王欣 苑宏宇

摘要：2019年4月3日蘇格蘭最高民事法院外庭作出的判決被稱為“《2015年英國保險法》第一案”。在該案中，法院對《2015年英國保險法》下合理陳述義務中的保險人棄權規(guī)則進行了詳細論證，進一步發(fā)展了英國保險法中的保險人棄權規(guī)則。值此《中華人民共和國海商法》修訂之際，建議參考相關英國法規(guī)則在被保險人告知義務中明確保險人棄權的標準，確立更加完善的保險人棄權規(guī)則。

關鍵詞：保險法;告知義務;棄權規(guī)則

中圖分類號：D922.284文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2020）03-0025-10

The doctrine of waiver in the first case of Insurance Act [STHX]2015[STBZ] and its implication

WANG Xin，YUAN Hong-yu

（Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China）

Abstract：The judgment rendered by Outer House of the Court of Session in Scotland on 3rd April 2019 was known as “the First Case” after the adoption of the UK Insurance Act [STBX]2015[STBZ]. In this case， the court expounded the waiver of insurers in the performance of the insureds duty of fair representation， further developing the doctrine of waiver of insurers under English law. In the process of the revision of the Chinese Maritime Code， it is suggested to codify the standards of insurers waiver in provision of the duty of disclosure and to improve the rule of waiver of insurers by reference to relevant English rules.

Key words：insurance law; duty of disclosure; the doctrine of waiver

《2015年英國保險法》“第一案”①的判決，[1]主要圍繞英國保險法中保險人棄權規(guī)則在告知義務中的適用問題展開。作為英國保險法的一項重要規(guī)則，保險人棄權規(guī)則引發(fā)了國內保險學者的廣泛關注。中國學界對于保險人棄權規(guī)則的研究常與禁反言規(guī)則聯(lián)系在一起，側重于對規(guī)則構成要件的研究和兩種規(guī)則之間的對比。[2-4]對棄權規(guī)則在保險合同關系中具體適用問題的研究，則主要著眼于保險合同訂立后，保險人對其解除權、抗辯權的放棄及其后果。[5-7]但是，棄權規(guī)則在保險告知義務中的適用，不應僅局限于這一單一情形。在合同訂立前，告知內容的范圍界定中已經產生效果。故筆者擬以《2015年英國保險法》“第一案”為切入點，深入研究被保險人告知范圍的界定中保險人棄權規(guī)則的適用。通過分析英國法下該規(guī)則的理論基礎與立法發(fā)展，立足于中國海上保險立法和實踐發(fā)展需要，探索引入告知義務中保險人棄權規(guī)則的必要性與可行性，以期對當前海上保險法律修訂提供參考。

一、案件概要

（一）案件事實

2017年3月被保險人（Mr. Young與其控股的公司Kaim Park Investments Ltd）通過保險經紀人向保險人（Royal and Sun Alliance Plc）投保了財產損失險。2018年3月22日，被保房產被燒毀并需要拆除，被保險人索賠共計720萬英鎊，保險人拒賠且以

①?參見《2015年英國保險法》第3條第1款。

②?參見《2015年英國保險法》第7條第6款。

③?參見《2015年英國保險法》第3條第4款（a）項。

④?參見《2015年英國保險法》第7條第5款。

⑤?參見《2015年英國保險法》第3條第5款（e）項。

⑥?原文如下：“The orthodox interpretation of consideration is that it is based upon the idea of ‘reciprocity; that a promise should not be able to enforce a promise unless he has given or promised to give something in exchange for the promise or unless the promisor has obtained （or been promised ） something in return.”

被保險人違反告知義務為由請求解除保險合同。

合同訂立過程中有如下事實值得注意，被保險人需要填寫保險經紀人以軟件形式提供的市場陳述（market presentation），其中一條內容為“在以下選項中選擇，無論是個人還是商業(yè)身份，被保險業(yè)務或公司或其子公司的任何投保人、董事或合伙人……”，在下拉選項中設計有“……被宣告破產或進入破產清算程序”，被保險人針對本問題的回答是“None”，即不存在任何上述情況。2017年2月13日保險經紀人通過郵件將填寫完畢的市場陳述發(fā)給保險人，進行投保。3月24日保險人通過郵件回復稱：“保險條款建立在2月13日的市場陳述基礎上……”，“被保險人從未被宣布破產或無力償債或已被委任清算人”，同時保險人在郵件中附上了承保費率報價。

保險事故發(fā)生后，雙方發(fā)生爭議。產生爭議的“未被披露的信息”（undisclosed information）是指：在案涉保險合同簽訂前5年內，被保險人擔任董事的四家公司紛紛破產或進入破產清算程序。

（二）爭議焦點及裁判要旨

本案（簡稱Mr. Young案）需要解決的法律問題是：被保險人是否違反了《2015年英國保險法》第3條第1款規(guī)定的與風險有關的合理陳述義務？附屬問題是：在“未被披露的信息”屬于重要情況的前提下，本案保險人是否放棄了披露這些信息的權利？

被保險人主張其已經履行了告知義務。首先，在保險經紀人提供的市場陳述中不存在虛假陳述，即被保險人（無論是Mr. Young本人還是Kaim公司及其投保人、董事、合伙人）不存在破產、資不抵債或進入破產清算程序的情況。此外，被保險人不需要披露Mr. Young曾經擔任董事的其他公司的情況，因為保險人3月24日回復的郵件將詢問的范圍限定為“被保險人”，這就意味著保險人放棄了披露被保險人本人以外的任何人之前破產或進入破產清算程序的權利。

