游高端，肖建華

（1.中南林業(yè)科技大學(xué) 涉外學(xué)院，湖南 長沙 410211；2.湖南師范大學(xué) 公共管理學(xué)院，湖南 長沙 410081）

黨的十九大報告提出了以“產(chǎn)業(yè)興旺、生態(tài)宜居、鄉(xiāng)風文明、治理有效、生活富?！睘榭傄蟮摹班l(xiāng)村振興”戰(zhàn)略。鄉(xiāng)村振興不僅要求農(nóng)民富、農(nóng)業(yè)強，更要求農(nóng)村美，生態(tài)宜居是鄉(xiāng)村振興的基礎(chǔ)。2014年4月，全國土壤污染超標率達16.1%，其中19.4%的耕地遭受污染[1]。耕地污染中大部分為重金屬污染，占全國耕地總面積的1/6。近年來，“鎘大米”“毒地開發(fā)”等公共危害事件頻發(fā)，復(fù)雜嚴峻的耕地重金屬污染問題已構(gòu)成鄉(xiāng)村振興的瓶頸。加快耕地重金屬污染修復(fù)治理是實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興的關(guān)鍵。2014年國家在湖南省長株潭地區(qū)開展重金屬污染耕地修復(fù)綜合治理試點，試點成敗關(guān)乎中國上億畝受污染耕地治理的走向。近年來湖南省長株潭地區(qū)耕地重金屬污染修復(fù)治理試點工作取得初步成效，但由于污染者的“責任逃逸”以及“誰污染誰治理”原則的失效導(dǎo)致無法找到耕地重金屬污染災(zāi)害的加害人、承擔者，治理耕地重金屬污染依賴當?shù)卣?，當?shù)卣Y金配套缺口較大，耕地重金屬污染治理難以為繼。本研究以長株潭地區(qū)耕地重金屬污染修復(fù)治理實踐為例，借鑒理論界成熟的土壤污染治理責任主體理論及西方發(fā)達國家土壤污染治理的成功做法，嘗試性地構(gòu)建適應(yīng)中國現(xiàn)狀的耕地重金屬污染治理責任分配機制。

一、耕地重金屬污染治理責任分配機制的內(nèi)涵及分析框架

解決目前耕地重金屬污染問題的關(guān)鍵在于明晰各行動主體應(yīng)擔負何種職責？如何履行職責？這是耕地重金屬污染治理行動的基礎(chǔ)。耕地重金屬污染治理責任分配機制可以明確各責任主體的責任義務(wù)，減少、杜絕多元責任主體合作治理耕地重金屬污染過程中可能出現(xiàn)的機會主義問題，實現(xiàn)多元責任主體合作共治耕地重金屬污染。

責任一詞有兩種含義：其一是指份內(nèi)應(yīng)做的事，即職責和義務(wù)；其二是指沒有做好份內(nèi)的事，根據(jù)有關(guān)社會規(guī)范應(yīng)當承擔的某種不利后果[2]。耕地重金屬污染治理責任可以具體分為兩種承擔方式：一是對重金屬污染耕地具體實施治理措施，消除污染的責任，即“整治責任”；二是支付耕地重金屬污染治理活動所需費用，即“付費責任”。耕地重金屬污染治理責任分配機制由責任主體、責任范圍、歸責原則、減責免責規(guī)則、責任方式、責任追究等要素構(gòu)成，重點關(guān)注以下三個問題：第一，責任主體的類型；第二，責任主體治理污染的優(yōu)先順序；第三，治理的費用從何而來或誰對治理付費。

西方發(fā)達國家在“污染者付費”基礎(chǔ)上建立了土壤污染治理責任分配機制，其成功做法，為我國耕地重金屬污染治理責任分配機制的構(gòu)建提供了經(jīng)驗借鑒：

第一，責任主體的類型。西方國家以污染“行為”作為責任的主要來源時，將責任主體的范圍局限于污染行為人。污染行為人為其污染行為負責本是應(yīng)有之義，但通過“行為”確定責任主體有時面臨責任主體難以認定，造成污染治理責任人的缺位[3]。在依據(jù)行為責任追究相關(guān)責任主體不能夠達到治理污染的目的時，德國首創(chuàng)狀態(tài)責任，即通過物的歸屬與事實管領(lǐng)狀態(tài)確定責任主體，從而該物所有權(quán)人或?qū)υ撐镉惺聦嵣瞎茴I(lǐng)力之人應(yīng)承擔排除危險之義務(wù)[4]。西方國家構(gòu)建“行為”與“狀態(tài)”并行的二元一體責任體系，將土壤污染責任主體分為兩類，一類是污染行為人，另一類是污染土地關(guān)系人。另外，根據(jù)“受益者負擔原則”，即享受環(huán)境或資源開發(fā)實際利益的社會公眾也是重要的責任主體。

