章志遠

引 言

《行政處罰法》修改已正式列入全國人大常委會2020年立法工作安排之中，標志著實施二十四年之久的《行政處罰法》即將迎來首度大修?！?〕全國人大常委會曾分別于2009、2017年對《行政處罰法》進行過兩次微小的技術調(diào)整。相比之下，2020年進行的《行政處罰法》修改無論在立法理念、框架結構、制度供給還是術語使用方面都屬于大修。鑒于該法是新時代我國行政基本法律的第一次修改，也是在“制定行政法總則”〔2〕在主題為“新時代行政法學的新使命”的中國行政法學研究會2018年年會上，“行政立法的新發(fā)展與行政法總則的可能性”就是會議聚焦的四個主要議題之一。參見滿鑫、李淮：《新時代行政法學的新使命——中國法學會行政法學研究會2018年年會綜述》，《行政法學研究》2019年第1期。呼聲漸高之際最高國家權力機關啟動的修法作業(yè)，備受行政法學理論界和實務界的關注。事實上，在人民法院近年受理的一審行政案件中，行政處罰類案件始終居于各類行政案件數(shù)量之首，成為觀察我國社會轉(zhuǎn)型時期行政執(zhí)法質(zhì)量變遷的絕佳窗口?！?〕根據(jù)研究者的統(tǒng)計，在2011至2016年六年間，全國一審行政案件中處罰類案件占據(jù)14%左右，數(shù)量明顯高于行政許可、行政裁決、行政強制、行政補償?shù)劝讣?。同時，處罰類案件判決結案中被告敗訴率從2011年的33.8%下降到2016年的21%，呈現(xiàn)明顯下降趨勢。參見耿寶建：《行政處罰案件司法審查的數(shù)據(jù)變化與疑難問題》，《行政法學研究》2017年第3期。為了促進行政處罰法修改的科學化和理性化，應當首先明確修法工作的基本方向，確保修法能夠經(jīng)得起時間和實踐的檢驗。

回溯《行政處罰法》的立法史，就行政處罰的一般原則和規(guī)則作出統(tǒng)一規(guī)定是其起草“初心”所在。時任全國人大常委會秘書長曹志1996年3月12日在八屆全國人大四次會議上所作的《關于〈中華人民共和國行政處罰法（草案）〉的說明》中就曾指出，行政處罰實踐中存在著“處罰隨意性”的突出問題，人民群眾對此很有意見。 行政法學理普遍將其解釋為“規(guī)范行政機關行使行政處罰權的基本法律”〔4〕應松年：《規(guī)范行政處罰的基本法律》，《政法論壇》1996年第2期。，認為其有助于“將行政處罰工作納入統(tǒng)一的法制軌道”?！?〕陳延慶、張世誠：《行政處罰法的意義及其基本原則》，《中國法學》1996年第2期。在新近關于《行政處罰法》修改方向的學術討論中，重申其行政處罰“總則”地位的倡議再度響起?！?〕參見熊樟林：《論〈行政處罰法〉修改的基本立場》，《當代法學》2019年第1期。不過，作為行政處罰總則的《行政處罰法》的概念有待厘清，遭受的現(xiàn)實挑戰(zhàn)有待梳理，應對的具體路徑更需精心設計。

在成文法律規(guī)范的世界中，實際上存在兩種意義上的“總則”：一是名為“總則”的單行法律文本，如《中華人民共和國民法總則》。作為民法典的開篇之作，民法總則在民法典中具備統(tǒng)領性作用，主要規(guī)定民事活動應當遵循的基本原則和一般性規(guī)則，既構建起民事法律制度的基本框架，也統(tǒng)領民法典各分編的規(guī)定。二是某一單行法律文本中的“總則”，如《中華人民共和國行政訴訟法》中的“第一章總則”。作為行政訴訟法的首要一章，總則主要規(guī)定立法目的、調(diào)整對象和基本原則，與其他各章一起構建起行政訴訟法律制度的基本框架。就實際功能而言，作為行政處罰總則的《行政處罰法》接近于《民法總則》，但輻射的范圍比《民法總則》更廣。原因在于，根據(jù)《立法法》第8條的規(guī)定，“民事基本制度”屬于法律保留事項，而行政處罰中只有“限制人身自由的處罰”才屬于法律保留事項。因此，《行政處罰法》總則的地位既針對具體行政領域的特別法律，也針對涉及行政處罰內(nèi)容的地方立法。從這個意義上來說，作為行政處罰總則的《行政處罰法》扮演著一種中央框架性立法的角色。

正如行政基本法是“一部規(guī)范所有行政行為、在行政法體系中起綱要性、通則性、基礎性作用的一部法律”〔7〕江必新：《邁向統(tǒng)一的行政基本法》，《清華法學》2012年第5期。，行政處罰總則的意義就是要規(guī)定各類行政處罰活動必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，為各個行政管理領域行政處罰活動的具體規(guī)定提供依據(jù)，確保行政處罰法律規(guī)范體系的統(tǒng)一性和完整性。無論從《行政處罰法》在行政處罰法律規(guī)范體系中的地位還是在整個行政法律規(guī)范體系中的定位來看，采取“提取公因式”的方法，就行政處罰活動中的共性問題作出具有普遍適用性和引領性的規(guī)定都是其根本使命所在?！缎姓幜P法》在文本層面初步完成了行政處罰總則的框架設計，但在二十多年的實施過程中遭遇到很多挑 戰(zhàn)，應當通過《行政處罰法》修訂進一步夯實行政處罰的總則地位，重點處理好與特別處罰立法之間的辯證關系。

