如甲家陽臺上擱置的花盆墜落致乙受傷，這里的加害人就是甲，唯一存疑的是甲對損害發(fā)生有無疏于注意義務(wù)，即有無過錯?！睹穹ㄍ▌t》第126條在法律技術(shù)上的作用在于，一旦有行為即推定行為人有過錯，從而使得責任易于認定。然而，在“重慶煙灰缸案”等案件中，行為人或加害人并不明確，如何推定過錯？又是在推定誰的過錯？

所謂推定過錯，是推定行為人在行為之時有過錯，即推定在客觀上致人損害的行為發(fā)生時，行為人在主觀上未盡必要注意。故，過錯總是依附在致?lián)p行為之上的一個主觀狀態(tài)，若連行為都沒有，何來過錯？[7]“重慶煙灰缸案”中承擔責任的22家住戶，至少有21家沒有拋擲煙灰缸的致?lián)p行為，如何推定他們有過錯？故依《民法通則》第126條做出的裁判，屬于適用法律錯誤。

（二）共同危險行為

在“濟南菜板案”中，山東高院審委會多數(shù)意見及最高院審監(jiān)庭的意見認為構(gòu)成“非典型的共同危險行為”;雖然冠以“非典型”三字，但兩者意見仍然是依據(jù)共同危險行為理論做出的。[8]

共同危險行為，是指二人或者二人以上共同實施侵害他人民事權(quán)益的危險行為，對所造成的損害后果不能判明誰是具體侵權(quán)人的情況。共同危險行為的特點在于，有多人共同實施了多個同種性質(zhì)的危險行為，但只有一個行為實際導(dǎo)致?lián)p害，具體行為人是誰無法確定，最終由所有危險行為人共同承擔連帶責任。[9]然而，本文所涉案例與共同危險行為有著顯著區(qū)別，因為本文所涉案例中只有一人做出了危險行為并導(dǎo)致?lián)p害，其他人沒有為此類危險行為。打個比方，在“濟南菜板案”中，需要所有樓上住戶一起向樓下扔菜板，但不知誰扔的菜板擊中受害人時，才符合共同危險行為的要求。

共同危險行為產(chǎn)生連帶責任的根本合理性，在于每一個危險行為人會有以下內(nèi)心認識——該損害可能是自己的行為導(dǎo)致的，自己可能就是真正的加害人;因此他們會對自己分擔部分責任心服。而在本文所涉案例中，除真正的加害人外，其他人明知自己不是加害人，明知損害不是自己造成的，這時讓他們承擔責任，他們?nèi)绾涡欧兀?/p>

綜上，建筑物拋擲物、墜落物致?lián)p加害人不明與共同危險行為有根本差異，無法借助后者來說明自己。

（三）建筑物復(fù)合共有

有觀點認為，“建筑物區(qū)分所有權(quán)人為復(fù)合共有，因建筑物致人損害，故所有權(quán)人應(yīng)當承擔責任?！盵10]

此觀點意在利用物件致?lián)p所有權(quán)人承擔責任的理論，[11]但用在此處多有不確。其一，本文所涉案例是行為致?lián)p，而非物件致?lián)p。致人損害的并非建筑物，而是某個具體人的行為，故此時無法令眾多建筑物所有權(quán)人共擔責任。其二，建筑物區(qū)分所有權(quán)包括了專有部分的專有權(quán)及共有部分的共有權(quán)。若要基于建筑物所有權(quán)發(fā)生眾多所有權(quán)人的責任，除非是建筑物共有部分——如走廊、電梯、公共綠地等——發(fā)生物件致?lián)p，但致人損害的拋擲物、墜落物一般不可能是建筑物的共有部分。

可見，用建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有部分為建筑物拋擲物、墜落物致?lián)p補償規(guī)則建立正當性基礎(chǔ)，是走不通的。