保險人則主張：第一，本案中“未被披露的信息”可能意味著被保險人缺乏相關知識和能力，判斷力弱，傾向于冒險，沒有能力管理財務或者在管理規(guī)定或員工培訓方面沒有能力運營公司，這會影響一個謹慎的保險人決定是否承保和以何種條款承保風險，因此屬于《2015年英國保險法》所規(guī)定的“重要情況”（material circumstance），在被保險人公平陳述義務范圍內。第二，3月24日郵件并非列出問題要求被保險人回復，只是列明保險單成立的基礎是被保險人提出的市場陳述。因此郵件并不構成對“未被披露的信息”的棄權。被保險人的公平陳述義務的范圍與郵件無關，不應受到郵件的限制。

法院判決要旨為，根據(jù)《2015年英國保險法》，被保險人有履行合理陳述的義務①

，在保險人接受承保風險前②，被保險人應當將其知道或應當知道的任何重要情況告知保險人③，且告知內容應當基本正確（substantially correct）④。對于保險人棄權的信息被保險人無須披露⑤。本案中雙方對于“未被披露的信息”是否屬于“被保險人知道或應當知道的”信息，以及已經披露的信息是否準確并未產生爭議。在假定“未被披露的信息”具有重要性的前提下，需要探討的是保險人3月24日的郵件是否構成對“未被披露的信息”的棄權？法院認為本案中的市場陳述是由被保險人一方提供，內容的范圍由被保險人一方控制，這種情況下應當謹慎適用保險人棄權規(guī)則。以免保險人面對被保險人的簡單陳述，需要作出大量提問，反之將構成棄權。本案保險人的回復郵件不涉及任何詢問或者對原陳述中主體的修改。任何合理的被保險人都不會將郵件中的內容理解為對“未被披露的信息”的棄權。所以，被保險人的主張不能成立。

二、該案的英國法理論基礎與立法發(fā)展

（一）棄權規(guī)則源于對對價原則的限制和彌補

棄權規(guī)則是起源于英國合同法的一項重要制度，目的是彌補契約法下對價原則（the doctrine of consideration）的不足。對于對價的傳統(tǒng)解釋是“對價建立在互惠的理念基礎上;被承諾人不能執(zhí)行承諾，除非他已經給予或承諾給予某物以換取承諾，或承諾人已經獲得（或被承諾）某物作為回報”⑥。[8]5.2因此對價原則要求，一個有效的合同，

①?參見對價理論的經典案例：Pinnels Case （1602） 5 Co Rep 117a，該案確立了所謂的“屏乃爾規(guī)則”。

②?衡平禁反言（equitable estoppel）與上述幾類禁反言之間并非并列關系。英國衡平法中最早確立的衡平禁反言規(guī)則不能解決司法實踐中，相對人合理信賴一方當事人非惡意錯誤意思表示，造成相對人遭受損失的問題，因此Denning勛爵在“高樹案”中確立了允諾禁反言規(guī)則，彌補了衡平禁反言的這一缺陷。通說認為英國法下衡平禁反言這一概念范圍大于允諾禁反言，它包括了允諾禁反言和財產禁反言。筆者認為，學界有學者按照衡平法院和普通法院的分類標準，將英國法下禁反言分為衡平禁反言和允諾禁反言的做法，實為誤述。按照衡平法院和普通法院的方式分類，英國法下禁反言應分為普通法禁反言（legal estoppel）和衡平禁反言。參見Central London Property Trust Ltd v. High Trees House Ltd?[1974] KB 130。

③?參見The Kanchenjunga?[1990] 1 Lloyds Rep 391， 397-398。

④?原文為“放棄撤銷合同的權利”，《2015年英國保險法》根據(jù)違反告知義務的主觀狀態(tài)規(guī)定了多種救濟方式，因此棄權的后果應包括放棄這些法定救濟權利。

必須有對價，否則不能強制執(zhí)行①。但是，許多情況下，當事人一方放棄權利時，合同卻因為不符合對價原則的要求，不能得到強制執(zhí)行。為了克服對價原則這一局限，基于誠實信用和公平原則，英國法創(chuàng)設了棄權（the doctrine of waive）和禁反言規(guī)則（the doctrine of estoppel）。

禁反言規(guī)則包含了陳述禁反言（estoppel by representation）、允諾禁反言（promissory estoppel）、財產禁反言（proprietary estoppel）、共識性禁反言（estoppel by convention，也有學者翻譯為“協(xié)議禁反言”）、[9]合約禁反言（contractual estoppel）

②。棄權規(guī)則與禁反言規(guī)則，特別是承諾禁反言之間有密切聯(lián)系。但是，相對于禁反言規(guī)則，棄權規(guī)則的概念和分類要模糊許多?！皸墮唷保╳aiver）一詞本身有多種含義，它可能指放棄行使權利也可能指放棄一項權利③。有英國學者將二者分別稱為“選擇棄權”（waiver by election）和“禁反言導致棄權”（waiver by estoppel），[8]20.8前者是指一方當事人違約，合同相對人享有合同解除權，他可以選擇解除合同或者確認合同，這種權利的行使即為選擇棄權;后者是指相對人明確向違約方表示不會行使解除合同的權利，或者他的行為導致違約方相信他不會行使該權利。禁反言與棄權之間的交融關系由此可見一斑。