一、行政處罰總則地位的三重挑戰(zhàn)

在二十世紀九十年代初期，“控權論”觀念一度流行，《行政處罰法》的制定深受影響。出于對行政處罰權設定和實施混亂的警惕，《行政處罰法》確立了以“處罰法定”原則為龍頭的源頭控制方案，希冀通過中央和地方行政處罰設定權的嚴格劃分，維系行政處罰法律規(guī)范體系的統(tǒng)一性。為了確立《行政處罰法》的應有權威，該法第64條甚至還對“與本法規(guī)定不符合的法規(guī)和規(guī)章”強行設定了修訂的最后期限。在《立法法》尚未出臺的背景下，這種“對行政立法權限進行實質(zhì)性劃分和界定”〔8〕楊惠基、姜志東：《〈行政處罰法〉對政府的影響與挑戰(zhàn)》，《行政法學研究》1997年第1期。的特殊制度安排，形塑了《行政處罰法》作為其他任何形式行政處罰立法“法定依據(jù)”的角色，初步奠定了《行政處罰法》作為行政處罰總則的法律地位。不過，行政法制實踐發(fā)展已經(jīng)對此形成了很大挑戰(zhàn)。

（一）不斷突破處罰類型的特別法

近年來，為解決一些行政管理領域長期存在的守法成本高、違法成本低和行政執(zhí)法不嚴、行政監(jiān)管不力的難題，“加大處罰力度”已成具體行政領域基本法律修訂的首要武器，一批突破處罰類型的特別法相繼涌現(xiàn)。以2014年以來《環(huán)境保護法》《廣告法》《食品安全 法》修訂過程中的若干創(chuàng)新舉措為例，就可以看出特別行政法中新設行政處罰措施對《行政處罰法》一般規(guī)定的超越。

表一 特別法處罰措施對《行政處罰法》的挑戰(zhàn)

就表一所列三部特別法創(chuàng)設的處罰措施而言，至少在三個方面對《行政處罰法》的類型構成了挑戰(zhàn)。一是罰款手段的過度使用。“按日連續(xù)罰款”的設置固然能夠起到特殊的威懾效果，但這種罕見的對違法企業(yè)上不封頂?shù)奶幜P在“法律性質(zhì)界定、適用條件和程序設計”上還存在諸多不足，呈現(xiàn)出在“行政處罰與執(zhí)行罰之間顧此失彼的狀態(tài)”?！?〕劉佳奇：《對按日連續(xù)處罰適用問題的法治思考》，《政治與法律》2015年第7期。大幅提高法定罰款最高和最低限額的做法，既缺乏《行政處罰法》上直接的規(guī)范依據(jù)，也進一步擴大了具體行政管理領域行政處罰的裁量空間。二是拘留手段的擴張適用。無論是環(huán)保行政拘留的漸次演進，還是食品安全行政拘留的直接設定，本質(zhì)上都是人身罰適用情形的泛化。這種人身罰范圍的擴張，既形成了公安機關實施傳統(tǒng)治安拘留與新型非治安性拘留之間的緊張關系，也因警察負擔加重存在滑向警察國家的風險。三是從業(yè)限制措施的資格罰依據(jù)缺失。無論是市場禁入還是職位禁入措施，本質(zhì)上都是對當事人特定行業(yè)從業(yè)資格的限制和剝奪，屬于一種典型的資格罰。實踐中的從業(yè)限制措施長期游離于《行政處罰法》之外，難以受到行政處罰正當程序的制約，“處罰法定”原則的精神未能充分彰顯。〔10〕應松年教授在闡釋《行政處罰法》所彰顯的依法治國、依法行政的精神時指出：“處罰法定原則雖然指的僅僅是行政處罰，但實際上反映的是依法治國需要普遍遵循的原則：法定原則。”應松年：《〈行政處罰法〉與依法治國、依法行政》，《行政法學研究》1996年第3期。

除了具體行政領域基本法的修訂超越《行政處罰法》的規(guī)定之外，“加大處罰力度”同樣成為一些權威性文件有關政府監(jiān)管新的風向標。2019年5月9日，中共中央、國務院下發(fā)《關于深化改革加強食品安全工作的意見》，“實行最嚴厲的處罰”就是“四個最嚴”的要求之一。其中，“處罰到人”“大幅提高違法成本”成為強化食品安全監(jiān)管的基本手段。2019年9月6日，國務院下發(fā)《關于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導意見》（以下簡稱“《監(jiān)管指導意見》”），提出“建立完善巨額罰款制度、終身禁入機制，讓嚴重違法者付出高昂成本”的監(jiān)管方式創(chuàng)新設想。這些權威性文件雖然契合我國當下具體行政領域秩序維護的特殊需要，但也增添了與以專門規(guī)范行政處罰權設定和實施為己任的《行政處罰法》之間的緊張關系，弱化了其本身所具有的控權功能。

