王馳杰

摘要：當(dāng)下，我國(guó)正處法治政府建設(shè)的關(guān)鍵時(shí)期。黨的十九大把“法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)基本建成”確立為到2035年基本實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義現(xiàn)代化的重要目標(biāo)，這是我們黨第一次提出法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)的時(shí)間表和路線圖。解決這一問(wèn)題，就必須審明主體，拓寬監(jiān)督渠道和方法，針對(duì)中國(guó)特殊國(guó)情，融入對(duì)抽象行政不作為的救濟(jì)。通過(guò)對(duì)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的完善使得不按法律規(guī)定制定、修改和廢除規(guī)范性文件的行為也納入到復(fù)議和訴訟的范圍內(nèi)。

關(guān)鍵詞：抽象行政不作為;行政訴訟;救濟(jì)

一、抽象行政不作為

抽象行政不作為是由抽象行政行為和行政不作為兩個(gè)法律概念組成的，而抽象行政行為與具體行政行為是一組對(duì)應(yīng)的概念。具體行政行為與抽象行政行為，原來(lái)也是學(xué)理上的稱謂。1989年《行政訴訟法》第2條、第11條、第12條法條中有對(duì)于具體行政行為的法條規(guī)定，但并未正面提及“抽象行政行為”。我們知道具體行政行為是與抽象行政行為相比較而存在的，而且行政訴訟法第12條在排除人民法院對(duì)某些事項(xiàng)的管轄權(quán)時(shí)，規(guī)定人民法院不予受理的事項(xiàng)中有一項(xiàng)是“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)規(guī)定、發(fā)布的具有普遍約束力的規(guī)定、命令。”可見，上述規(guī)定實(shí)際是將抽象行政行為界定為“行政機(jī)關(guān)規(guī)定、發(fā)布的”的行政行為，而且這種抽象行政行為包括制定行政法規(guī)、規(guī)章的行為在內(nèi)。[1]2000年最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋第3條行政訴訟法第12條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“具有普遍約束力的決定、命令”，是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件。2000年的解釋中“具有普遍約束力的規(guī)定、命令”，人們主觀的認(rèn)為是對(duì)抽象行政行為的界定。抽象行政不作為的概念，在法學(xué)界有很多不同的觀點(diǎn)，從目前我國(guó)的理論界來(lái)講，還沒有形成統(tǒng)一意見，在立法上也沒有形成明確的法律概念。周邦慧[2]認(rèn)為抽象的行政不作為是指行政主體及其工作人員負(fù)有法定的制定規(guī)范性文件的義務(wù)，卻沒有或遲延履行這種法定義務(wù)，在行為方式上表現(xiàn)為消極的行為。王世濤[3]也提出了近似的說(shuō)法：抽象行政不作為是指具有制定行政規(guī)范性文件職權(quán)的行政機(jī)關(guān)沒有或者沒有適時(shí)地制定行政規(guī)范性文件，或者沒有對(duì)不適合現(xiàn)實(shí)要求的規(guī)范性文件進(jìn)行修改和廢止。魏波與肖登輝在之前的基礎(chǔ)上提出一點(diǎn)——抽象行政不作為是致使相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)受到影響的行為。綜上所述我認(rèn)為，抽象行政不作為就是具有法律所規(guī)定的特定義務(wù)且有作為可能的行政主體，不依法履行其規(guī)范性文件的制定權(quán)的行為以及行政主體不依法修改或廢除與上位法相抵觸的行政規(guī)范性文件，由此對(duì)于不特定人或者其他利益造成或可能造成實(shí)際損害的行為。

二、我國(guó)的抽象行政不作為的救濟(jì)