（四）公平責任

有學者指出：“由于《侵權(quán)責任法》第87條中僅規(guī)定‘由可能加害的建筑物使用人給予補償，而補償顯然不同于賠償，所以該條確定的責任屬于公平責任。”[12]公平責任在《侵權(quán)責任法》第24條中改稱為“公平分擔損失”，[13]但其運作基理未變。全國人大法工委的《侵權(quán)責任法》釋義書就第24條認為：“公平分擔損失的情況包括：……（3）具體加害人不明，由可能加害的人分擔損失。比如建筑物內(nèi)拋出一煙灰缸砸破樓下路人的頭，找不到行為人，為了減輕受害人的損失，可以根據(jù)實際情況由可能加害的建筑物使用人給受害人補償?！盵14]

“公平責任是指在當事人對于損害的發(fā)生都無過錯且法律又未規(guī)定適用無過錯責任的情況下，法院依據(jù)公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當事人的財產(chǎn)狀況及其他相關(guān)情況的基礎(chǔ)上，決定由加害人與受害人雙方對該損害加以分擔。”[15]本文所涉案例無法適用公平責任，理由如下：

第一，公平責任的適用前提，仍然是加害人已經(jīng)明確。本文所涉案例中，不符合加害人確定這一根本要求。

第二，公平責任要求加害人、受害人雙方均無過錯。而在本文所涉案例中，真正的加害人是有過錯的;其他被牽連者因沒有加害行為，故談不上過錯問題。雙方均無過錯這一公平責任適用的核心要件也無法滿足。

第三，公平責任適用的一個重要考慮因素，是雙方當事人的經(jīng)濟狀況，也即令經(jīng)濟狀況較好的當事人多分擔損害。而建筑物拋擲物、墜落物致?lián)p補償規(guī)則的適用，并不考慮可能加害人的經(jīng)濟狀況，而是直接令所有可能的加害人分擔損失。這時完全可能出現(xiàn)經(jīng)濟條件較差的可能加害人補償了經(jīng)濟條件較好的受害人的情形，此與“公平”之理念不符。

之所以認為《侵權(quán)責任法》第87條為公平責任，可能是因為第87條中用了“補償”這一表述，同時又認為所有侵權(quán)法上的補償都是公平責任。這是一種誤解。公平責任是侵權(quán)法上的補償產(chǎn)生的原因之一，但并非所有侵權(quán)法上的補償都是公平責任。我國的公平責任有嚴格的構(gòu)成要件，不能將公平責任作為侵權(quán)法上所有難以解釋的“和稀泥”情形的統(tǒng)稱。

（五）侵權(quán)法上的推定制度及其限度

“草案”第1030條上所謂“除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償”，這顯然是一種推定制度，即推定不能反證自己不是侵權(quán)人的建筑物使用人為加害人。這種推定是否超越了侵權(quán)法上推定制度的合理邊界？我們可以從侵權(quán)法中既有的推定制度中來反推。

1、過錯推定。前文已述，過錯推定是法律基于一定的致?lián)p行為，推定行為人在為此行為之時未盡必要注意，若行為人不能反證自己無過錯，則認定其有過錯的制度。我國侵權(quán)法中的物件致?lián)p責任一般采取過錯推定。而過錯推定是以有行為為基礎(chǔ)的。

2、因果關(guān)系推定。因果關(guān)系推定是法律基于一定的行為，推定行為與損害后果之間具有因果關(guān)系，若行為人不能舉證推翻因果關(guān)系，則認定因果關(guān)系存在的制度。[16]我國侵權(quán)法中的環(huán)境污染責任即施行因果關(guān)系推定（《侵權(quán)責任法》第66條）。而因果關(guān)系推定也是以有行為為基礎(chǔ)的。

3、違法性推定。違法性是否為侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，在我國尚存爭議。[17]在德國法上，侵害絕對權(quán)（法益）即推定行為具有違法性，加害人需對自己具備某項違法性排除事由進行舉證，來推翻這種推定。[18]因此，德國法上的違法性推定，也是建立在有加害行為的基礎(chǔ)之上的。