（二）地方立法的變相擴權

出于對地方和部門亂設處罰的擔憂，《行政處罰法》對地方性法規(guī)和規(guī)章進行了雙重限制：一方面，將第8條行政處罰種類中的兜底性規(guī)定“其他行政處罰”的依據(jù)限定為法律和行政法規(guī)，直接否定了地方性法規(guī)和規(guī)章人為創(chuàng)設“其他行政處罰”的可能；另一方面，直接將地方性法規(guī)的創(chuàng)設權限定為“限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰”，將規(guī)章的創(chuàng)設權限定為“警告或者一定數(shù)額罰款”。這樣的制度設計體現(xiàn)出對中央集權的遵從和對《行政處罰法》總則地位的確認，但在地方治理的實踐過程中卻并未獲得普遍遵循。從2017年以來全國人大常委會法工委備案審查工作情況歷年報告來看，地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件擴大上位法有關違法行為范圍規(guī)定另行設置處罰的情形時有發(fā)生。特別是在道路交通管理領域，一些地方規(guī)定的措施人為增加了公民的義務、減損了公民的權利，全國人大常委會法工委備案審查室對此都給予了及時回應?！?1〕朱寧寧：《備案審查 劍指道交管理法規(guī)規(guī)章》，《法制日報》2019年1月29日。目前，失信懲戒措施的泛化尤為典型。一些地方性法規(guī)就“何為失信”“失信如何懲戒”“如何實施聯(lián)合懲戒”紛紛加以規(guī)定，其中明顯具有行政處罰性質(zhì)的部分措施就對《行政處罰法》構成了挑戰(zhàn)。以下以2017年通過的四部省級人大常委會的地方性法規(guī)為例，可以看出下位法中新設處罰措施對《行政處罰法》一般規(guī)定的超越。

表二 下位法處罰措施對《行政處罰法》的挑戰(zhàn)

續(xù)表

就表二所列的各種梯度不同的失信懲戒措施而言，可能具有多重不同的法律屬性：一般懲戒措施大多為行政監(jiān)管方式的調(diào)整及授益行政的限制，與行政處罰并無關聯(lián)；向社會公布黑名單則屬于違法事實的公布，通過公開違法事實對嚴重失信人的名譽信譽施加不利影響，實際上已經(jīng)具備了聲譽罰的功能；特別懲戒措施中的市場禁入、行業(yè)禁入和職位禁入都是資格罰的典型表現(xiàn)。就現(xiàn)實效果而言，公布黑名單比財產(chǎn)罰、資格罰甚至人身罰都更為嚴厲，但其規(guī)范依據(jù)卻僅為地方性法規(guī)，對《行政處罰法》的處罰設定制度要求直接構成了挑戰(zhàn)。

失信懲戒措施的流行，契合了黨和國家推進誠信社會建設的現(xiàn)實需要，也與傳統(tǒng)社會利用人力的監(jiān)管向現(xiàn)代社會利用信息的監(jiān)管模式轉(zhuǎn)型相吻合。不過，這種“一處失信、處處受限”公共治理技術的推廣，已產(chǎn)生了如同當年以亂罰款為核心的“三亂”般的負面效應。一些本屬于違法應受相應懲罰的行為又被冠以失信為名再次予以懲戒，一些本屬于道德范疇調(diào)整的行為被強行冠以失信為名予以懲戒，失信懲戒中的一部分措施又具有事實上的行政處罰功能，消解了《行政處罰法》有關違法行為設定規(guī)則、處罰種類設定規(guī)則、過罰相當原則及禁止不當聯(lián)結原則的制約功能。

（三）不斷越界的社團罰

現(xiàn)代社會是有組織的社會，任何組織都會通過利益供給和違規(guī)懲戒的運用維系自身的有序運轉(zhuǎn)。社團罰就是社會團體為維護社團秩序，依據(jù)社團章程或其他自治規(guī)則對違章、違規(guī)的社團成員所進行的處罰?！?2〕方潔：《社團罰則的設定與邊界》，《法學》2005年第1期。我國臺灣地區(qū)行政法學者陳清秀教授則以“懲戒罰”稱之，并將其定義為“基于行政法上之特別權力關系，為維護秩序，對于違反秩序者所科處之制裁”。陳清秀：《行政罰法》，法律出版社2016年版，第19頁。與社會團體作為法律、法規(guī)或者規(guī)章授權組織依法所實施的行政處罰所不同的是，依據(jù)社團章程所實施的處罰保障的是社團自身的利益，限制或剝奪的也是社團成員依托社團所享有的權利。但在我國行業(yè)發(fā)展實踐中，以社團罰之名行行政處罰之實的“變相行政處罰”〔13〕有學者將變相行政處罰的社團罰定義為“通過社團規(guī)范設定，由社團對團員實施，在本質(zhì)上屬行政處罰的懲戒措施”。參見袁曙宏、蘇西剛：《論社團罰》，《法學研究》2003年第5期。卻不斷出現(xiàn)。2002年發(fā)生的“長春亞泰足球俱樂部及其教練員、球員不服中國足協(xié)處理決定案”〔14〕參見北京市第二中級人民法院行政裁定書，（2002）二中行審字第37號。雖已被法院裁定不予受理告終，但社團不當實施行政處罰的問題卻引起了社會的廣泛關注。以中國律師協(xié)會和中國籃球協(xié)會所制定的違紀處理規(guī)則為例，可以看出社團罰在處罰種類設定方面對行政處罰的局部侵蝕。

表三 行業(yè)協(xié)會處罰措施對《行政處罰法》的挑戰(zhàn)