第二，責任主體治理污染的優(yōu)先順序。西方國家認定土壤污染責任主體的首要原則是污染者負擔原則。如果同時存在污染行為人和污染土地關(guān)系人時，污染行為人處于承擔責任的第一順位。當污染行為人與土地關(guān)系人競合時，只認定污染行為人為責任主體。當找不到污染者或污染者不明時，根據(jù)共同負擔原則，通常設(shè)定狀態(tài)責任人即污染土地關(guān)系人成為首要責任人，但依法保留其追償權(quán)。如果找不到責任人，或者污染嚴重的情形下，污染行為人和責任人無力實施修復(fù)時由政府承擔兜底責任，但政府對污染者具有永久追索權(quán)。比如，農(nóng)用地土壤污染極為隱蔽且具有累積性，認定污染者并非易事。同時，農(nóng)用地土壤污染大多來自于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者農(nóng)藥化肥的濫用，污染者大多是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者且無力承擔污染治理，可由政府承擔兜底責任。最后，社會公眾是土壤污染治理的重要主體，主要是通過環(huán)境責任社會化以彌補個體責任制度之不足，發(fā)揮社會公眾的監(jiān)督、參與之積極義務(wù)。西方國家在土壤污染防控過程中非常重視社會公眾的參與，并通過公眾利益訴求表達，來進一步推動土壤污染修復(fù)治理。

第三，治理的費用從何而來或誰對治理付費。土壤污染治理責任范圍方面，既包括了土壤污染所造成的損失，也包括了評估、修復(fù)土壤以及救助土壤污染行動中所產(chǎn)生的費用。西方國家在土壤污染防治中以“污染者付費”為基礎(chǔ)構(gòu)建公平合理的土壤污染責任者付費機制，如果責任主體不履行或無法明確污染者時，將由土地當前的使用者和所有者承擔相應(yīng)的責任。對于無法明確的土地所有者，又找不到污染者的情況下，建立土壤污染防治基金，如美國的超級基金制度、日本的土壤污染整治基金制度，先由政府開展土壤污染修復(fù)治理，查明土壤污染者后，最終由污染者承擔土壤污染修復(fù)治理的費用，同時重視創(chuàng)新投融資機制拓寬社會化融資渠道來推進土壤污染修復(fù)治理。

二、當前耕地土壤污染治理責任分配的現(xiàn)狀及問題

2018年8月31日，十三屆全國人大常委會第五次會議全票通過了《土壤污染防治法》，自2019年1月1日起施行?！锻寥牢廴痉乐畏ā穫?cè)重于框架性、原則性的規(guī)定，由于實施的配套政策法規(guī)還未出臺，當前耕地土壤污染治理仍然存在責任主體難以明確、土壤污染修復(fù)治理責任分配原則失效、修復(fù)治理污染土壤的財政資金缺口大等問題。

1.土壤污染治理責任主體難以明確

責任主體制度，它是整個責任機制的核心?！锻寥牢廴痉乐畏ā肺闯雠_前，我國土壤污染治理責任主體類型（表1）分為：污染行為人；土地使用權(quán)人；污染行為人和土地使用權(quán)人。

表1 近年來我國土壤污染治理責任主體類型

從表1可知，由污染行為人承擔污染治理責任主體的規(guī)范性文件有七部，在數(shù)量上占大多數(shù)，而只有三部規(guī)范性文件主張由污染行為人和土地使用權(quán)人共同成為責任主體，只有一部規(guī)范性文件主張由土地使用權(quán)人成為責任主體?？梢?，《土壤污染防治法》未出臺前，有關(guān)土壤污染治理責任主體的規(guī)范性法律文件有關(guān)責任主體的規(guī)范不統(tǒng)一。由于法律文件有關(guān)責任主體的規(guī)范不統(tǒng)一，就會導(dǎo)致同案不同判、區(qū)際法律適用沖突的問題。