4、損害推定。在精神損害賠償中，存在損害推定的情形。程嘯教授認為“基于生命權(quán)被侵害的事實，可以直接推定被侵權(quán)人近親屬的非財產(chǎn)損失?！倍谄渌樾沃校磺謾?quán)人則須在證明自己人格權(quán)益受侵害之外，另行舉證證明自己還受到了嚴重的精神損害。[19]這里也顯然可以看出，損害推定也是以有致?lián)p行為為前提的。

以上可見，侵權(quán)法中所有已被認可的推定制度，都建立在一個共同基礎(chǔ)上——有行為。在有行為的前提下，基于某種法政策目的及證據(jù)法上的蓋然性，行為人可能被推定有過錯、行為與損害之間有因果關(guān)系、行為具有違法性乃至推定有損害。但只有行為本身——這個所有推定的產(chǎn)生基礎(chǔ)，是無法推定的。[20]質(zhì)言之，在行為人未為行為之時，我們不能推定他有行為。

如果行為可以推定，則緊緊依附在行為上的過錯、因果關(guān)系都會被跳過，最后成了有損害即有責任。這種有損害即有責任，較之歷史上的結(jié)果責任還要嚴苛和極端。王利明教授將古代侵權(quán)法中的結(jié)果責任描述為：“實行結(jié)果責任，不管行為人有無故意和過失，只要造成損害，就應(yīng)使行為人負賠償責任?！盵21]可見，結(jié)果責任也要求先有行為，且行為導(dǎo)致了損害，所略過者不過為過錯而已。建筑物拋擲物、墜落物致?lián)p補償規(guī)則中，實際上連行為、因果關(guān)系都不要了;成了只要世上產(chǎn)生某種損害，則某個特定范圍的人就要為此承擔責任。因此，“草案”第1030條所設(shè)的行為推定制度，于無行為之處推定有行為，超出了侵權(quán)法推定制度的合理邊界。

綜上，建筑物拋擲物、墜落物致?lián)p補償規(guī)則，已非侵權(quán)法既有理論或制度可以說明和解釋。

三、侵權(quán)法功能角度的反思

既有理論與制度中找不到正當性依據(jù)時，我們?yōu)槭裁床荒軇?chuàng)設(shè)一個新制度呢？

問題是，創(chuàng)設(shè)新制度也不能任性，否則法律也就不成其為一門科學。要設(shè)立侵權(quán)法上的新制度，必須要能夠滿足侵權(quán)法的目的或功能;合目的性是進行制度創(chuàng)新的根基。

《侵權(quán)責任法》第1條立法目的規(guī)定：“為保護民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進社會和諧穩(wěn)定，制定本法?！苯Y(jié)合該條，侵權(quán)法的功能，通常認為有損害填補、懲罰侵權(quán)、預(yù)防損害及維護行為自由。[22]以下分析建筑物拋擲物、墜落物致?lián)p補償規(guī)則能否實現(xiàn)這些功能。

（一）懲罰侵權(quán)

侵權(quán)法通過科以民事責任，達到懲罰侵權(quán)人的效果，產(chǎn)生教育和警示作用。[23]

建筑物拋擲物、墜落物致?lián)p補償規(guī)則違反了懲罰侵權(quán)功能。很顯然，在該規(guī)則中被科以責任的主體，除真正侵權(quán)人外，絕大部分并未為侵權(quán)行為，不應(yīng)當受到懲罰。對未為侵權(quán)行為者來說，即使科以責任，對其本人而言也無可教育;對于社會公眾而言，見到他人無端受罰，也無法發(fā)揮警示作用。