就表三所列的諸多處理措施而言，名義上是對本協(xié)會會員的違紀處理，但實際上已經(jīng)具備了行政處罰的本質(zhì)特征。例如，對律師的公開譴責，實則聲譽罰的一種體現(xiàn)；對球員終身禁賽的處理，實則永久性的行業(yè)禁入，屬于典型的資格罰；對組織單位的扣減保證金、核減賽事經(jīng)費等處罰，實則變相設置罰款。原本基于社團自治而產(chǎn)生的社團罰，卻不斷越界具有了行政處罰的功能，對《行政處罰法》的總則地位形成了新的挑戰(zhàn)。

二、行政處罰總則地位受挫的成因

《行政處罰法》作為行政處罰總則地位的受挫，既有其自身立法的原因，也有社會發(fā)展的客觀原因，還與法律規(guī)范沖突解決機制的乏力有關。

（一）行政處罰立法自身的缺陷

無論從立法技術還是法治理念上看，作為“行政三法”開篇的《行政處罰法》都具有重要的示范意義?！爸袊姓ㄖ平ㄔO最耀眼的進步首先是從行政處罰上取得的；中國行政法制最讓人詬病的問題同樣還是來自于行政處罰，或者在行政處罰上得到了最集中的反映?！薄?5〕馮軍：《行政處罰法新論》，中國檢察出版社2003年版，第1頁。不過，行政處罰立法當初一些制度設計的不周延也影響到其總則地位的實現(xiàn)，尤以行政處罰法律概念界定的缺失和兜底條款的失靈為甚。

與《行政許可法》和《行政強制法》在總則部分開宗明義地界定何為“行政許可”“行政強制”所不同的是，《行政處罰法》本身并未就何為“行政處罰”作出統(tǒng)一的界定。雖然行政許可和行政強制實踐未必能夠完全厘清各自的邊界，但行政處罰缺乏界定本身還是留下了隱患。例如，地方性法規(guī)、規(guī)章近年來頻頻設定的失信黑名單和失信聯(lián)合懲戒措施就普遍面臨形式合法性和實質(zhì)合法性的危機。作為失信懲戒最高規(guī)范依據(jù)的《關于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度 加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發(fā)［2016］33號），僅對四類重點領域和嚴重失信行為規(guī)定可以實施聯(lián)合懲戒，但實踐中的失信范圍及懲戒措施早已超越了上述文件規(guī)定，“失信懲戒制度突飛猛進的發(fā)展態(tài)勢與法律規(guī)范供給不足的沖突正在加劇”?！?6〕張曉瑩：《行政處罰視域下的失信懲戒規(guī)制》，《行政法學研究》2019年第5期。又如，具體行政管理領域中存在“交通違法扣分”“非行政處罰性監(jiān)管措施”等明顯具有處罰性質(zhì)的形態(tài)各異的制裁措施，事實上卻長期游離在《行政處罰法》之外。《行政處罰法》的總則地位被這些層出不窮的“繞道走”式的規(guī)定不斷架空。

為了彰顯治理亂設行政處罰現(xiàn)象的決心，《行政處罰法》專門設計了兩個兜底式條款：一是第8條將“其他行政處罰”種類的設定權限定為法律和行政法規(guī)，表現(xiàn)出對地方立法擴權的防范；二是第64條將“法規(guī)和規(guī)章”不符合《行政處罰法》規(guī)定的修訂大限定在1997年年底之前，凸現(xiàn)了《行政處罰法》自身的權威地位。遺憾的是，由于行政處罰概念本身定義的缺失，加之規(guī)范清理修訂工作無法在短時期內(nèi)徹底完成，導致上述兜底式設計的目的難以實現(xiàn)。《行政處罰法》實施二十多年來，“其他行政處罰”的數(shù)量早已遠遠超過“法定行政處罰”的種類，設定“其他行政處罰”的低位階規(guī)范大量存在，使得行政處罰的準確認定愈發(fā)困難。〔17〕胡建淼：《“其他行政處罰”若干問題研究》，《法學研究》2005年第1期。

（二）行政任務變遷的客觀需要

早在《行政處罰法》制定之前，行政處罰就已經(jīng)被廣泛運用于具體行政管理實踐中，當時絕大多數(shù)的法律、法規(guī)都設置了行政處罰條款。由于行政處罰制度并不健全，行政執(zhí)法實踐中濫用行政處罰的現(xiàn)象屢有發(fā)生，人民群眾普遍呼吁立法機關盡快制定一部統(tǒng)一的行政處罰基本法。正是在這樣的“控權”時代背景之下，旨在規(guī)范行政處罰設定和實施權力行使的《行政處罰法》得以很快出臺。然而，社會轉(zhuǎn)型時期的中國面臨社會結構分化、利益訴求復雜化的局面，相伴而來的違法現(xiàn)象激增也加劇了行政管理的難度?！叭苟灸谭凼录钡扔绊憪毫拥氖称匪幤愤`法事件的發(fā)生，破壞生態(tài)環(huán)境的污染事件屢禁不絕，證券市場逐步蔓延的違規(guī)操作，對公共利益和社會穩(wěn)定都造成了嚴重威脅。面對這些居高不下的違法現(xiàn)象，《行政處罰法》所規(guī)定的法定處罰種類已經(jīng)難以應對。社會治理手段的嚴重不足和行政處罰立法鮮明的控權導向，都迫使地方和部門不斷尋求法外的生存空間。在“社會管理創(chuàng)新”和“創(chuàng)新社會治理”的合法外衣之下，各種實質(zhì)上具備行政處罰功能的管理手段相繼登場。