依行使救濟(jì)的主管機(jī)關(guān)不同，行政行為的救濟(jì)方式分為立法救濟(jì)、行政救濟(jì)和司法救濟(jì)這三種救濟(jì)方式是目前主要的司法救濟(jì)方式。立法救濟(jì)中，以及《立法法》第九十六條“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照本法第九十七條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷”和第九十七條規(guī)定“改變或者撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的權(quán)限”。在行政救濟(jì)中，《行政復(fù)議法》把具體行政行為替換為行政行為，這說(shuō)明抽象行政行為和抽象行政不作為也應(yīng)包含在對(duì)行政行為的救濟(jì)范圍之內(nèi)，但是有關(guān)抽象行政不作為的行政救濟(jì)目前還存在爭(zhēng)議。關(guān)于司法救濟(jì)的主要體現(xiàn)在行政訴訟的相關(guān)法律規(guī)定上。也有學(xué)者認(rèn)為，既然“抽象行政行為”在“行政行為”的理解范圍之內(nèi)，那么必然包含著擴(kuò)大受案范圍的解釋可能性。有學(xué)者也認(rèn)為概念的修正一定程度上解決行政行為概念的模糊性，對(duì)于抽象行政行為能夠進(jìn)行司法審查，包括審查范圍的擴(kuò)張、可訴性也提供了可行性基礎(chǔ)。但是抽象行政行為并未納入到第二章的“受案范圍”之中，只是將其規(guī)定在了第六章“起訴和受理”，能夠提起附帶司法審查。我國(guó)并未采取預(yù)防性或直接性的審查，而是提起訴訟的原告請(qǐng)求法院一并附帶審查。這種不徹底的改革在很多學(xué)者看來(lái)也是我國(guó)必經(jīng)的流程，未來(lái)必將趨于完善。當(dāng)出現(xiàn)抽象行政不作為的時(shí)候，百姓的最大期待就是被侵犯的權(quán)益得以恢復(fù)和保障，然而《行政訴訟法》第六十四條明確了司法審查結(jié)果只是轉(zhuǎn)送結(jié)果。根據(jù)大陸法國(guó)家如德國(guó)“最高法院如果判決行政主體的行為有著普遍的約束力，且最高法院判決行政機(jī)關(guān)存在抽象行政不作為現(xiàn)實(shí)，那么行政機(jī)關(guān)必須以頒布法規(guī)所要求的方式予以修正行為”的準(zhǔn)則相比較，就會(huì)發(fā)現(xiàn)我國(guó)目前法院只有建議權(quán)而非判決權(quán)。這一方面表現(xiàn)的是人民法院對(duì)行政權(quán)的尊重和司法權(quán)，但另一方面也表明附帶性審查不徹底性。

三、抽象行政不作為的救濟(jì)困境

（一）欠缺立法規(guī)范

抽象行政不作為具有危害性、隱蔽性、公益性等特點(diǎn)，這就要求相應(yīng)的立法規(guī)范對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。抽象行政不作為得到本質(zhì)仍是行政行為，根據(jù)法理，有“權(quán)利必有救濟(jì)”即當(dāng)有規(guī)范性文件制定權(quán)的主體怠于行使其制定權(quán)或行政主體怠于執(zhí)法時(shí)，公民的合法權(quán)益將會(huì)受到侵害或社會(huì)公益將會(huì)受到侵犯。這無(wú)疑要求依法行政必須實(shí)現(xiàn)“有法可依”，否則，行政主體的執(zhí)法活動(dòng)有“違法”或“不作為”之嫌。針對(duì)行政違法行為，我國(guó)現(xiàn)行的立法主要有《憲法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政賠償法》等，然而上述立法均沒有對(duì)抽象行政不作為進(jìn)行界定、規(guī)制或者納入立法范圍。以《憲法》為例，我國(guó)憲法規(guī)定全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以“撤銷”國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令[4];國(guó)務(wù)院可以“改變”或者“撤銷”各部、各委員會(huì)發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿睢⒅甘竞鸵?guī)章和“改變”或者“撤銷”地方各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令[5];縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民政府有權(quán)“改變”和“撤銷”所屬各工作部門和下級(jí)人民政府不適當(dāng)?shù)臎Q定[6]。當(dāng)然，《立法法》《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》也有類似的規(guī)定。從上述法律條文看，我們很難找到抽象行政不作為的規(guī)范依據(jù)，上述立法僅針對(duì)“抽象行政行為”和“行政立法”行為做了規(guī)定。據(jù)此，行政抽象不作為立法仍處于立法空白狀態(tài)。