但作為相對獨立的兩個制度，棄權規(guī)則相對禁反言規(guī)則又有其獨特之處：其一，棄權不要求相對人對棄權一方當事人的表意產生信賴，而陳述禁反言、允諾禁反言和財產禁反言又被稱為基于信賴的禁反言。[9]顧名思義，這一類禁反言以受陳述或受允諾人的信賴為構成要素。其二，棄權要求棄權一方當事人知道權利的存在，或有關權利存在的事實。禁反言則不要求。其三，棄權會產生終局效力，禁反言規(guī)則的效力是暫時的。此外，有學者還提出，禁反言可以適用于合同成立前，而棄權的對象是合同抗辯權和解除權，只能適用于合同成立后。[10]這一觀點是不準確的，構成棄權必須有依法成立并生效的合同存在，但棄權的對象并不局限于合同抗辯權和解除權，對于法定的權利和義務關系也同樣適用。[11]僅就下文將討論的告知義務而言，告知義務在性質上屬于先合同義務、法定義務，保險合同成立后，告知的內容就會成為保險合同內容的一部分。棄權規(guī)則不僅適用于合同訂立后保險人對抗辯權、解除權的放棄，而且適用于合同訂立前被保險人告知范圍的界定，雖然最終后果都是保險人不能就被保險人違反告知義務行使救濟權利，但這顯然不同于對合同訂立后權利的放棄。綜上所述，棄權是指合同一方當事人自愿以明示或默示的方式放棄其已知享有的某種優(yōu)勢。[12]5

因此，在保險合同關系中，保險人棄權是指其以明示或者默示的方式自愿放棄已知享有的某種優(yōu)勢。學界通說認為保險人棄權的構成要件包括以下兩點：一是保險人知道其享有優(yōu)勢的事實;二是保險人有明示或默示的棄權行為。進一步引申至保險法中的告知義務，即保險人知道被保險人對特定事項未履行如實告知義務，而保險人對該事項享有被告知的權利，在該事項構成“重要情況”（material circumstances）時還享有解除合同、拒絕索賠等救濟權利。但是，保險人以明示或默示方式放棄上述優(yōu)勢。

（二）棄權規(guī)則在保險告知義務中的適用

告知的目的在于幫助保險人決定是否訂立保險合同或以何種條件訂立保險合同，因此告知義務的履行發(fā)生在保險合同訂立前，違反告知義務的后果則發(fā)生在保險合同訂立后，通常是保險人享有解除合同、拒絕賠償?shù)染葷鷻嗬?。因此棄權在保險告知義務中的適用體現(xiàn)在合同訂立前和合同訂立后兩個方面。合同訂立前，保險人對告知的棄權體現(xiàn)在“放棄要求投保人作披露的權利”和“對進一步資料的放棄”;合同訂立后，保險人的棄權體現(xiàn)為“放棄救濟權利”④。[13]

“放棄要求投保人作披露的權利”是指在保險合同訂立之前，保險人表示全部或部分放棄要求投保人（被保險人）對重要情況的告知的權利?！皩M一步資料的放棄”是指在保險合同訂立前，被保險

①?參見《1906年英國海上保險法》第18條第3款。

②?參見《2015年英國保險法》第3條第5款（e）項。

③?參見Law Commission Working Paper No 104. para. 3.8。

④?參見Schoolman v. Hall?[1951] 1 Lloyds Rep 139。

⑤?參見Hair v. Prudential Assurance?[1983] 2 Lloyds Rep 667。

人提供了充足的信息，使得一個謹慎的保險人能夠注意到為了了解重要情況，需要進一步詢問，而實際上保險人沒有進一步調查詢問，即為放棄。有時這種棄權也會被歸為第一類棄權。最后“放棄救濟權利”是指保險合同訂立后，保險人發(fā)現(xiàn)被保險人未告知重要情況，但保險人放棄解除合同或其他救濟權利。

Mr. Young案中所涉及的保險人的棄權是指前兩種類型的棄權，即保險合同訂立前保險人的棄權，具體而言，是保險人的棄權在被保險人告知范圍界定方面的適用。因此以下討論將主要圍繞這兩種類型的棄權展開。

（三）告知義務中保險人棄權規(guī)則的立法發(fā)展

1.告知模式轉變使制定法中的棄權規(guī)則趨于完善

告知義務中保險人棄權與保險法設定的告知模式聯(lián)系密切，有限告知主義立法例下，保險人未詢問的事項適用棄權規(guī)則;無限告知主義立法例下，明確為保險人放棄了解的事實才可以不告知。[14]《1906年英國海上保險法》確立的是被保險人的“無限告知義務”，因此要適用保險人棄權規(guī)則，須得明確為“保險人放棄了解的事實”?！?015年英國保險法》對這種“無限告知義務”在成文法上進行了修正，“將純粹的被保險人單方面告知義務改造成被保險人主動告知為主，保險人加以詢問為輔的模式?！盵15]即無限告知與有限告知相結合的告知模式，因此，在第3條第4款（b）項規(guī)定的保險人應當詢問的情況下未為詢問的事項，應直接適用棄權規(guī)則。

具體來說，《1906年英國海上保險法》規(guī)定，如果保險人沒有詢問，投保人沒有義務告知如下事實：任何使危險減少的事實;任何保險人已經知道或推定知道的事實，保險人應當了解的通常事實或常識性事實;保險人聲明放棄了解的事實;任何因為明示或默示保證無需告知的本質上不重要的事實

