2013年11月8日，最高人民法院發(fā)布了第一個勞動法領域案例——18號案例：中興通訊（杭州）有限責任公司訴王某勞動合同糾紛案。該案例確定了勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動合同的裁判標準。這在“末位淘汰”制度廣泛應用的時期，無疑是給這一制度的有力一擊。

在我國，該案例的發(fā)布雖不像英美法國家般的具有判例法的效力，但根據(jù)《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》規(guī)定：各級人民法院審理類似案件時應當參照，即賦予案例在全國范圍內(nèi)一定的拘束力。也就是說在全國范圍內(nèi)，遇到類似案件時，都應當參照案例進行裁判。相較于抽象的法律條文如何解釋與適用，案例則直接明了。但處在末位的考核結(jié)果與“淘汰”之間的關系，指導案例卻未涉及，僅僅明確“末位”不完全等同于“不能勝任”，卻未明示何時等同，何時不等同？在此標準之下，要達到“不能勝任”到底需要達到什么程度，或者說滿足那些條件？如果說“末位”不能簡單作為勝任與否的評判標準，那么是否在“末位”背后存在一個衡量的標準？

一、勝任與否應當是客觀的、絕對性的評價

要對勞動者勝任與否進行評價，首先應當從勞動關系締結(jié)的源頭——勞動合同探究。勞動合同是勞動者與用人單位簽訂的契約，雖然締約雙方在力量、地位上存在較大懸殊，但并不可因此否認勞動合同的契約本質(zhì)。在此契約中，勞動者需要按照雇主的指示提供勞動，所以其應當具備與該指示相匹配的勞務能力，如果在能力上有欠缺，則可能導致契約中的債務不能履行。那么，當勞動者能力導致勞動契約無法實現(xiàn)的時候，應當允許雇主實行契約解除權，這應當是因“不能勝任”而被解雇的法理依據(jù)。此時，能力不足以匹配指示事務，應當是一個針對該特定指示事務的客觀的、絕對的評價，即要看勞動者是否足以駕馭一項具體工作，并具有該工作必備的基本素質(zhì)。

在我國解雇事由法定的環(huán)境下，雇主若要以勞動者能力不足而主張行使解雇權，僅提供勞動者考核處于末位等級這一證據(jù)，則明顯是用相對性數(shù)據(jù)去支撐絕對的定論，存在邏輯性錯誤。因為“末位淘汰”是一種相對式的評價方法，它關注的并不是勞動者與工作之間駕馭關系，而是該勞動者與其他勞動者在某一工作中的相對比排名。有排名就會有末位，末位考核中的末位，只是與其他勞動者相比而言，處于相對劣勢，而非對工作事務完全不能勝任的評價。例如，某單位雇用了100名勞動者，在考核中，所有人都通過了崗位達標60分的考核標準，這表示100名勞動者都是符合工作崗位要求的“勝任”勞動者。但這100名勞動者中，肯定有人因分數(shù)的差異排名末位。此時，很顯而易見，末位并不等同于“不能勝任”。可是雇主們卻可以通過這種看似合理的末位淘汰制實現(xiàn)最大規(guī)模的裁員效果，對那些雖能勝任，但能力一般的勞動者，則可以通過該制度“名正言順”的將其淘汰出局，將花費在這些勞動者的成本省下來雇用能力更強的勞動者，從而實現(xiàn)整個勞動者團隊的最優(yōu)化。也即，通過末位淘汰的“合理”引入，直接以末位等級簡化勝任能力的證明，實現(xiàn)解雇。

二、解雇限制下，“不能勝任”應以雇傭目的不能達成、雇用關系無法維持為準

在解雇事由法定化情形下，雇主若要以“不能勝任”解雇勞動者，除了證明其能力差，未能達到指定業(yè)績之外，還需要以經(jīng)過指導、培訓、調(diào)崗，仍無法改善或者看到改善希望為必要條件。也就是說，勝任解雇需滿足的基礎：其一、應當以“最后手段”出現(xiàn)在勞動契約終點上，雇主已經(jīng)窮盡方法，仍然無法回避解雇的結(jié)果。其二、雇主看不到期待可能性。即雇主窮盡一切努力后，仍然看不到勞動者能力提高的可能，勞動者仍然達不到雇用執(zhí)行業(yè)務的基本能力素質(zhì)。此時，雇主與勞動者之間的勞動契約根基已經(jīng)完全坍塌，不得不終止，此時雇主解雇才可謂合法有效。

根據(jù)上述論述，所謂的“不能勝任”即被擴張解釋為該勞動者可以就職的全部職位。如果該勞動者的不足不是因為其個人能力、素質(zhì)、性格等原因造成，那么其勝任與否就不能以當下就職的崗位，而需要以該勞動者可以就職的全部職位為判。因為，勞動者不能勝任此事務，并不必然表示其不能勝任其他事務。雇主應當排除其崗位不適合因素，只有當這些崗位均“不能勝任”時，方可解雇。當然，在換崗過程中，也應當遵循一定的考察期間標準，不可以換崗的事實替代換崗的實質(zhì)目的。

三、“末位”機制的積極運用之方向

根據(jù)上述論述，原本勞動契約中強勢一方的雇主，好像已經(jīng)完全失了“強拳”，解雇勞動者之路重重阻礙?！澳┪惶蕴睓C制是不是就此“壽終正寢”？筆者認為，“末位”考核固然有其弊端，但也有積極作用。首先，通過“末位”機制，可以對勞動者起到激勵、鞭策作用，對考核處于末位的勞動者，可以起到警示作用。其次，既然“末位”機制系相對性評價，而“不能勝任”應以絕對評價為準，那么是否可以通過運用“末位”的相對評價機制，盡早的發(fā)現(xiàn)處于末位的勞動者，是否存在“不能勝任”的可能，如果此時引入一些可量化的絕對評價機制，測量末位勞動者是否會落入“不能勝任”框內(nèi)。此時“末位”機制能成為雇主發(fā)現(xiàn)潛在“不能勝任”勞動者的良好“探測器”，為企業(yè)人力資源管理部門提供幫助。

最后，對于本文論述的背景，最高人民法院發(fā)布的指導案例，我認為法官應當采取客觀、謹慎的態(tài)度，不宜將公布案例作為判例法般的絕對適用，畢竟我國仍然是成文法法律體系。其次，最高人民法院在發(fā)布案例時，應盡快說明案例的地位及作用，還應當對社會公開，由不僅包括法院在內(nèi)的法律人員對其適用效果做全面、實際的評價。因為即便最高人民法院是法院體系的最高權威，但其未必擅長或說拿捏準案例公布適用的實際效果。畢竟最直接一線接觸實際案例的仍然是各地基層法院。因該案例存在沒有對“不能勝任”以何為準的細化標準明確之不足，該案例如何適用尚不完全明晰。

作者簡介：

潘宏薇（1987-），女，漢族，浙江臺州人，本科，法官助理，浙江省臨海市人民法院，研究方向：民事案件。