以違法事實公布的廣泛使用為例，由于現(xiàn)代網(wǎng)絡社會中信息共享渠道廣、信息傳播速度快，如果在新聞、報刊或網(wǎng)絡等媒體上公布違法當事人的違法信息，一定范圍內(nèi)的社會公眾均能夠快速知曉。加之不論企業(yè)還是個人，對自身的信譽或名譽都相當看重，違法事實公布在一定程度上就起到了聲譽罰的積極效果?！?8〕章志遠、鮑燕嬌：《公布違法事實的法律屬性分析》，《山東警察學院學報》2011年第6期。從行政措施的嚴厲程度上看，違法事實公布顯然無法等同于《行政處罰法》中的警告。同樣地，失信聯(lián)合懲戒措施的廣泛運用也面臨窘境。身處“一處失信、處處受限”的信用社會，失信聯(lián)合懲戒措施對違法行為當事人具有相當大的震懾力，但也面臨法律依據(jù)不足、過罰不當和連帶懲罰的普遍質(zhì)疑。一方面是《行政處罰法》的嚴格限制，一方面是違法行為的層出不窮，行政任務變遷呼喚更多新型有效的制裁手段的涌現(xiàn)，《行政處罰法》自然難逃被規(guī)避的厄運。

（三）法律規(guī)范沖突解決機制的乏力

法律規(guī)范沖突解決機制的健全關乎法律規(guī)范的準確適用。在行政處罰領域，《行政處罰法》和其他行政法律規(guī)范之間經(jīng)常呈現(xiàn)條文沖突和適用錯位現(xiàn)象。如果按照《立法法》的規(guī)定，《行政處罰法》和特別法在法律條文的設定中應秉持“上位法優(yōu)于下位法”“特別法優(yōu)于一般法”“新法優(yōu)于舊法”的基本原則，即《行政處罰法》是上位法、一般法和舊法，部門法及相關法規(guī)、規(guī)章是下位法、特別法和新法。不過，《行政處罰法》本身并未直接明確其作為行政處罰總則相較其他行政處罰規(guī)范的優(yōu)先適用性。在行政執(zhí)法實踐中，行政機關習慣于優(yōu)先適用特別法及其下位法的特別規(guī)定，往往忽視《行政處罰法》的原則、精神及具體的裁量規(guī)則，導致實踐中經(jīng)常出現(xiàn)下位法逾越上位法的現(xiàn)象。例如，對違反計劃生育的行為人征收社會撫養(yǎng)費，對在國家組織的考試中作弊情節(jié)嚴重的違法行為人實施終身禁考，對嚴重失信人實施聯(lián)合懲戒措施，這些具有行政處罰屬性的手段卻因法律規(guī)范沖突解決機制的乏力而逸脫《行政處罰法》的約束。

在法律規(guī)范間的沖突解決機制付之闕如之時，如果交由行政機關或人民法院根據(jù)個案具體情形選擇適用最合適的法律規(guī)范，盡管可能保障個案的公正合理，但卻不利于統(tǒng)一的法律秩序的建立。特別法和下位法適用頻率的增加，使得作為一般法和上位法的《行政處罰法》面臨被稀釋的風險。雖然《行政處罰法》是由全國人大頒布實施的，但其他特別行政法也屬于全國人大常委會頒布的基本法律，二者之間局部的緊張很難假借《立法法》的規(guī)范沖突解決機制得以消解。為此，《行政處罰法》作為行政處罰總則地位的恢復，只能通過自身的修訂加以完成。

三、行政處罰總則地位夯實的路徑

立法不易，修法更難。二十四年之后，《行政處罰法》修訂面臨著與當初制定之時同樣的挑戰(zhàn)，既要大膽授予行政處罰權，又要防止行政處罰權的濫用；既要恪守行政法治的基本立場，又要兼顧行政任務變遷的客觀需求。除了概念術語的統(tǒng)一使用和重點現(xiàn)實問題的解決之外，作為中央框架性立法的總則地位維系應當是修法的基本方向。一方面，《行政處罰法》修訂要繼續(xù)堅持提取公因式的思路，針對涉及所有類型、所有領域行政處罰的共性問題、一般性問題作出規(guī)定，避免陷入細枝末節(jié)的修訂之中；另一方面，要充分考量我國具體行政領域治理的特殊性、復雜性和地方立法對行政處罰創(chuàng)設普遍的現(xiàn)實需求，給予部門立法和地方立法必要的空間，確立《行政處罰法》與二者之間新型的適用關系。具體來說，行政處罰總則地位的夯實可從如下三個方面進行努力：

（一）優(yōu)先適用宣示條款的設置

無論從草案的起草說明還是嚴苛的設定制度上看，《行政處罰法》的總則地位都是當初立法的一種隱含表達。就立法技術而言，第2條的規(guī)定僅是法律適用范圍的一般表達，第64條的規(guī)定只是對法律位階的再次強調(diào)，第20、29及45條有限的但書規(guī)定也只能解決個別制度的適用問題。因此，當以規(guī)范行政處罰設定和實施為主要目的的《行政處罰法》與以有效保障特定領域行政管理秩序為主要目的的部門基本法發(fā)生沖突時，如何選擇適用法律規(guī)范就成為“頭等大事”。〔19〕例如，《食品安全法》第1條將“保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全”作為立法目的；《廣告法》第1條將“規(guī)范廣告活動”排在立法目的之首；《環(huán)境保護法》第1條將“保護和改善環(huán)境”排在立法目的之首；《治安管理處罰法》第1條將“維護社會治安秩序” 排在立法目的之首。如果機械理解《立法法》第92條規(guī)定所確立的“特別法優(yōu)于一般法”“新法優(yōu)于舊法”的原則，《行政處罰法》就面臨完全被架空的危險?？梢?，《行政處罰法》自身碎片化的列舉但書模式和《立法法》的慣用處理模式都無法彰顯行政處罰總則的地位。