（二）預(yù)防損害

侵權(quán)法通過科以侵權(quán)人民事責任，引導(dǎo)人們?yōu)檎_行為，預(yù)防和遏制未來損害的發(fā)生。預(yù)防功能分為特殊預(yù)防與一般預(yù)防，前者是指嚇阻和預(yù)防侵權(quán)人再為類似侵權(quán)行為，后者是指對社會一般主體的預(yù)防作用。[24]

建筑物拋擲物、墜落物致?lián)p補償規(guī)則違反了損害預(yù)防功能。其一，對未為行為而受制裁者來說，他們以后無法通過提高注意程度來避免再次承擔責任，故特殊預(yù)防無法實現(xiàn)。其二，對社會其他主體來說，他們即使看到有人因此受到制裁，也無法通過提高謹慎程度來避免此類事情發(fā)生在自己身上，故一般預(yù)防也無法實現(xiàn)。其三，對真正的侵權(quán)人而言，其原本要獨自承擔的責任現(xiàn)在由眾多主體一起分擔，最終自己承擔的責任份額可能已相當小，以致于無法起到迫使其今后提高注意程度的作用。也即，即使對真正的侵權(quán)人來說，預(yù)防功能都是難以實現(xiàn)的。

（三）維護行為自由

“侵權(quán)行為法的主要任務(wù)在于如何構(gòu)建法益保護與行為自由之間的矛盾關(guān)系?！盵25]侵權(quán)法通過對損害的妥當分配，使受害人權(quán)益保護與加害人行為自由之間獲得平衡，使責任不致泛濫，使人們不會動輒得咎，維護了主體的行為自由。[26]這對自由經(jīng)濟及人格自由發(fā)展的意義尤深。

建筑物拋擲物、墜落物致?lián)p補償規(guī)則，恐怕是最為典型的責任泛濫的表現(xiàn)，而且堪稱達到了一個新高度;主體已經(jīng)不是動輒得咎，而是即使其靜臥家中，不為任何行為，仍然可能因該規(guī)則而承擔責任。而且，法律實際上是鼓勵人們?nèi)ジ缮嫠松?。主體若實在想要避免此種責任，則需在損害發(fā)生之前對同樓居民進行告誡、窺探和嚇阻，損害發(fā)生之后對同樓居民進行調(diào)查，以求脫責。這樣的制度不僅沒有維護行為自由，反而是在鼓勵人們彼此干涉和限制自由。

（四）填補損害

最終，建筑物拋擲物、墜落物致?lián)p補償規(guī)則，僅僅實現(xiàn)了侵權(quán)法的填補損害功能。但是，僅僅具備這一個功能，能為一項侵權(quán)制度奠定正當性基礎(chǔ)嗎？

若只論損害填補，保險、賠償基金、各種社會救濟與社會保障制度都能實現(xiàn)之，而且還無需經(jīng)過訴訟程序，實際上更有效率。如果侵權(quán)法只有填補損害一個目的，則它會被其他更能實現(xiàn)目的、更有效率的制度所淘汰。之所以侵權(quán)法能夠存留至今并不斷發(fā)展，原因即在于侵權(quán)法除實現(xiàn)損害填補外，還能夠兼顧其他功能，從而在多個目的之間保持張力和均衡。誠如王澤鑒教授所說：“侵權(quán)行為法提供了個人權(quán)益受不法侵害時的保護機制，使被害人得依私法尋求救濟，令加害人就其侵權(quán)行為負責，其所維護者，系個人的自主、個人的尊嚴，其重要性不低于冷酷的效率，實為人類社會的基本價值?！盵27]