（二）欠缺司法救濟(jì)

司法是權(quán)利保障的最后一道防線，是公平正義的最后實(shí)現(xiàn)途徑。無(wú)司法救濟(jì)的權(quán)利只是一種法定權(quán)利或自然權(quán)利，只停留于法定狀態(tài)或紙質(zhì)文本的權(quán)利永遠(yuǎn)都是一紙空文。首先，就違法抽象行政不作為的救濟(jì)而言，我國(guó)現(xiàn)行的《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》以及《國(guó)家賠償法》仍顯得力不從心。以新《行政訴訟法》的受案范圍看，單獨(dú)對(duì)抽象行政行為違法提起司法審查仍被拒之于法律的救濟(jì)途徑之外，《行政復(fù)議法》對(duì)此處理亦大同小異。其次，公益訴訟制度之不完善。目前，我國(guó)的公益訴訟受理范圍主要限于環(huán)境行政執(zhí)法領(lǐng)域以及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域，提起公益訴訟的主體亦只限于特定的組織。這無(wú)疑增加了抽象行政違法不作為的救濟(jì)難度。

（三）欠缺法律監(jiān)督

其實(shí)，行政權(quán)力就是一種必要的惡，其原因在于：首先，行政權(quán)的擴(kuò)張或多或少會(huì)侵犯公民的合法權(quán)益。針對(duì)此種情況，為了保護(hù)公民合法權(quán)益和社會(huì)公共利益，“控權(quán)”成了一種趨勢(shì)。其次，行政權(quán)的“錯(cuò)位”異常明顯。這里的“錯(cuò)位”是指行政主體行使職權(quán)時(shí)，應(yīng)為卻不為或不應(yīng)為而為之。抽象行政不作為就是行政權(quán)錯(cuò)位的典型例證。試想，當(dāng)“野雞大學(xué)”“網(wǎng)絡(luò)色情”等行為發(fā)生時(shí)，行政主體真的不知情嗎？再次，行政權(quán)的本質(zhì)決定了執(zhí)法的難度。行政權(quán)力除具有單方性、處分性、強(qiáng)制性等特征外，其還具有專業(yè)性的特征。這就使得行政權(quán)蛻變?yōu)橐环N居高不下的管理性權(quán)利，行政相對(duì)人淪為行政權(quán)力的客體，其結(jié)果就是“管理—服從”式行政仍然居于上風(fēng)，公民無(wú)法參與到行政決定做出過(guò)程中。據(jù)此，行政主體和相對(duì)人之間的關(guān)系呈現(xiàn)主從之分，這種不平等加劇了公民監(jiān)督行政行為的難度，對(duì)違法抽象行政不作為的監(jiān)督就是最佳例證。

四、抽象行政不作為的法律救濟(jì)

（一）行政復(fù)議、行政訴訟與立法救濟(jì)相結(jié)合

鑒于抽象行政不作為具有危害性、隱蔽性、間接性、抽象性以及專業(yè)性等特征，對(duì)抽象行政不作為的救濟(jì)就顯得尤為重要。目前針對(duì)研究抽象行政不作為的救濟(jì)，已有一部分學(xué)者開始進(jìn)行研究。有學(xué)者認(rèn)為，抽象行政不作為可以納入行政訴訟進(jìn)行規(guī)范，其理由是，人民法院可以依據(jù)憲法相關(guān)條文，并可以在吸收、借鑒以及引進(jìn)國(guó)外先進(jìn)司法審查經(jīng)驗(yàn)之基礎(chǔ)上，使之與國(guó)內(nèi)行政復(fù)議之經(jīng)驗(yàn)相銜接以實(shí)現(xiàn)救濟(jì)途徑之本土化[7]。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)社會(huì)公共利益以及社會(huì)秩序遭受行政不作為侵害時(shí)，公民可以在行政復(fù)議、立法途徑、行政訴訟等多種途徑中具有選擇權(quán)以期實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)[8]。有學(xué)者認(rèn)為針對(duì)違法之抽象行政不作為，科學(xué)之立法救濟(jì)、高效權(quán)威之司法救濟(jì)和高效便民之行政救濟(jì)是公民不可或缺之維權(quán)手段[9]。