如果將目光投向我國豐富的行政審判實踐，就會發(fā)現(xiàn)人民法院已經(jīng)在若干典型行政案件中對相關法律適用的順位問題進行了積極探索，一種司法“結合適用”模式逐步形成。在具有轟動效應的“方林富炒貨店行政處罰案”（以下簡稱“方林富案”）中，被告杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)管局以其廣告使用“最”字絕對化用語違法為由，適用《廣告法》第57條規(guī)定處以最低限額的20萬元罰款。受案法院以“行政處罰明顯不當”為由，作出了將罰款數(shù)額變更為10萬元的判決。受案法院的裁判理由指出：“罰款是行政處罰的種類之一，對廣告違法行為處以罰款，除了應適用《廣告法》的規(guī)定，還應遵循《行政處罰法》的規(guī)定?！缎姓幜P法》第四條第二款規(guī)定了過罰相當原則，第五條規(guī)定了處罰與教育相結合原則，第二十七條第一款規(guī)定了從輕、減輕的情形。……法院作為司法機關，對行政機關的裁量，一般予以認可。但是，根據(jù)《行政訴訟法》第七十七條第一款規(guī)定，行政處罰明顯不當?shù)?，人民法院可以判決變更。本案20萬元罰款是否明顯不當，應結合《廣告法》禁止使用絕對化用語所需要保護的法益，以及案件的具體違法情形予以綜合認定。”〔20〕浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院行政判決書，（2016）浙0106行初240號。

在另外一起“銷售一袋過期瓜子被罰五萬元”（以下簡稱“快樂三六五商店案”）的案件中，被告北京市延慶區(qū)食藥監(jiān)局以北京快樂三六五商店銷售過期食品違法為由，適用《食品安全法》第124條的規(guī)定處以最低限額的5萬元罰款。二審法院最終以“行政處罰明顯不當”為由，作出了將罰款數(shù)額變更為1萬元的判決。二審法院的裁判理由指出：“《行政處罰法》是規(guī)范行政處罰的種類、設定及實施的基本法律，《食品安全法》是規(guī)范食品生產(chǎn)經(jīng)營活動及其監(jiān)督管理的基本法律。在處罰食品安全違法行為方面，二者之間是一般法與特別法的關系，即通常應優(yōu)先適用食品安全法，但在食品安全法沒有明確規(guī)定時，可以適用行政處罰法。……對違法行為施以適度的處罰，既能糾正違法行為，又能使違法者自我反省，同時還能教育其他公民自覺守法?！薄?1〕北京市第一中級人民法院行政判決書，（2018）京01行終763號。

方林富案和快樂三六五商店案的積極意義在于，人民法院都通過強調(diào)《行政處罰法》的適用否定了行政機關僅適用特別行政法進行處罰的做法。細究之下，二者裁判背后的邏輯還存在些許差異：前者傾向于《行政處罰法》與《廣告法》是原則與具體的關系，《廣告法》有明確規(guī)定的優(yōu)先適用，只有當《廣告法》沒有具體規(guī)定時才適用《行政處罰法》，二者要結合適用；后者則認為《行政處罰法》與《食品安全法》都是基本法律，是一般法與特別法的關系，通常應優(yōu)先適用《食品安全法》，但在《食品安全法》沒有明確規(guī)定時，可以適用《行政處罰法》。由于這兩個案件并非指導性案例，究竟司法實踐是否都秉承了這一見解尚待觀察。不過，司法“結合適用論”的觀點仍然沒有凸顯《行政處罰法》的總則地位，其相對于特別法的基礎性、根本性和優(yōu)先性特點未能充分展現(xiàn)。

有意思的是，在“蒿瑩訴武漢市公安局硚口區(qū)分局不履行法定職責案”（以下簡稱“蒿瑩案”）的審理過程中，針對蒿瑩在法院開庭審理中被李濤毆打致傷的具體法律適用問題，一、二審法院對《治安管理處罰法》第4條關于“在中華人民共和國領域內(nèi)發(fā)生的違反治安管理行為，除法律有特別規(guī)定的外，適用本法”規(guī)定的理解上發(fā)生了分歧。一審法院認為，李濤的行為既違反了《民事訴訟法》第111條第1款第4項的規(guī)定，同時也違反了《治安管理處罰法》第43條的規(guī)定，硚口區(qū)法院和硚口區(qū)公安分局可以分別按照上述法律規(guī)定作出司法處理或行政處理。鑒于蒿瑩在案發(fā)后第一時間報警，說明其選擇由硚口區(qū)公安分局處理。《民事訴訟法》中并沒有特別規(guī)定而排除《治安管理處罰法》適用，因而判決確認硚口區(qū)公安分局對蒿瑩報案事項不作出處理的行為違法，并在判決生效后30日內(nèi)作出書面處理意見。二審法院則認為，李濤的毆打行為發(fā)生在民事訴訟過程中，屬于妨害民事訴訟秩序的行為，應當由法院進行司法處理，硚口區(qū)公安分局無權另行處理，最終撤銷了原判?！?2〕參見湖北省武漢市中級人民法院行政判決書，（2017）鄂01行終261號。相較之下，二審法院通過對案件爭議焦點的解釋，最終遵循了優(yōu)先適用特別法律規(guī)定的原則。如果說方林富案和快樂三六五商店案是在違法行為定性之后確定處罰具體實施法律適用優(yōu)先順位的話，那么蒿瑩案則是就違法行為定性本身確定了法律適用的優(yōu)先順位。