實際上，建筑物拋擲物、墜落物致?lián)p補償規(guī)則的損害填補功能，也只停留在理論層面，在實踐中其實很難實現(xiàn)。有法官對《侵權(quán)責任法》第87條的實施效果進行了調(diào)研，發(fā)現(xiàn)“據(jù)此判決后引發(fā)的社會效果不盡如人意。從某市2011年1-6月的調(diào)研情況看，92%以上的被告選擇了上訴，總體執(zhí)行標的到位率不到2.8%，35.6%的當事人不服判決上訪信訪?！盵28]正如前文所論，主體明知自己沒有為任何侵害行為，卻被法律勒令承擔責任，這是無論如何也不會心服的。2.8%的執(zhí)行率，意味著損害填補功能基本沒有實現(xiàn)。而且，超過1/3的上訪信訪率，試問以后哪個法官還敢適用這一規(guī)則？沒人敢用的話，該規(guī)則的損害填補功能又如何實現(xiàn)呢？

綜之，單純的一個損害填補不足以為一項侵權(quán)法制度奠定正當性基礎(chǔ)，我們不能讓侵權(quán)法淪為無法兼顧任何其他“人類社會的基本價值”的純粹的損害填補法。“草案”第1030條只能實現(xiàn)損害填補一個功能，誠如學者所言，該規(guī)則的實質(zhì)是“一種出于人道主義和平均主義思想的損害轉(zhuǎn)嫁機制”，“將這一規(guī)定放在侵權(quán)責任法中本身就是一個錯誤”。[29]

四、民法典中的再安排

現(xiàn)在迫切要解決的問題是，如何在我國民法典中妥當處理這一飽受爭議的規(guī)則？基于前文所論，本文提出“理想主義”、“折衷主義”及“現(xiàn)實主義”三條路徑，供立法者參考。

（一）理想主義

直接刪去“草案”第1030條。

該條解決的，實際是一個社會救濟或社會保障問題。同時，既然是一個社會保障問題，就不應(yīng)當由私人來承擔保障成本，而應(yīng)由政府來承擔。因此，如果該規(guī)則要繼續(xù)存在，就應(yīng)當?shù)缴鐣I(lǐng)域中去重構(gòu);民法典不是其棲身之所。

（二）折衷主義

理想總是意味著更高的實現(xiàn)難度。當下民法典立法實際上在奉行“最小修改原則”，對現(xiàn)行法能不改的就不改;但凡較大較明顯的修改，都難以被接受。故直接將《侵權(quán)責任法》第87條這一現(xiàn)行條文刪除，可能較難實現(xiàn)。因此才有折衷主義及現(xiàn)實主義思路。

折衷主義是向后退了一步。該條若不刪除，是否可以有所修改，使并無不當行為的不特定多數(shù)人豁免無故擔責的恐懼？

本文認為，可以將責任主體確定化為特定主體——物業(yè)服務(wù)企業(yè)，以減少不特定多數(shù)主體不可控制地產(chǎn)生責任帶來的弊端。但物業(yè)服務(wù)企業(yè)并非一遇此類損害即賠償，其賠償義務(wù)仍然建立在過錯責任的基礎(chǔ)上。[30]

《物業(yè)管理條例》第45條第1款規(guī)定：“對物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)違反有關(guān)治安、環(huán)保、物業(yè)裝飾裝修和使用等方面法律、法規(guī)規(guī)定的行為，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當制止，并及時向有關(guān)行政管理部門報告?！钡?6條第1款規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當協(xié)助做好物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的安全防范工作?！币虼?，物業(yè)服務(wù)企業(yè)在小區(qū)中有法定的安全防范義務(wù)，平時應(yīng)做好高空拋物方面的安全宣傳和教育;并且，小區(qū)內(nèi)若曾發(fā)生業(yè)主拋擲物品或使物品墜落行為的，無論是否傷人，物業(yè)服務(wù)企業(yè)均有義務(wù)制止、告誡，并在必要時采取相關(guān)措施，如安裝攝像頭、使用安全網(wǎng)等。必須注意，以上義務(wù)須控制在合理范圍內(nèi)，不可過度拔高;同時要注意各地因經(jīng)濟及社會發(fā)展程度不同，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的注意義務(wù)表現(xiàn)程度也應(yīng)有合理差別。還有，法官依此過錯責任判決物業(yè)服務(wù)企業(yè)賠償時，應(yīng)注意賠償責任范圍應(yīng)與其過錯大小須成比例。

