摘 要：2020年5月28日，《中華人民共和國民法典》（下稱民法典）橫空出世，作為“重頭大戲”的《物權(quán)法》亮點(diǎn)頗多，其中，居住權(quán)作為用益物權(quán)一項(xiàng)，赫然在列。居住權(quán)此番入典是從無到有的創(chuàng)設(shè)，任何一項(xiàng)新事物的引進(jìn)，都必定在發(fā)揮良好作用的同時(shí)，帶來一定的問題，引發(fā)一系列爭議，本文在介紹居住權(quán)的同時(shí)，從實(shí)踐出發(fā)，意在深入闡述居住權(quán)入典的利弊。

關(guān)鍵詞：居住權(quán);利;弊

1.居住權(quán)淵源及在我國民法典中的體現(xiàn)

1.1居住權(quán)淵源

居住權(quán)起源于羅馬法，根植于羅馬法的婚姻家庭關(guān)系中。在古羅馬共和國，家長權(quán)處于絕對的權(quán)威地位，也正是為了維護(hù)這一權(quán)力的權(quán)威和穩(wěn)定性，家長通常以遺囑的形式指定一家子為遺產(chǎn)繼承人，使其獲得概括的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)。同時(shí)，為使其他非遺產(chǎn)繼承人的生活免于陷入危困狀態(tài)，家長又通常以遺贈(zèng)的形式，使其獲得一定財(cái)產(chǎn)的使用和收益權(quán)。后到了羅馬共和國后期，外省人增加、奴隸不斷獲得解放、無夫權(quán)婚姻盛行①，為保護(hù)這些人的利益，家長身后的財(cái)產(chǎn)收益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)應(yīng)運(yùn)而生，在優(yōu)帝一世時(shí)，將其統(tǒng)稱為地役權(quán)。

從此不難看出，居住權(quán)誕生于古羅馬時(shí)期特定的人文環(huán)境和歷史背景，其作為人役權(quán)的一部分，主要發(fā)揮著救助、扶養(yǎng)的功能。

1.2居住權(quán)立法歷程及在我國民法典中的規(guī)定

居住權(quán)入典歷程頗為曲折，早在 2002 年 1 月 28 日的《物權(quán)法》（征求意見稿）即有提及居住權(quán)概念。然而，2007 年我國《物權(quán)法》最終定稿時(shí)，法律委員會(huì)卻將其刪去，理由是我國尚不存在居住權(quán)的立法基礎(chǔ)。2017 年我國《民法總則》通過并實(shí)施以來，各民法學(xué)者對民法典的編纂體例及內(nèi)容便時(shí)刻關(guān)注，2018 年 3 月初《中華人民共和國民法典各分編（草案）》（以下簡稱《民法典各分編（草案）》）（征求意見稿）將居住權(quán)作為專章納入物權(quán)編。2018 年 8 月27 日十三屆全國人大常委會(huì)首次審議《民法典各分編（草案）》及 2019 年 4 月 20 日第二次審議稿，居住權(quán)仍保持征求意見稿原有體例，作為物權(quán)編用益物權(quán)分編模塊之一。最終，2020年5月28日，民法典獲審?fù)ㄟ^，居住權(quán)赫然在列。? 縱觀立法歷程，不難看出，其入典過程頗為曲折，最終艱難躋身于民法典之列。? 居住權(quán)所涉篇幅不多，僅規(guī)定于第三百六十六條至三百七十一條之中，細(xì)讀上述七則法條不難看出，我國民法典中的居住權(quán)具有如下特點(diǎn)，

1.2.1我國居住權(quán)屬于用益物權(quán)范疇，權(quán)利人不得處分權(quán)利標(biāo)的，更不享有收益權(quán)，這是基于居住權(quán)的救濟(jì)、人身屬性決定的。居住權(quán)的設(shè)立目的在解決權(quán)利人的居住問題，使老有所養(yǎng)，住有所依。②解決當(dāng)事人的居住問題，而非使其成為牟利手段。

1.2.2設(shè)立用益物權(quán)須采用書面形式。當(dāng)事人在標(biāo)的物上設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)采用書面形式，訂立合同，但居住權(quán)并非在合同訂立時(shí)成立，而是在登記時(shí)設(shè)立，這體現(xiàn)了居住權(quán)的物權(quán)屬性，是其與租賃的本質(zhì)區(qū)別。