《土壤污染防治法》規(guī)定：土壤污染責任人、土地使用權(quán)人、地方人民政府、農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體、公民、法人、新聞媒體和其他組織負有實施土壤污染風險管控和修復(fù)的義務(wù)?？v觀《土壤污染防治法》有關(guān)土壤污染治理責任主體的規(guī)定，其主要側(cè)重于框架性、原則性的規(guī)定。由于實施的配套政策法規(guī)還未出臺，對于具體土壤污染中，相關(guān)責任人如何確認、責任如何承擔等問題的規(guī)定不夠充分、具體，忽視社會主體的責任，社會主體應(yīng)該承擔怎樣的責任的相關(guān)規(guī)定過于概括，不夠具體細致，缺乏完整性。

2.土壤污染治理責任分配原則失效

近幾年，我國土壤污染治理實踐的責任分配方式[5]：1）地方政府擔責、土地開發(fā)者實施的模式；2）地方政府擔責、土地開發(fā)中心實施的模式；3）污染者、土地開發(fā)者、地方政府共同擔責模式?？梢?，近幾年我國行政力量主導(dǎo)土壤污染治理實踐并多以房地產(chǎn)開發(fā)項目驅(qū)動，前兩種責任分配方式屬于“開發(fā)者負擔”模式，采取開發(fā)商拍得受污染地塊并修復(fù)治理、土地開發(fā)中心出資委托有資質(zhì)的機構(gòu)對污染地塊進行修復(fù)治理，這兩種責任分配方式名義上是由“開發(fā)者負擔”，但實質(zhì)上仍由地方政府真正承擔，地方政府以犧牲了土地出讓金、承擔了污染地塊修復(fù)治理的責任。第三種責任分配方式將污染地塊的修復(fù)治理責任在污染者和受益者（地方政府和土地開發(fā)商）之間進行分配，具體的責任份額由各方協(xié)商確定。

西方國家認定土壤污染責任主體的首要原則是污染者負擔原則。當找不到污染者或污染者不明時，根據(jù)共同負擔原則，通常設(shè)定狀態(tài)責任人即污染土地關(guān)系人成為首要責任人，但依法保留其追償權(quán)。如果找不到責任人，或者污染嚴重的情形下，污染行為人和責任人無力實施修復(fù)時由政府承擔兜底責任，但政府對污染者具有永久追索權(quán)。我國《土壤污染防治法》在污染者和土地使用權(quán)人責任方面，采取“一刀切”的方法，未考慮污染者行為的合法性而統(tǒng)一采取無過錯原則加以適用，在一定程度上打擊了污染者及土地使用權(quán)人治理的積極性。另外，我國政府承擔污染地塊修復(fù)治理責任，污染者將會出現(xiàn)“責任逃逸”，同時“誰污染誰治理”原則將失效。

3.土壤污染治理的財政缺口大

2014年，湖南省長株潭地區(qū)獲得農(nóng)業(yè)部、財政部批復(fù)，成為重金屬污染耕地修復(fù)綜合治理唯一一個國家級試點。近幾年長株潭地區(qū)大部分重金屬污染耕地修復(fù)治理項目依靠政府財政撥款推動。可見，《土壤污染防治法》未出臺前我國在耕地土壤污染治理采取“政府付費制度”的污染者付費模式，主要由政府依靠公共財政投入治理污染?！罢顿M制度”的污染者付費模式是一種不合理的、應(yīng)對式的暫時性解決辦法[6]。“十二五”期間，我國用于修復(fù)污染土壤的中央財政資金僅有3 000 億元，與土壤污染治理任務(wù)存在較大差距[7]?！锻寥牢廴痉乐畏ā方⑼寥牢廴痉乐位鹬贫?，僅規(guī)定了防治基金由中央基金和省級基金構(gòu)成，但基金具體如何構(gòu)成，來源有哪些則尚未細化。顯然，面對龐大的重金屬污染耕地的修復(fù)和治理，采取政府單中心的治理模式，修復(fù)資金缺口大，政府將不堪重負，修復(fù)和治理將難以持續(xù)。

三、耕地重金屬污染治理責任分配機制構(gòu)建的路徑

（一）完善《土壤污染防治法》及相關(guān)法律，明確重金屬污染耕地治理責任主體

法律責任確立的基礎(chǔ)就是要明確責任的主體。日本農(nóng)用地污染治理責任體系的構(gòu)建較為完善（表2），我們可以借鑒日本的做法，結(jié)合我國實際土壤治理經(jīng)驗，細化責任，明確歸屬。