①。其中“保險人聲明放棄了解的事實”就是對保險告知義務中保險人棄權的規(guī)定。

有學者認為“上述條款中所列的各種情況應該屬于不重要的情況，因而被保險人無需披露。”[16]筆者不同意這一觀點，告知義務中保險人的棄權不屬于信息重要性（materiality）的例外，即所謂“不重要的情況”，而屬于《1906年英國海上保險法》規(guī)定的被保險人無限告知義務的例外，保險人不詢問（in absence of inquiry）的情況下，無論該信息重要與否，被保險人都無需告知。

《2015年英國保險法》除了作出了與《1906年英國海上保險法》相似的規(guī)定，即“保險人放棄獲知的信息”②之外，還在第3條第4款（b）項規(guī)定：一個合理謹慎的保險人在被保險人提出有效信息引起其注意的情況下，應就所需了解的重要情況進一步詢問。反之，則要適用棄權規(guī)則。

2.判例法發(fā)展明確了保險人棄權的范圍及判斷標準

針對棄權問題，Mr. Young案中產生的爭議是，保險人回復的郵件中使用“insured”一詞，是否意味著保險人向被保險人提出了“限制性問題”？早在《2015年英國保險法》頒布之前，英國判例法根據(jù)案件情況，對告知義務中保險人棄權問題已經多有論及。

第一，保險人要求投保人回答投保單中的一長串問題，并不意味著保險人放棄要求披露所提問題以外的重要事實③。1951年Schoolman v. Hall案中，財產險下的保險標的物失竊給被保險人造成了損失，而保險人在投保單中只詢問了與交易有關的問題（trade questions）。投保人主張，投保時沒有告知其存在盜竊犯罪記錄是因為保險人對交易問題之外的其他信息棄權，保險人則以其違反告知義務為由請求解除保險合同。上訴法院認為：即便投保單只要求投保人回答特定問題，這些與交易有關的問題也不會減輕投保人進一步披露影響保險人承保風險決定的重要事實的普通法義務

④。

第二，保險人在投保單中設計的問題，可能構成對于所問事項范圍之外或其他同類事項的信息棄權。1983年王座法院審理Hair案⑤時，Woolf法官引用并認可了如下表述：一方面“提問的方式可能會使得投保人的告知義務更寬泛。（提問的方式）可能會使投保人想起，在所問問題范圍之外，其負有告知義務的其他特定問題”;另一方面“所問的問題更可能會限制告知義務的范圍，如果就特定問題提

①?參見Michael Parkington： MacGillivray & Parkington on Insurance Law （[STBX]6th ed）[STBZ]， Sweet & Maxwell 1975年出版。

②?參見WISE Underwriting Agency Ltd v. Grupo Nacional Provincial?[2004] EWCA Civ 962。

③?參見Property Insurance Co. Ltd. v. National Protector Insurance Co. Ltd.?[1913] 18 Com. Cas. 119。

④?參見WISE Underwriting Agency Ltd v. Grupo Nacional Provincial?[2004] EWCA Civ 962。

⑤?同上，原文為“Waiver is not established by showing merely that the insurers were aware of the possibility of the existence of other material facts; they must be put fairly on inquiry about them.”

⑥?參見Doheny v. New India Assurance Co Ltd?[2005] Lloyds Rep IR 251。

⑦?參見《2015年英國保險法》附件一Insurers remedies for qualifying breaches 2-6。

問并且被保險人的回答構成保證（warranty），就可以推定保險人要么是對問題范圍之外事項的信息棄權，要么是對與問題中詢問事項類似的其他事項的信息棄權①?！?/p>

第三，除了提出“限制性問題”之外，判例法中保險人棄權還有另一種類型：被保險人披露的信息能夠使一個合理謹慎的保險人作出進一步詢問，而實際上保險人沒有詢問，保險人就放棄了通過進一步詢問可以獲知的信息。2004年上訴法院審理的WISE案中，Rix大法官指出：如果保險人從被保險人或其代理人處得知信息，該信息本身或該信息與保險人知道或應當知道的事實相結合，會自然地使得一個合理謹慎的保險人進一步作出詢問，而如果（實際上）保險人沒有作出適當?shù)恼{查或詢問（假設這種檢查或詢問是容易的），那么保險人會被認為放棄了進一步詢問所能披露的重要事實

②。

（四）英國保險法告知義務中保險人棄權方式及后果

1.保險人棄權的方式：明示或默示

通過研究英國保險法告知義務中保險人棄權規(guī)則的理論基礎及立法發(fā)展，筆者認為，在確定被保險人告知內容范圍時，保險人的棄權主要體現(xiàn)在以下三個方面。

第一，保險人的明示棄權。保險人可以通過保單的明文規(guī)定，放棄對重要情況的披露。例如，再保險合同訂有“subject without notice to the same clauses and conditions as the original policy”條款的，就是再保險合同中再保險人放棄原保險合同重要條款披露的要求③。

第二，未作進一步調查詢問的棄權。被保險人告知的信息會促使一個合理謹慎的保險人進行進一步的詢問，而實際保險人沒有這么做。此后保險人不能依據(jù)其本應通過進一步詢問就能獲取的信息，主張被保險人違反告知義務，從而解除合同④。這種棄權，判斷標準是“合理謹慎”的保險人，而非實際的保險人，如果被保險人提供的信息不足以引起一個合理謹慎的保險人注意，則無論實際保險人是否注意到，被保險人都因違反告知義務而不能免責。而且，僅僅使謹慎的保險人意識到其他重要信息有存在的可能性，并不足以成立棄權，要求保險人作進一步調查詢問，保險人要被置于公平地位⑤。不僅需要考慮保險人在被保險人的實際告知中獲得的信息，還要考慮保險人知道或應當知道的信息，最重要的是要遵守公平原則。