1.2.3關(guān)于居住權(quán)是否有償，我國采用任意性規(guī)則，即我國居住權(quán)的設(shè)立原則上是無償，但同時(shí)給予當(dāng)事人以自治權(quán)，允許當(dāng)事人協(xié)商后采取有償方式。

1.2.4我國民法典規(guī)定居住權(quán)是有期限的權(quán)利。期限屆滿或者居住權(quán)人死亡的，居住權(quán)消滅。言下之意居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，不得繼承。我國的居住權(quán)具有與人身不可分性，這一屬性決定了居住權(quán)與居住權(quán)人“一榮俱榮，一損俱損”的特征，因此無法轉(zhuǎn)讓、繼承。

1.2.5可以通過遺囑的方式設(shè)立居住權(quán)。這是屬于我國國情的一項(xiàng)規(guī)定，譬如可以以遺囑的方式規(guī)定房屋所有權(quán)屬于兒女，而配偶享有一定的居住權(quán)。

2.我國民法典中居住權(quán)所存在立法問題

居住權(quán)入法歷程頗為曲折，自2002年首次出現(xiàn)以來，在草案中“四進(jìn)四出”，有關(guān)其反對的聲音不絕于耳，甚囂塵上，這一定程度生本就反應(yīng)了其存有一定問題。于我國，居住權(quán)實(shí)屬“舶來品”，在引入一項(xiàng)新的制度時(shí)，無疑要注意該制度與具體時(shí)代國情的銜接。居住權(quán)產(chǎn)生于古羅馬的特定時(shí)代，具有較強(qiáng)的人役性特點(diǎn)，而在格外注重物的利用效力的當(dāng)下，過于注重其人役性而忽視其物權(quán)特征，難免令人對其多有詬病。恰逢我國民法典設(shè)立之新紀(jì)元，有關(guān)居住權(quán)的記載寥寥數(shù)語，非常保守，僅有六個(gè)法條，難免存在規(guī)定的不盡然和不全面性。具體介紹如下，

2.1民法典第三百六十六條將居住權(quán)的權(quán)能限定于占有和使用，該條絕對排除了居住權(quán)人轉(zhuǎn)讓以獲得收益的權(quán)利。

須知當(dāng)下設(shè)立居住權(quán)，主要是為了實(shí)現(xiàn)居民住房形式的多樣化，一般性地緩解目前日益凸顯的住房壓力③。然而，住房是窘迫生活的尖銳問題，但是“窮”才是根源問題。充分發(fā)揮住房的功效，使住房利益最大化，使一房多用，無疑是當(dāng)下亟待重視的要點(diǎn)。例如，老人在遺囑中規(guī)定：房屋所有權(quán)歸其兒子所有，居住權(quán)歸配偶所有。在此情形下，配偶確然免于流落街頭，住有所居，然而生活不僅僅只需要住所，生計(jì)所需何來？如能將住房部分出租，將其收益用來滿足生活所需，方可獲得安康晚年。

2.2第三百六十八條規(guī)定，居住權(quán)無償設(shè)立，不利于當(dāng)事人自由意志的發(fā)揮。

雖然立法者以任意性規(guī)則的方式，給予當(dāng)事人較大的意思自治，但無疑在立法層面上，立法者更傾向于居住權(quán)設(shè)立的無償性，這無疑是居住權(quán)人役權(quán)屬性的體現(xiàn)。居住權(quán)最初以人役權(quán)誕生，并不意味著其難以沖破人役權(quán)的壁壘。誠然居住權(quán)制度的設(shè)立，體現(xiàn)的是其救助、福利功能，但立法者不應(yīng)以此困囿居住權(quán)的經(jīng)濟(jì)功能，居住權(quán)既是處于物權(quán)之列，就應(yīng)該重視其物的屬性，立法者不應(yīng)在立法時(shí)顯現(xiàn)其對于居住權(quán)無償設(shè)立的傾向。