依折衷主義路徑，“草案”第1030條可修改為：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，有過錯的物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)依其過錯大小承擔相應(yīng)的賠償責任?！?/p>

（三）現(xiàn)實主義路徑

折衷主義修改了責任主體，可能仍被認為屬于較大的修改，從而為立法所難以接受。

于是又有了現(xiàn)實主義路徑。現(xiàn)實主義路徑的實質(zhì)，是在無法完全消除錯誤的前提下，盡量采取手段，把錯誤限制在盡可能小的范圍內(nèi)。這是一種無奈的現(xiàn)實態(tài)度。

現(xiàn)實主義路徑下，該規(guī)則依然保留，責任主體亦不變。但建議以下幾點：

1、該規(guī)則禁止類推適用。民法中如遇制定法未規(guī)定的事項（法律漏洞），依法學方法論，可以類推適用調(diào)整類似情形的既有規(guī)定。[31]但為盡量限制本條文的適用范圍，應(yīng)禁止其類推適用;目的是防止侵權(quán)人不明時由可能的加害人承擔責任的做法一般條款化。[32]

例如，封閉路段上有人交通肇事致人傷害后逃逸，無法明確加害人。經(jīng)檢查道路兩端的攝像頭，可能時間段內(nèi)只有特定的若干輛車經(jīng)過該路段，能否令以上車輛的使用人共同承擔責任？該情形在我國民法中沒有規(guī)定，其實質(zhì)機理與“草案”第1030條是一樣的。本文認為，為盡量控制該規(guī)則的適用范圍，應(yīng)嚴禁類推適用。[33]

禁止類推適用很難體現(xiàn)在立法上，故這一建議只能存在于解釋論。

2、該規(guī)則僅適用于人身損害。“草案”第1030條的表述為“造成他人損害”，并沒有明確該損害是人身損害還是財產(chǎn)損害。有學者認為，依文義解釋應(yīng)包括兩類損害。[34]也有學者認為，該規(guī)則不適用于純粹的財產(chǎn)損害，但對造成人身損害的同時造成了其他財產(chǎn)損害的，可以適用。[35]

本文認為，從全國人大法工委編的釋義書中，我們可以明確看出《侵權(quán)責任法》第87條的產(chǎn)生背景和目的，此即救濟受到嚴重人身傷害的受害人。在該書引為例證的三個案例中，“重慶煙灰缸案”的受害人基本喪失了生活自理能力，“濟南菜板案”及“深圳玻璃案”的受害人均死亡。在表述該條的背景和目的時，該書特別強調(diào)：“建筑物拋擲物、墜落物造成他人損害的情形時有發(fā)生，有時甚至造成他人重傷、死亡”，“建筑物拋擲物、墜落物造成他人損害，特別是造成他人重傷、殘疾的，讓被侵權(quán)人自己承擔損害后果，可能會導(dǎo)致其陷入生活的困境?！盵36]以上可以明顯看出，立法本意即救濟嚴重的人身傷害。我們也可以想象，若社會上發(fā)生的只是高空拋物擊中樓下停放車輛造成財產(chǎn)損失之類的情形，立法者很難會去關(guān)注，也不會由此產(chǎn)生這樣的條文。

因此，本條應(yīng)當嚴守立法最初的動因和本意，僅限對人身傷害提供一種特別的救濟，不可擴大。

3、補償數(shù)額以適當為限?！安莅浮钡?030條對補償表述為“給予補償”，并未明確是全部補償還是部分補償。有學者認為應(yīng)對受害人全部損害進行補償。[37]