我國臺灣地區(qū)“行政罰法”第1條確立了優(yōu)先適用的明示模式。該條規(guī)定：“違反‘行政法’上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本‘法’。但其他‘法律’有特別規(guī)定者，從其規(guī)定?！本臀牧x解釋而言，該條的目的在于“制定共通適用于各類行政罰之統(tǒng)一性、綜合性法律，期使行政罰之解釋與適用有一定之原則與準繩”。〔23〕陳清秀：《行政罰法》，法律出版社2016年版，第28頁。為此，在《行政處罰法》修改時，可以考慮在《行政處罰法》第2條之后增加規(guī)定：“其他法律對行政處罰實施有特別規(guī)定的，適用其他法律。”這一規(guī)定既是對《立法法》第92條規(guī)范沖突解決原則及本土司法實踐“結合適用論”的補充和超越，也是對現(xiàn)行立法碎片化列舉但書模式的揚棄，突出了《行政處罰法》在設定方面的優(yōu)先適用性，兼顧了對特別法關于行政處罰具體實施規(guī)定的尊重，能夠更加明確而直接地表達《行政處罰法》作為行政處罰總則的地位。也就是說，行政處罰總則角色的定位主要體現(xiàn)在兩個方面：一是作為行政處罰識別和設定的“基本法”，防止其他類型的法律規(guī)范不根據(jù)《行政處罰法》任意創(chuàng)設行政處罰；〔24〕例如，《環(huán)境行政處罰辦法》《旅游行政處罰辦法》《中國銀監(jiān)會行政處罰辦法》等部門規(guī)章第1條均將《行政處罰法》明確列為首要的制定依據(jù)，而《海關行政處罰實施條例》僅將《海關法》作為其制定的依據(jù)。相比之下，后者的規(guī)定弱化了《行政處罰法》作為行政處罰總則的地位，需要在修改時予以列明。二是作為行政處罰實施的“框架法”，承認特別行政法有關行政處罰實施具體規(guī)定的優(yōu)先適用性和《行政處罰法》的結合適用性。

（二）行政處罰基本種類的重新劃分

《行政處罰法》對作為法律概念的“行政處罰”未加定義，加之分類采行“法定種類”和“其他行政處罰”相并列的做法，致使行政處罰陷入“概念的迷宮”之中。在我國的行政執(zhí)法實踐中，一些本不屬于行政處罰的行為往往被誤認為是“其他行政處罰”，而一些本質(zhì)上屬于行政處罰的行為卻又因為“法律、行政法規(guī)”對“其他行政處罰”的限制而游離于法律之外。從某種意義上來說，這種具有明顯漏洞的處理方式為地方、部門和行業(yè)的實踐創(chuàng)新提供了可能。以治理利器的市場禁入為例，各種“終身禁止”的措施廣泛存在于證券監(jiān)管、考試管理、體育賽事管理等眾多行政管理領域，但多以行政處罰之外的行政行為面貌而出現(xiàn)，既起到了特殊的社會治理效果，又規(guī)避了《行政處罰法》的適用，正是當下《行政處罰法》命運的真實寫照。

關于行政處罰行為的識別，我國行政法學理曾經(jīng)有過“實質(zhì)判斷標準”和“功能性考量標準”之爭。前者認為，可從“行政性”“具體性”“外部性”“最終性”“制裁性”“一次性”等特征上判斷一個行為是否屬于行政處罰行為，并提出“制裁性”是行政處罰最本質(zhì)的特性。〔25〕同前注［17］。后者則認為，是否將某種有爭議的行政措施視作行政處罰，關聯(lián)著能否實現(xiàn)相關立法所期待的維護行政相對人的權利和利益、確保依法行政、確保行政管理的有效性、維護法的安定性以及實現(xiàn)程序經(jīng)濟原則等功能。在大體維持形式性界定標準的前提下，將沒有必要進入個案的功能要素予以裁減，進而考量各種相沖突的功能的重要性，并借此作出判斷，是在個案中界定行政處罰行為的可由之路?！?6〕陳鵬：《界定行政處罰行為的功能性考量路徑》，《法學研究》2015年第2期。無論堅持何種判斷標準，相對人違法行為的存在、不利決定的制裁性和行政秩序的維系都應當是行政處罰構成的核心要件。就立法技術而言，可在《行政處罰法》第1條之后以專門條款對行政處罰作出界定，具體表述為“本法所稱行政處罰，是指行政機關對違反行政法律規(guī)范的公民、法人或者其他組織實施的制裁性不利處理決定”。