（二）完善行政公益訴訟制度

解決行政爭(zhēng)議的主要救濟(jì)途徑是行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償。但三者都未將單獨(dú)提起的違法抽象行政行為納入受案范圍。于違法抽象行政不作為的救濟(jì)可以采取以下兩種思想進(jìn)路：

1、將違法抽象行政不作為納入行政復(fù)議的受案范圍。其原因在于，行政主體在行政方面更具專業(yè)性和職業(yè)化，違法抽象行政不作為則具有隱蔽性、危害性等特征，前者正好是后者的最佳解決辦法;基于行政主體上下級(jí)之間的關(guān)系，將違法抽象行政不作為納入行政復(fù)議之中既有利于發(fā)揮上下級(jí)間的監(jiān)督功能，同時(shí)亦是提高行政效率的最佳手段;其次，借《行政復(fù)議法》即將修改之際，可將違法抽象行政行為列入其受案范圍;另外，行政主體在解決違法抽象不作為時(shí)擁有自由裁量權(quán)，這是立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)無(wú)法比擬的。

2、將違法抽象行政不作為納入行政公益訴訟的受案范圍中。在我國(guó)，基于司法具有被動(dòng)性、非獨(dú)立性和一定程度的非終局性，行政則具有主動(dòng)性和擴(kuò)張性;當(dāng)立法出現(xiàn)諸如違法抽象行政不作為這樣的立法空白時(shí)，從比較法視野看，賦予公民提起公益訴訟的權(quán)利是大勢(shì)所趨，中國(guó)已加入《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》，賦予公民公益訴訟的原告資格亦是踐行公約的內(nèi)容。

（三）完善行政司法解釋體制

在我國(guó)行政司法解釋和指導(dǎo)性案例都是行政法的法源，前者是否屬于成文法淵源或制定法淵源在我國(guó)學(xué)術(shù)界存在分歧;后者則明確界定為不成文法淵源。值得注意的是，不管二者是否屬于制定法淵源，其對(duì)我國(guó)的法治實(shí)踐無(wú)疑起著舉足輕重的作用。我國(guó)現(xiàn)行的《行政訴訟法》明確規(guī)定，法院在進(jìn)行司法審查時(shí)，依據(jù)法律和法規(guī)，參照規(guī)章，“援引”司法解釋進(jìn)行審查。據(jù)此，行政司法解釋是有法律效力的，實(shí)踐中，“援引”某種程度上亦就是“依據(jù)”。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉莘：《行政立法研究》，北京：法律出版社2003版.

[2]周邦慧：《論抽象行政不作為》，載《行政與法》2001年04期.

[3]王世濤：《論行政不作為侵權(quán)》，載《法學(xué)家》2003年06期.

[4]中華人民共和國(guó)《憲法》第67條.

[5]中華人民共和國(guó)《憲法》第89條.

[6]中華人民共和國(guó)《憲法》第108條.

[7] 胡圣清，苑大超：《抽象行政不作為之可訴性研究》，載《遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年11期.

[8]魏波，肖登輝：《論抽象行政不作為的法律救濟(jì)——由中國(guó)首例公民狀告政府行政“立法”不作為案引發(fā)的思考》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》2004年01期.

[9]韓鳳然，李建波：《論抽象行政不作為及其救濟(jì)》，載《河北法學(xué)》2007年07期.