第三，提出“限制性問題”的棄權。保險人詢問了“限制性問題”（limiting question），即被保險人可以合理地推斷保險人對該問題范圍以外的情況不感興趣并已作出棄權，即便該情況是重要的。這種方式的棄權，判斷標準是“一個合理的人在閱讀投保單時認為保險人限制了自身接受所有重要信息的權利，并且同意忽略有關特別信息”，這里要求被保險人對“保險人棄權”的信賴必須是合理的（reasonable）⑥。

Mr. Young案中，雙方就能否適用第三種情況下保險人的棄權產生了爭議。本案中保險人是否對被保險人提出了限制性問題？即保險人是否在3月24日的回復郵件中，將問題對象限定為了“被保險人”（insured）？法院認為3月24日的郵件在任何意義上都不能被一個合理的被保險人理解為保險人放棄與道德風險相關的信息，因此被保險人未能履行合理陳述義務。

2.《2015年英國保險法》改變了保險人棄權的后果

《2015年英國保險法》生效之前，被保險人違反告知義務的后果是，保險人可以解除合同。因此一旦適用保險人棄權規(guī)則，就有關的情況，保險人不得以被保險人違反告知義務為由主張解除保險合同。

《2015年英國保險法》生效后，被保險人如實告知義務被改為“合理陳述”（fair presentation）義務。并將被保險人違反義務時的主觀狀態(tài)區(qū)分為兩類：故意或輕率、既非故意也非輕率，在附錄一中作出了更為詳細的安排⑦。被保險人違反合理陳述義務時，保險人享有包括解除合同、拒絕索賠、單方要求變更合同等救濟權利，告知義務中保險人棄權的后

①?也有學者將棄權分為“有對價的棄權”和“無對價的棄權”，但棄權規(guī)則對對價原則的彌補作用就體現(xiàn)在其不要求對價，因此，這里所指對價原則的例外，僅就其不要求對價這一點而言。

②?《民法典》第6條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方權利和義務。”

③?《民法典》第7條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾?！?/p>

果就是保險人不得以放棄的信息為由主張被保險人違反合理陳述義務，從而產生該法附錄一規(guī)定的各項后果。[17]

三、棄權規(guī)則與中國保險業(yè)立法與實踐的關聯(lián)性

（一）立法層面的包容性

中國保險合同法乃至整個民事合同立法，對于棄權規(guī)則具有立法理論和立法精神上的包容性。

棄權規(guī)則的產生與英國合同法中的對價原則有密切聯(lián)系。英國合同法下最重要的核心概念是“承諾”（promise）。對價原則旨在解決承諾的可執(zhí)行性問題，而棄權規(guī)則的產生是基于對誠實信用和公平原則的追求，為了彌補對價原則的缺陷，或可稱其為對價原則的例外①。

相對而言，大陸法系合同法中的核心概念是“合意”，《法國民法典》第1101條規(guī)定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負擔給付、作為或不作為的債務?！贝箨懛ㄏ祵τ诤贤目蓤?zhí)行性問題關注較少，“契約經意思合致而成立時，當事人因而受契約之拘束”，[18]即默認依法成立的合同能夠約束當事人，具有可執(zhí)行性。中國合同法關于合同約束力的規(guī)定具有濃厚的大陸法系色彩，《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）第134條規(guī)定：“民事法律行為可以基于雙方或多方的意思表示一致成立……”第464條規(guī)定：“合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協(xié)議。”因此在中國，合同作為一種典型的民事法律行為，意思表示合致是合同成立、當事人受合同約束的基礎。

盡管中國合同法立法采取了以意思合致作為合同約束力基礎的模式。但在比較法上，合意是指當事人內在意思的一致還是外在表示的一致，爭執(zhí)由來已久。前者被稱之為意思主義或主觀主義，后者被稱之為表示主義或客觀主義。[19]《民法典》對判斷主體真實意思表示的規(guī)定，結合了意思主義和表示主義兩個方面的要求。[20]具體而言，《民法典》第142條區(qū)分有相對人的意思表示和無相對人的意思表示，分別作出規(guī)定。前者強調“按照所使用的詞句……確定意思表示的含義”，即側重于外在表示形式，后者則強調“不能完全拘泥于詞句……確定行為人的真實意思”，即側重于當事人的內在意思。前者優(yōu)越保護相對人，后者優(yōu)越保護表示人。[21]保險合同中保險人對被保險人作出的意思表示，顯然屬于有相對人的意思表示，應當遵循表示主義論，保護相對人對表意外在形式的信賴，而棄權規(guī)則在這種意義上具有適用空間。

此外，英國法中棄權規(guī)則的產生是基于對公平和誠實信用原則的追求?！睹穹ǖ洹房倓t部分在第6條和第7條也分別規(guī)定了“公平原則”②和“誠信原則”③

，基本原則是立法精神的集中體現(xiàn)，中國民事立法雖然沒有英國法中促使棄權規(guī)則產生的邏輯路徑和制度基礎，但對相對人信賴的保護，卻同樣符合中國民事立法精神和價值追求，殊途而同歸。保險合同的一個重要法律特征在于，其對于誠信的要求程度大于其他合同，從而在保險法中有所謂最大誠信原則這一特殊制度。因此，棄權和禁反言規(guī)則也被學者認為是最大誠信原則對保險人約束的具體體現(xiàn)。[22]盡管立法模式不同，但棄權規(guī)則與中國民事立法特別是保險合同立法，在立法精神上相吻合。