本文認為，補償不是賠償。賠償才受“完全賠償原則”限制，而這里的補償只是一種特別的損害轉(zhuǎn)移機制。至于損害應(yīng)轉(zhuǎn)移多少，并沒有規(guī)則上或理論上的限制，具體應(yīng)取決于個案處理的妥當性。為合理限制該規(guī)則的影響，本文認為此處的補償以適當為限，并不要求全額，具體則由法官在根據(jù)個案情況妥當處理。[38]

4、多個補償人之間為按份關(guān)系?！安莅浮钡?030條并未明言多個補償人之間是按份關(guān)系還是連帶關(guān)系。有學者主張為連帶關(guān)系。[39]

本文認為，連帶債務(wù)具有法定性，《侵權(quán)責任法》第87條并未規(guī)定補償人之間為連帶關(guān)系，故依其文義就應(yīng)當認定為按份關(guān)系。全國人大法工委的釋義書明確指出：“各個可能加害的建筑物使用人之間不承擔連帶責任，而是按份分別對被侵權(quán)人進行補償?！盵40]這種按份原則上是平均分擔?？梢韵胍姡B帶關(guān)系有可能出現(xiàn)一個人實際上承擔了所有補償?shù)那闆r，而這個人又有很大可能不是真正侵權(quán)人，這時規(guī)則的不合理就被放大了。平均地按份分擔補償是相對合理的。

綜上，若按現(xiàn)實主義路徑，則建議“草案”第1030條可修改為：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人人身損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人按份給予適當補償?！贝藭r改動最小。

若我們不能消滅惡，則將惡限制在盡量小的范圍內(nèi)也是一個貢獻。

參考文獻

[1]相關(guān)案例及爭論，參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》，法律出版社2013年版，第471-474頁。

[2]王利明：《拋擲物致人損害的責任》，載《政法論壇》2006年第6期，第24頁。

[3]張新寶：《侵權(quán)責任法立法研究》，中國人民大學出版社2009年版，第499頁。

[4]基本贊成的觀點，參見王成、魯智勇：《高空拋物侵權(quán)行為探究》，載《法學評論》2007年第2期;焦富民、沈婋天：《建筑物拋擲物致人損害責任制度之完善》，載《河南政法管理干部學院學報》2010年第4期;魯曉明：《論民事侵權(quán)行為的推定及類型化》，載《法律科學》2008年第4期?；痉磳Φ挠^點，參見劉士國：《樓上落下物致人損害加害人不明的法律救濟》，載《煙臺大學學報》（哲社版）2006年第3期;韓強：《論拋擲物、墜落物致?lián)p責任的限制適用》，載《法律科學》2014年第2期;王竹：《建筑物拋擲物致害的‘不賠與‘賠》，載《燕山大學學報》2008年第3期;周永坤：《高樓墜物案的法理分析》，載《法學》2007年第5期;李霞：《高空拋物致人損害的法律救濟》，載《山東大學學報》（哲社版）2011年第1期;陽庚德：《高空拋物侵權(quán)連帶責任制度否定論》，載《廣東社會科學》2010年第1期。

[5]參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》，法律出版社2013年版，第471頁。

[6]參見周永坤：《高樓墜物案的法理分析》，載《法學》2007年第5期，第49-50頁。

[7]參見王利明：《侵權(quán)責任法研究》（上），中國人民大學出版社2016年版，第248-249頁。

[8]參見奚曉明主編：《<中國人民共和國侵權(quán)責任法>條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第579頁。持此種觀點的，同參譚紅：《關(guān)于李義棟等五人與柳宗和等十五人人身傷害賠償糾紛案的請示與答復(fù)——高空拋物致人損害的責任承擔》，載沈德詠主編《審判監(jiān)督指導(dǎo)》（2004年第4輯），人民法院出版社2005年版，第57頁。

[9]參見張新寶：《侵權(quán)責任法》，中國人民大學出版社2016年版，第47-48頁。

[10]奚曉明主編：《<中國人民共和國侵權(quán)責任法>條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第577頁。