2.3第三百七十條規(guī)定，居住權(quán)自權(quán)利期間屆滿或權(quán)利人死亡時(shí)消滅，存有倫理隱患。

作為用益物權(quán)，居住權(quán)的存在無疑是對所有權(quán)最大的限制，在居住權(quán)存續(xù)期間，所有權(quán)處于冷凍狀態(tài)，而對于繼承取得所有權(quán)的權(quán)利人而言，居住權(quán)的存續(xù)，非其本意，權(quán)利人死亡，居住權(quán)消滅，所有權(quán)恢復(fù)圓滿狀態(tài)。所以，在房價(jià)日益增長，豪宅動(dòng)輒百萬、千萬的情形下，人性是否真能經(jīng)受住現(xiàn)實(shí)的考驗(yàn)？筆者對此存疑。

3.當(dāng)前背景下，居住權(quán)設(shè)立的積極意義

前已論述居住權(quán)所存在的立法問題，然而在當(dāng)前買房難，供房難的情形，對于居住權(quán)來說，瑕不掩瑜，居住權(quán)的設(shè)立無疑是符合現(xiàn)實(shí)需求，并且其設(shè)立是大有裨益的。

3.1有利于緩解當(dāng)前住房壓力

當(dāng)前“房奴”一詞幾乎是老中青三代的縮影，購房成為了橫亙于他們心中的巨大石塊。房價(jià)大漲，購房壓力陡增，前半生買房，后半生養(yǎng)房，這已成了很多人的人生軌跡。衣食住行本是人的基本需求，購房不應(yīng)成為人的奮斗方向，也不應(yīng)成為影響生活品質(zhì)的重要因素。居住權(quán)設(shè)立后，為人們的居住問題提供了良好好的解決方式，買房并非是解決居住問題的唯一選擇，相比較購房，設(shè)立居住權(quán)可以大大減輕經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，有效解決居住問題。

3.2有利于物盡其用，提高住房的經(jīng)濟(jì)效益

在當(dāng)前國情下，一部分人買不起房，卻不愿租房度日，糾其根源，原因無非是租房存有不穩(wěn)定性的隱患，在當(dāng)前違約成本過低的法治背景下，有可能今天交了房租，明天就被退房租掃地出門！然而，居住權(quán)具有物權(quán)屬性，且設(shè)立居住權(quán)需要登記，小小的登記程序給予雙方很大的約束性，登記期間，無論滄海桑田日月輪換，誰都無法剝奪我的物權(quán)人身份。這彌補(bǔ)了房屋承租的穩(wěn)定性，給予權(quán)利人的一劑安心藥丸。有需求才能有市場，只有有人愿意去尋求設(shè)立居住權(quán)，房子才不至于閑置于一旁。

我們不得不承認(rèn)，在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)形勢下，很多人購不起房，但也有相當(dāng)一部分置辦多數(shù)房產(chǎn)卻在閑置。租不出去，閑置一旁，就是資源的浪費(fèi)。居住權(quán)的設(shè)立有利于物盡其用，提高住房的經(jīng)濟(jì)效益。

3.3有利于解決當(dāng)前的倫理問題

3.3.1解決老人的居住問題

在當(dāng)前社會(huì)中，很多父母傾其一生積蓄為子女購房結(jié)婚，而在年老時(shí)卻被趕出家門，無處安身。居住權(quán)設(shè)立后，父母可在購房時(shí)，寫明所有權(quán)歸其兒女所有，而自己享有居住權(quán)，這樣可以有效解決自己將來的居住問題。

3.3.2很多老人在喪偶后為了擺脫空巢寂寞，會(huì)選擇“黃昏戀”，此時(shí)往往會(huì)遭受子女的阻撓。原因無非是怕自己的繼承權(quán)受損。如果此時(shí)老人將所有權(quán)贈(zèng)與子女，同時(shí)為自己和配偶設(shè)立居住權(quán)，相信一次可以解決子女的后顧之憂，不會(huì)再受到阻礙。

3.3.3當(dāng)前老夫少妻組合屢見不鮮。這也產(chǎn)生了一系列的倫理問題。老人在遺囑中通常會(huì)糾結(jié)如若將房產(chǎn)留給少妻，恐其再婚反倒為他人作嫁衣裳，而且也會(huì)激怒兒女，不為妻子留下棲身之所，又未免過于無情無義，此時(shí)，老人可以將房產(chǎn)所有權(quán)供其子女繼承，為少妻設(shè)立居住權(quán)，既不會(huì)造成遺產(chǎn)流失，也會(huì)解決身后妻子的居住問題。如下，居住權(quán)的意義可見一斑！