（二）與司法審判實踐相契合

因被保險人履行告知義務的過程中，保險人沒有盡到合理謹慎的風險評估和注意義務，導致被保險人未能如實告知重要情況，保險人事后以此為由拒賠的糾紛，在中國司法審判實踐中不在少數(shù)。上述英國法棄權規(guī)則對于中國保險司法審判實踐具有借鑒意義。

在1995年泰興市船務公司訴太平洋保險公司上海分公司一案中，被保險人向保險人書面介紹了投保潛艇的情況并出具了證明書。但保險人以被保險人在訂立合同時未告知未取得船舶登記證書且未申請拖航檢驗的情況，主張被保險人違反告知義務而拒賠。本案的一審及二審法院均認為，在訂立保險合同時，被保險人向保險人介紹了投保潛艇的情況并出示了該潛艇符合海上航行要求的證明書的事實，已經構成了被保險人告知義務的履行。從這一觀點可以合理推斷出，法院認為保險人在訂立保險合同時也負有評估風險的義務，如果保險人在合同訂立時希望進一步了解已知的事實外的情況，保險人應當進一步調查詢問。如果保險人沒有進一步詢問，表明保險人是在被保險人已告知的情況基礎上

①?參見（2018）鄂民終414號。

②?參見（2018）最高法民申1017號。

③?參見（2019）粵民終198號。

④?參見Bests Market Segment Report： Global Reinsurance： Fighting the Last War， 2019-08-29： 18。

接受并承保保險標的的風險，因此，保險人無權在事后以被保險人違反告知義務為由主張其在訂立合同時已經忽視的情況。

2016年江蘇東方華遠海運有限公司訴中國人民財產保險股份有限公司高淳支公司一案中，一審和二審法院試圖通過援引《中華人民共和國保險法》（簡稱《保險法》）第16條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》第6條的規(guī)定，認定海上保險合同的被保險人告知范圍限于保險人詢問的范圍①。雖然最終最高人民法院以“二審判決在海商法就被保險人的告知義務及相關責任有明確規(guī)定的前提下，適用保險法的相關規(guī)定”為由，認定該判決適用法律錯誤②。但本案體現(xiàn)了法院在審理類似案件時，嘗試論證在被保險人履行告知義務時，保險人負有一定的調查詢問義務，并試圖為此找到明確具體的法律依據(jù)。

2019年東莞市萊鋼鋼結構有限公司、戴姆建筑工程有限公司訴太平洋財產保險股份有限公司深圳分公司一案中，保險人以被保險人未告知提單項下貨物裝載于艙面的重要事實為由，主張解除合同拒絕賠償，而被保險人則主張其在投保時提供了載明該事實的提單，且事實上保險公司的電子承保系統(tǒng)中也錄入了該涉案提單編號。二審法院認為，保險人在保險合同訂立前未履行謹慎注意義務向投保人詢問核實其應了解的重要信息，又在保險事故發(fā)生后以投保人未向保險人主動告知該重要信息為由解除合同并免除保險責任的行為，違反了《中華人民共和國民法通則》第4條、《中華人民共和國合同法》第6條規(guī)定的誠實信用原則③。本案中，法院通過援引法律原則審理案件，補充了《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）在這方面的法律漏洞。但海上保險合同中此類糾紛頗多，動輒援用“公平原則”“誠信原則”等法律原則處理案件具體問題，不僅不利于裁判文書釋法說理，甚至可能造成裁判尺度不一，損害生效判決權威性與穩(wěn)定性。若以立法形式確立告知義務中保險人棄權規(guī)則的適用，就能夠為法院審理裁判此類案件提供明確具體的法律依據(jù)。因此，告知義務中保險人棄權規(guī)則與中國司法審判實踐的現(xiàn)實需求相契合。

（三）適應商事實踐發(fā)展需要

一方面，在國際保險合同中當事人選擇適用英國法的情況下，對棄權規(guī)則的深入研究，有助于商事主體更好地參與國際保險商業(yè)活動，減少不必要的糾紛。另一方面，棄權規(guī)則是英國保險法中的重要制度，對該規(guī)則的研究有助于深化對國際保險發(fā)展趨勢的認識，對加快保險業(yè)“走出去”的步伐大有裨益。

跨境保險活動的產生與發(fā)展，使得保險產品得以在國際市場中交易。根據(jù)意思自治原則，當事人簽訂保險合同后，可以自由地選擇適用哪一國法律來調整雙方的權利義務關系。中國保險主體在英國保險市場參與度比較高，在保險合同當事人選擇適用英國法的情況下，英國保險法律制度對中國保險主體的經營和發(fā)展會產生直接影響。以再保險合同為例，在合同約定適用英國法的情況下，英國法的適用自不待言。即使約定不明，對于通過倫敦市場承保條訂立而且并入倫敦市場標準條款的再保險合同，英國法院也傾向于認為應當適用英國法并受英國法院管轄。[23]在中國目前的再保險實踐中，專業(yè)再保險公司有一半以上的外資機構，還有200家以上的境外保險公司承擔國內分出業(yè)務，資產實力較大的國外再保險公司在中國占據(jù)著至少60%的再保險市場。[24]而2019年A.M Best發(fā)布的《全球再保險市場報告》顯示，2018年全球非壽險再保險集團排名中英國勞合社高居第三位，非壽險再保險總保費收入約達141億美元④。由此可見，中國保險公司訂立的再保險合同發(fā)生爭議時，適用英國法的可能性很高。因此，對包括棄權規(guī)則在內的英國保險法發(fā)展的漠視，必然會增加此類再保險活動的法律風險。