[11]物件致?lián)p的一般理論，參見王利明：《侵權(quán)責任法研究》（下），中國人民大學出版社2016年版，第641-644頁。

[12]程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2015年版，第645頁。同持公平責任觀點的，參見王利明：《拋擲物致人損害的責任》，載《政法論壇》2006年第6期，第41-42頁。

[13]參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》，法律出版社2013年版，第131-132頁。關(guān)于公平責任是否構(gòu)成一項歸責原則的討論，參見張新寶：《侵權(quán)責任法》，中國人民大學出版社2016年版，第21-22頁。

[14]王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》，法律出版社2013年版，第129頁。

[15]程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2015年版，第103-104頁。

[16]參見王利明：《侵權(quán)責任法研究》（上），中國人民大學出版社2016年版，第411-414頁。

[17]具體爭議可參見王利明：《侵權(quán)責任法研究》（上），中國人民大學出版社2016年版，第305-306頁。

[18]參見[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第85-86頁。

[19]參見程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2015年版，第219頁。

[20]對這種行為推定的批判，請參見韓強：《論拋擲物、墜落物致?lián)p責任的限制適用》、載《法律科學》2014年第2期，第138頁。

[21]王利明：《侵權(quán)責任法研究》（上），中國人民大學出版社2016年版，第181頁。

[22]參見王利明：《侵權(quán)責任法研究》（上），中國人民大學出版社2016年版，第119-132頁。

[23]參見王利明：《侵權(quán)責任法研究》（上），中國人民大學出版社2016年版，第128-130頁。張新寶：《侵權(quán)責任法》，中國人民大學出版社2016年版，第6-7頁。

[24]參見王利明：《侵權(quán)責任法研究》（上），中國人民大學出版社2016年版，第124-125頁。王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學出版社2016年版，第10-11頁。程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2015年版，第27-29頁。

[25][德]馬克西米利安·福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第4頁。

[26]參見王利明：《侵權(quán)責任法研究》（上），中國人民大學出版社2016年版，第124-125頁。

[27]王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學出版社2016年版，第37頁。

[28]重慶市第三中級人民法院課題組：《權(quán)衡與博弈：高空拋物致害責任的路徑選擇——兼評<侵權(quán)責任法>第87條》，載《法律適用》2012年第12期，第63頁。

[29]韓強：《論拋擲物、墜落物致?lián)p責任的限制適用》、載《法律科學》2014年第2期，第138頁。

[30]主張列有過錯的物業(yè)服務(wù)企業(yè)為責任人的觀點，請參見焦富民、沈婋天：《建筑物拋擲物致人損害責任制度之完善》，載《河南政法管理干部學院學報》2010年第4期，第148-149頁。

[31]關(guān)于類推適用，參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，商務(wù)印書館2004年，第258頁。

[32]主張一般條款化的，請參見魯曉明：《論民事侵權(quán)行為的推定及類型化》，載《法律科學》2008年第4期，第94頁。本文反對這種觀點。

[33]持禁止類推適用觀點的，請參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》，法律出版社2013年版，第474-475頁。

[34]參見程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2015年版，第645頁。

[35]參見王利明：《侵權(quán)責任法研究》（下），中國人民大學出版社2016年版，第702頁。

[36]參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》，法律出版社2013年版，第471-478頁。

[37]參見王成、魯智勇：《高空拋物侵權(quán)行為探究》，載《法學評論》2007年第2期，第147頁。

[38]主張適當補償?shù)?，請參見王利明：《侵?quán)責任法研究》（下），中國人民大學出版社2016年版，第706-707頁。

[39]參見王成：《高空拋物侵權(quán)連帶責任的正當性》，載《人民法院報》2006年4月26日。

[40]王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》，法律出版社2013年版，第476頁。

作者簡介：

胡沁沅（1999-），女，漢，重慶市銅梁縣，學生，本科，中南財經(jīng)政法大學，民商法學。