3.4有利于完善我國住房形式

當(dāng)前我國住房形式無外乎兩種，一種是購買來獲得房屋所有權(quán)，性質(zhì)為物權(quán)，另一種即是通過租賃獲得房屋使用權(quán)，性質(zhì)為債權(quán)關(guān)系。然而，作為債權(quán)關(guān)系的租賃方式存有較大的不穩(wěn)定性，出租人與承租人之間僅靠一紙合同束縛，難以給予承租人“安全感”。而以購買獲得房屋所有權(quán)這種方式，雖然穩(wěn)定，但總歸成本過高，同時(shí)由于“物權(quán)法定”，所有權(quán)法的內(nèi)容和形式皆由法律規(guī)定，略顯呆板！而居住權(quán)是一種穩(wěn)定又不失靈活的住房形式。首先，居住權(quán)存續(xù)期限可由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定，這對于短期需求無疑是福音，較購買房屋而言，成本也必定較低，此為其一。其二，居住權(quán)從本質(zhì)而言為物權(quán)，須登記設(shè)立，較租賃而言，具有較大的穩(wěn)定性，登記過后，雙方皆受到較大束縛。因此，居住權(quán)不失為較好的住房形式！

4.總結(jié)

居住權(quán)作為一個(gè)全新的制度，公民對其從不識(shí)到認(rèn)識(shí)再到實(shí)踐，仍需一個(gè)過程！在這期間，總會(huì)出現(xiàn)種種問題，但是，需要謹(jǐn)記的是，居住權(quán)的設(shè)立，總是利大于弊，是年輕一族的福音。須知，新制度總要有發(fā)展和過渡的階段，我們不應(yīng)對其過于苛責(zé)，應(yīng)擁有一個(gè)包容、期待的態(tài)度，更不應(yīng)因噎廢食，因其小弊而忽略其大利。實(shí)踐出真知，相信通過后續(xù)不斷的修訂和發(fā)展，居住權(quán)制度會(huì)日趨完備，在公民的生活和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展都起到舉足輕重的作用！

參考文獻(xiàn)

[1]錢明星：《關(guān)于在我國物權(quán)法中設(shè)置居住權(quán)的幾個(gè)問題》，載《中國法學(xué)》2001年第5期.

[2]申衛(wèi)星：《中國民法物權(quán)編創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度的立法構(gòu)想》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018 年第 1 期.

[3]申衛(wèi)星：《視野拓展與功能轉(zhuǎn)換：我國設(shè)立居住權(quán)必要性的多重視角》，載《中國法學(xué)》2005 年第 5 期.

[4]李顯冬：《我國居住權(quán)設(shè)立的正當(dāng)性》，載《法學(xué)雜志》2014 年第 12 期.

[5]肖?。骸丁熬幼　比绾纬蔀橐环N物權(quán)——從羅馬法傳統(tǒng)到當(dāng)代中國居住權(quán)立法》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2019 年第 3 期.

[6]王利明：《我國民法典分編編纂中的幾個(gè)問題》，載《中國人大》，2018 年 17 期.

注釋：

①盛行于羅馬后期，女子出嫁后仍可獲得原有家庭的保護(hù)，且其婚前財(cái)產(chǎn)仍可保留為個(gè)人所有，但其不是其丈夫的合法繼承人。

②魯曉明：《“居住權(quán)”之定位與規(guī)則設(shè)計(jì)》，載：教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)項(xiàng)目“住房反向

抵押的法律問題研究”（ 項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)： 15YJA820016），第230頁

③申衛(wèi)星：《從“居住有其屋”到“住有所居”———我國民法典分則創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度的立法構(gòu)想》，載：《現(xiàn)代法學(xué)》，2018 年 3 月第 40 卷 ，第 2 期，第107頁

作者簡介：

陳子夜（1992-），女，漢族，山東省臨沂市人，學(xué)生，法律碩士，單位：西北政法大學(xué)，研究方向：民商法。