此外，中國已經是一個世界性的金融大國，擁有世界最大規(guī)模的信貸市場和外匯儲備規(guī)模，擁有世界第二大的股票市場、債券市場和保險市場。[25]2019年中國保險業(yè)原保險保費收入達到42 645億，賠付支出達到12 894億，[26]作為世界第二大保險國，中國保險市場發(fā)展?jié)摿薮?，前景廣闊。2016年中國保監(jiān)會印發(fā)的《中國保險業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃綱要》指出，“十三五”期間中國保險業(yè)發(fā)展的一

①?學者普遍認為《海商法》確立的是“無限告知”模式，但也有學者認為這一表述是不準確的。

條重要指導思想是“融入全球，開放發(fā)展”，引入先進經營管理理念和技術，綜合運用國際國內兩個市場、兩種資源，重視國內外保險市場聯(lián)動效應，更加積極主動融入全球發(fā)展。具體目標包括實現(xiàn)“法治化水平顯著提高”。要實現(xiàn)這一目標，就需要進一步學習和了解其他成熟保險市場，包括其經營管理、法律法規(guī)等方面的經驗和技術。英國保險市場歷史悠久，經驗豐富，擁有相對發(fā)達和完善的配套制度，在一定程度上代表著先進保險立法技術的發(fā)展方向，對包括棄權規(guī)則在內的一系列保險法律制度的深入了解，可以促進中國保險業(yè)進一步拓展海外市場，加快實現(xiàn)由保險大國向保險強國轉變。

四、中國保險法告知義務中棄權規(guī)則的引入

（一）《海商法》被保險人告知范圍界定存在立法缺陷

告知義務中保險人的棄權與告知義務的立法模式有密切聯(lián)系，《保險法》采取了有限告知主義，即保險人未為詢問的情況下被保險人不負告知義務。被保險人告知義務的范圍嚴格地受保險人的詢問范圍（通常以投保單形式）限制，保險人未為詢問而適用棄權規(guī)則的效果與當前《保險法》規(guī)定一致，即沒有探討《保險法》告知范圍界定中棄權規(guī)則引入和適用的必要。但《海商法》“海上保險合同”一章吸收借鑒了《1906年英國海上保險法》的部分內容，在規(guī)定了被保險人“無限告知義務”的情況下①

，[27-30]同時規(guī)定“保險人知道或者在通常業(yè)務中應當知道的情況，保險人沒有詢問的，被保險人無需告知。”這是《海商法》中對被保險人告知義務范圍的唯一限制。這一告知內容范圍的界定存在以下問題。

第一，被保險人的告知義務過于嚴格，范圍過于寬泛。《海商法》第222條規(guī)定被保險人應當告知“其知道的或在通常業(yè)務中應當知道的有關影響保險人據(jù)以確定保險費率或者確定是否同意承保的重要情況”，這就使得被保險人承擔了判斷信息重要性的責任，而保險人作為保險業(yè)務的經營者，原本應當更為了解如何判斷某類信息是否屬于“據(jù)以確定保險費率或者確定是否同意承保的重要情況”。立法規(guī)定被保險人承擔這一責任，對被保險人要求過于嚴苛。同時在保險人沒有詢問時，被保險人不必告知“保險人知道或者在通常業(yè)務中應當知道的情況”，這是對被保險人告知內容范圍的唯一限制，加之法條本身用語模糊，被保險人在證明“保險人知道”這一事實上面臨較大的舉證困難。

第二，單一的主動告知模式違背告知義務的初衷——信息交換。“《海商法》中的主動告知模式……很難在信息不對稱的保險人和被保險人之間保證信息的充分交換?！盵31]被保險人承擔“無限告知義務”就意味著，被保險人為了避免遺漏，可能對保險人作出事無巨細的告知，即所謂“信息傾倒”。[32]而保險人在海量信息中篩選其承保所需要的信息，可能消耗大量的人力物力，反而阻礙了保險人與被保險人之間的信息交換，違背了保險告知義務的設立初衷。

第三，被保險人為保險人在交易過程中的疏忽承擔了責任。保險人在長期的保險實踐過程中積累了大量的商業(yè)經驗，這種經驗體現(xiàn)在保險人投保單的設計或所詢問的問題上。針對保險人不知道而且在通常業(yè)務中不應當知道的特殊情況，不夠專業(yè)的被保險人誠實地填寫了保險人的投保單，但因為保險人詢問的是限制性問題，所以被保險人沒能告知問題范圍之外的該特殊情況，或者至少就該特殊情況被保險人提供了充足的信息，使得保險人在被保險人告知的信息基礎上進一步詢問就可以獲知該情況，但因為保險人疏忽或其他方面的考慮而沒有作出有效的詢問，最終沒能告知該特殊情況。這時仍然要求被保險人承擔違反告知義務的責任，顯然有失公平。

（二）適用保險人棄權規(guī)則的設立理由、可行性及具體建議

1.設立理由

針對上述問題，有必要在《海商法》海上保險告知義務中引入關于被保險人告知范圍的保險人棄權規(guī)則，即當保險人知道被保險人對特定事項未履行如實告知義務，而保險人對該事項享有被告知的權利，保險人以明示或默示方式放棄該優(yōu)勢，就不得再以被保險人違反告知義務為由，行使救濟權利。理由如下。

第一，限制被保險人告知內容范圍。在被保險人提供了足夠的信息時，將判斷信息重要性的責任轉由保險人承擔，同時明確在保險人沒有詢問的情況下，保險人對重要信息棄權的被保險人也無需告知。