日本農(nóng)用地污染治理責任體系建立在污染者付費原則的基礎(chǔ)上，其責任主體治理污染的優(yōu)先次序為：1）在污染者明確的情況下，如果污染者與土地所有者為同一人且污染者有財力的情況下，污染者為治理的責任主體，治理費用由污染者負擔。2）在污染者明確的情況下，如果污染者與土地所有者不為同一人時，在污染者有財力時，如果對土地所有者不存在異議，則由污染者承擔污染治理責任；如果對土地所有者存在異議，則由土地所有者實施污染治理但可向污染者求償。在污染者沒有財力時，土地所有者等承擔污染治理責任。3）污染者不明或污染者無治污財力時，土地所有者作為權(quán)利人承擔治理污染狀態(tài)的責任。

表2 日本對污染土壤采取凈化及封鎖等降低風險措施的實施主體及費用負擔[8]

我國實行土地國有，包括全民所有和集體所有。我國農(nóng)民集體所有的耕地遭遇重金屬污染，可借鑒日本的做法，根據(jù)耕地污染類型來確定治理責任主體，當耕地土壤污染的污染行為人明確的情況下，根據(jù)污染行為人與土地所有者是否競合且考慮污染行為人是否有財力來確定污染治理的責任主體和治理費用承擔主體；當污染行為人不明或污染行為人無治污財力時，土地所有者作為權(quán)利人承擔治理污染的狀態(tài)責任。不同之處是我國土地歸國家或集體所有，由于“集體所有權(quán)主體不明確，造成集體土地所有權(quán)歸屬不清”[9]，國家作為土地的所有權(quán)人，也是政府承擔土壤污染整治責任的依據(jù)之一[10]，即政府作為土地所有權(quán)人應(yīng)承擔相應(yīng)的治理責任。

有學(xué)者認為，從根本上系統(tǒng)解決耕地土壤污染問題，除了《土壤污染防治法》外，還需加強配套立法，構(gòu)建耕地土壤污染防治法律體系[11]。筆者對此表示認同，為貫徹落實《土壤污染防治法》，當前亟需制定《污染責任與損害賠償法》，完善配套行政法規(guī)和規(guī)章。已經(jīng)制定本省土壤污染防治辦法的地方政府應(yīng)對照《土壤污染防治法》進一步完善。除此之外，應(yīng)對《水污染防治法》《大氣污染防治法》等相關(guān)法律進行協(xié)調(diào)銜接，同時對《土壤環(huán)境質(zhì)量標準》《農(nóng)業(yè)法》《土地管理法》等相關(guān)法律中關(guān)于耕地土壤保護與污染防治內(nèi)容及時修訂完善。

（二）明確耕地重金屬污染治理責任分配的歸責原則

我國《土壤污染防治法》在污染者和土地使用權(quán)人責任方面，采取“一刀切”的方法，未考慮污染者行為的合法性而統(tǒng)一采取無過錯原則加以適用，在一定程度上打擊了污染者及土地使用權(quán)人治理的積極性。共同但有區(qū)別責任是重要的國際環(huán)境法原則，該原則對我國耕地重金屬污染治理責任分配有重要的借鑒作用，有學(xué)者[6]建議我國耕地污染治理適用區(qū)別責任原則，區(qū)別主要體現(xiàn)追究責任的嚴格程度。筆者也贊同適用區(qū)別責任原則，即污染者適用溯及既往、無過錯的連帶責任原則、農(nóng)民適用過錯原則、政府適用兜底責任原則。

為有效維護公共利益，美國《超級基金法》中采用了嚴格的溯及既往的連帶責任，并且對污染者適用無過錯歸責原則，雖然過于嚴苛，但在土壤污染治理的前期發(fā)揮了非常有力的震懾作用。這對現(xiàn)階段我國耕地重金屬污染治理具有重要的借鑒意義，因此對污染者適用溯及既往、無過錯的連帶責任原則，這是保障受害者獲得補償，實現(xiàn)實質(zhì)公平的必然選擇。

耕地土壤污染的情況極其復(fù)雜，適用污染者負擔原則能有效遏制耕地土壤的嚴重污染，但耕地土壤污染治理責任有其特殊性，即作為污染者的農(nóng)民往往缺乏資金實力對耕地污染開展有效治理，若一概適用污染者負擔原則，不止存在公平問題，同時還有無法及時修復(fù)治理耕地土壤問題，故應(yīng)根據(jù)不同主體確定不同的歸責原則。種植和養(yǎng)殖都是農(nóng)民的基本生存要求，只要農(nóng)民在種植和養(yǎng)殖過程中，沒有使用不符合國家規(guī)定標準的農(nóng)藥、化肥，就不應(yīng)追究農(nóng)民群體的耕地污染治理責任。因此，耕地重金屬污染治理中對農(nóng)民適用過錯責任原則可以減輕農(nóng)民的治理負擔，實質(zhì)上能促進環(huán)境正義的實現(xiàn)，同時能及時修復(fù)治理耕地重金屬污染問題。