第二，促進保險人與被保險人之間信息的充分

①?參見《保險法》第16條第3款：“前款規(guī)定的合同解除權，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同;發(fā)生保險事故的，保險人應當承擔賠償或給付保險金的責任?！?/p>

②?參見《海商法（修訂征求意見稿）》第14.8條。

交換。在告知義務中引入保險人棄權規(guī)則，被保險人提供了充足信息時，保險人要積極仔細接收，對“重要情況”需要進一步調查詢問，在保險人提出詢問（通常以投保單的形式）時，被保險人就特定事項對其詢問范圍以外的情況不再承擔告知義務，被保險人的告知更具有針對性，更加充分高效。

第三，防止保險人濫用權利，維護公平健康的海上保險市場環(huán)境。保險人應當對其提供的投保單或作出的詢問負責，在保險事故發(fā)生后，動輒以被保險人違反告知義務解除合同或拒絕賠償，會使當前保險市場“投保容易理賠難”現(xiàn)象更加惡化，不利于保險業(yè)的健康發(fā)展。

2.可行性

如前所述，棄權規(guī)則在中國保險合同立法與實踐中已具備一定基礎，且《海商法》海上保險合同部分的立法吸收借鑒了《1906年英國海上保險法》的內容，棄權規(guī)則又是英國海上保險法律乃至整個契約法體系中的重要制度，這就使得在中國保險法特別是海上保險部分引入棄權規(guī)則具有了立法上的可行性。事實上，早在2009年《保險法》修訂后，就有學者指出“新《保險法》第16條第3款的規(guī)定針對的是保險人棄權的常見情形”①。[33]但該條規(guī)定“語焉不詳，缺乏其他具體的配套制度的規(guī)定”，[12]28是否確定為保險法對保險人棄權規(guī)則的引入，仍然未為確定。此外，中國保險司法實務界和理論界對保險法棄權和禁反言規(guī)則的研究長期以來未曾中斷，學者對完善中國保險棄權規(guī)則的呼聲很高，這也為進一步完善中國保險領域棄權規(guī)則，將棄權規(guī)則適用范圍擴大至被保險人告知內容范圍界定這一層面，提供了司法經驗和學理支撐。

3.修改建議

在《海商法》修訂過程中，交通運輸部公布的《海商法（修訂征求意見稿）》調整了被保險人告知義務的標準，即將原《海商法》第222條第2款擴充為：“下列情形保險人沒有詢問的，被保險人無需告知：（一）被保險人已經告知的信息足以使得保險人意識到需要進一步詢問相關情況的;（二）保險人知道或者應當知道的相關情況的②。”[34]從告知義務的立法模式來看，相較于《海商法》原條款規(guī)定的單一的主動告知模式，本條規(guī)定增加了保險人詢問告知的有關內容，實質上寬松了被保險人告知義務的標準，符合告知義務立法發(fā)展趨勢。

但從棄權規(guī)則的角度來看，本條規(guī)定僅考慮了告知義務中保險人棄權的一種情形，即“放棄進一步的資料”這一情形，且并未明確其判斷標準，被保險人告知義務的最低標準仍然比較模糊?？紤]到棄權規(guī)則的完整性，為了進一步平衡保險人與被保險人在告知義務履行中的利益，明確界定被保險人告知義務范圍，限制保險人濫用違反告知義務提出抗辯或解除合同，筆者進一步提出以下修改建議。

首先，將現(xiàn)有《海商法（修訂征求意見稿）》第14.8條第2款第（一）項中規(guī)定的“保險人”，修改為“合理謹慎的保險人”。如前所述，未作進一步調查詢問構成棄權，判斷標準是“合理謹慎”的保險人而非實際的保險人。如果被保險人提供的信息不足以引起一個合理謹慎的保險人注意，則無論實際保險人是否注意到，被保險人都將構成違反告知義務。

其次，在第2款內容基礎上，增設第（三）項“保險人放棄了解的其他信息的”。這里判斷保險人棄權的標準是：一個合理的被保險人在當時可以認為保險人限制了自身接受重要信息的權利，并且同意忽略相關信息。增設這一條，既能夠涵蓋實踐中常見的保險人限制性提問等其他棄權情形，通過棄權規(guī)則更加合理地限定被保險人告知義務的范圍，又可以強化對保險人的約束，敦促保險人在被保險人履行告知義務時履行相應的核保義務。

五、結語

《2015年英國保險法》“第一案”在該法將被保險人告知模式修改為主動告知與詢問告知相結合的前提下，重申并詳細闡述了在保險告知義務中保險人棄權規(guī)則的適用?！逗Ｉ谭ā泛Ｉ媳ｋU合同一章在立法過程中曾借鑒了英國保險法的告知義務規(guī)定。此外，起源于英國法的棄權規(guī)則，經過長期發(fā)展，也逐漸被大陸法系國家所認可。這就使得對英國法下保險人棄權規(guī)則的研究，對中國保險法特別是海上保險理論和立法發(fā)展具有重要意義。筆者認為，不應將對保險棄權規(guī)則的適用局限于保險合同訂立后保險人放棄抗辯權、解除權;應當進一步完善保險法棄權規(guī)則的構建，通過保險人棄權規(guī)則限制被保險人告知內容范圍，彌補當前《海商法》第222條規(guī)定的被保險人告知義務范圍過于寬泛、告知內容界限判斷標準模糊等缺陷，促進中國海上保險的健康發(fā)展。

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