我國土地歸國家或集體所有，基于社會公平的考量，在污染者缺位或污染者沒有能力治理耕地污染時，政府作為土地所有者的代表，基于環(huán)境防治義務(wù)應(yīng)先行治理并承擔兜底責任，待責任人出現(xiàn)后，政府可向相應(yīng)責任人行使追償權(quán)。

（三）發(fā)揮耕地重金屬污染治理社會主體的責任功能

面對耕地重金屬污染嚴峻的情形以及污染耕地的復(fù)雜性和隱蔽性，單一靠國家進行治理已不能達到良好效果，必須發(fā)動社會各界廣泛參與。如何推進公眾參與，提高公眾參與績效成為目前環(huán)境治理的熱議話題[12]。公眾、社區(qū)、社會團體和媒體作為社會主體的中堅力量，在耕地重金屬污染治理中發(fā)揮的能動力量不容忽視。我國《土壤污染防治法》中對社會主體的力量有所忽視，對社會主體在土壤污染治理中分別應(yīng)承擔的責任的相關(guān)規(guī)定過于概括，不夠具體細致。為更好地發(fā)揮耕地重金屬污染治理社會主體的責任功能，首先，立法上應(yīng)具體規(guī)范社會主體在耕地重金屬污染治理中應(yīng)盡積極義務(wù)并在怠于履行義務(wù)時承擔相應(yīng)責任，即在法規(guī)中應(yīng)規(guī)定社會主體對土壤污染負有注意、對疑似污染土地負有舉報義務(wù)、對土壤污染治理工作負有監(jiān)督義務(wù)，在其怠于履行義務(wù)時應(yīng)承擔相應(yīng)土壤污染治理修復(fù)責任。其次，應(yīng)結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算等技術(shù)，設(shè)置網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督平臺，增強政府耕地重金屬污染治理信息公開力度。再次，完善環(huán)境公益訴訟制度。環(huán)境公益訴訟對于解決環(huán)境污染者難以認定的問題具有一定的意義。新環(huán)保法賦予了特定的公益性訴訟組織以適格的原告資格，完善環(huán)境公益訴訟制度當前迫切需要解決的問題之一就是需要擴大并明確具有公益訴訟原告資格的主體范圍，社會團體、環(huán)境行政機關(guān)及檢察機關(guān)建議納入環(huán)境公益訴訟主體范圍。同時建議設(shè)置環(huán)境公益訴訟基金，為環(huán)境公益訴訟主體降低成本。

（四）完善耕地重金屬污染治理責任主體的經(jīng)費保障制度

國土資源部的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，我國受礦區(qū)污染的耕地達到200 萬hm2，受石油污染的耕地達到500 萬hm2，工業(yè)污染近1 000 萬hm2[13]?？梢姡覈刂亟饘傥廴局饕獊碓从诠さV業(yè)企業(yè)。由于各種原因致使污染治理資金不足，工礦業(yè)企業(yè)治理耕地重金屬污染進展緩慢甚至停滯。為了給工礦企業(yè)提供污染治理經(jīng)費保障，國外設(shè)立了工礦業(yè)企業(yè)污染防治保證金制度和企業(yè)環(huán)境責任保險制度。借鑒國外經(jīng)驗，建議對重金屬污染耕地的工礦業(yè)企業(yè)必須繳納一定金額的土壤污染防治保證金。同時采取強制與自愿相結(jié)合的原則，對污染較為嚴重的，強制購買企業(yè)環(huán)境責任保險；對污染較輕的，政府可引導(dǎo)其自愿購買。這樣，約束工礦業(yè)企業(yè)重視污染物的排放并保障能夠及時有效開展耕地重金屬污染治理工作。

為保障政府履行土壤污染治理的兜底責任，建立土壤污染防治基金是西方國家政府開展土壤污染治理的通用做法。我國雖已制定《土壤污染防治法》，但在土壤污染防治基金方面僅規(guī)定由中央專項資金和省級土壤污染防治基金構(gòu)成，基金具體如何構(gòu)成，來源有哪些尚未細化。建議省級地方政府通過立法對土壤污染修復(fù)基金的來源、特殊用途及監(jiān)督機制等進行規(guī)范。同時建議國家通過信貸、債券、信托資金和銀行貸款等多種融資手段積極引導(dǎo)、推動社會力量加大對土壤污染防治的投入，實現(xiàn)防治基金來源的多元化。