在界定行政處罰的同時，還必須科學劃分行政處罰的種類，合理配置中央和地方在行政處罰種類設定上的權限。飛速發(fā)展的實踐表明，在數(shù)量上限制行政處罰的種類、在設定上限制地方的自主空間并非明智之舉，也不符合社會實際生活需要。一方面，《行政處罰法》所確定的法定行政處罰難以產(chǎn)生實際的威懾效果；另一方面，地方和部門又不得不變相地創(chuàng)設很多本質(zhì)上屬于行政處罰的措施。為此，在行政處罰種類的劃分上就應當放棄目前明確的名稱列舉做法，改為采用基本種類的列舉做法，對低位階規(guī)范創(chuàng)設具體的處罰措施持相對寬容的立場。同時還應該看到，在不同的社會發(fā)展階段，不同種類行政處罰的社會需求度和適用頻率存在明顯差異。在行政法治建設的初級階段，出于維護社會秩序的剛性需要，人身罰往往成為行政處罰的中心；在市場經(jīng)濟大力發(fā)展的階段，出于對執(zhí)法和守法成本收益的考量，財產(chǎn)罰逐漸成為行政處罰新的中心；在民主政治大力發(fā)展階段，信用往往是衡量自然人和法人文明程度的重要標志，聲譽罰有望成為行政處罰中的新寵。我國當下正致力于法治國家、法治政府、法治社會一體建設事業(yè)，面臨經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定的雙重任務，社會治理中行政處罰類型的多中心化在所難免。結合行政法學理的最新發(fā)展，可按照對行政相對人權益的實際影響大小，依次將《行政處罰法》中的行政處罰劃分為申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、資格罰、人身罰和聲譽罰等六種類型。鑒于信息社會時代的特殊性，違法事實公布的實際影響甚至比人身罰還要嚴重，因而還不宜完全放開由地方自主設定；同樣地，資格罰涉及憲法上公民的職業(yè)選擇自由，也需要遵守法律保留的基本要求。未來的地方立法主要還是在申誡罰、財產(chǎn)罰和行為罰的創(chuàng)設上享有更大空間，特別是在具體的處罰種類設置和不同類別處罰之間的銜接上大膽進行探索。

（三）行政處罰基本原則的有效填補

行政處罰的基本原則是行政處罰活動應當遵循的基本準則。除了繼續(xù)發(fā)揮行政處罰法定原則的統(tǒng)領作用外，還應當圍繞《行政處罰法》第4條所確立的處罰公正和處罰公開原則進行有針對性的填補工作，進一步夯實行政處罰總則的地位。就處罰公正原則而言，近年來的實踐發(fā)展提出了兩個方面的制度變遷需求：一方面，全國各地、各部門行政處罰裁量基準運動的興起，進一步保障了行政處罰公正原則的落實，也對《行政處罰法》具體裁量規(guī)則的完善提出了新要求。除了從輕、減輕、不予處罰情形的適度擴張外，還要參酌《治安管理處罰法》第20條補充規(guī)定有關從重處罰的具體情形，從而形成較為完備的行政處罰裁量適用規(guī)則體系?！?7〕《監(jiān)管指導意見》首次正式提出“包容審慎監(jiān)管”理念，對于進一步優(yōu)化營商環(huán)境、促進“放管服”改革和新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)的發(fā)展都具有重要意義。2019年3月，上海市司法局、上海市市場監(jiān)督管理局、上海市應急管理局還在國內(nèi)率先聯(lián)合制發(fā)《市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》，為完善行政處罰裁量體系提供了有益經(jīng)驗。另一方面，要認真反思按日連續(xù)罰款、罰款倍數(shù)提高、法定罰款最高數(shù)額提升的立法實踐，通過行政處罰加重情形的列舉，緩解罰款處罰過高質(zhì)疑與社會治理急迫需要之間的緊張關系。與其創(chuàng)設新類型罰款、一味提高罰款額度，不如通過加重情形的列舉更好地體現(xiàn)處罰公正的原則要求。為此，《行政處罰法》修改時需要增加從重、加重情形，有效填補行政處罰公正原則的內(nèi)涵。

就處罰公開原則而言，目前面臨的現(xiàn)實挑戰(zhàn)就是行政執(zhí)法公示制度的全面推行。根據(jù)國務院辦公廳《關于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導意見》（以下簡稱“《意見》”）的要求，行政執(zhí)法機關要在執(zhí)法決定作出之日起20個工作日內(nèi)，向社會公布執(zhí)法機關、執(zhí)法對象、執(zhí)法類別、執(zhí)法結論等信息，接受社會監(jiān)督，行政處罰的執(zhí)法決定信息要在執(zhí)法決定作出之日起7個工作日內(nèi)公開，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。從立法原意來看，《行政處罰法》所規(guī)定的處罰公開原則主要還是面向行政處罰相對人和利害關系人的公開，如果是面向全社會的公開還必須有明確的特別法律依據(jù)。按照《意見》的要求，全面推行“三項制度”，對促進嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法具有基礎性、整體性、突破性作用。為此，處理好行政處罰公示制度改革與行政處罰公開原則落實之間的關系就成為不容回避的問題。行政處罰公示制度涉及當事人的隱私保護、公眾知情權的滿足和社會監(jiān)督等多重任務，應當堅持適度區(qū)分的基本理念，按照全文公示與摘要公示、顯名公示與隱名公示、外部公示與內(nèi)部公示的具體要求，接受“合法原則”“比例原則”“民商有別原則”“善良風俗原則”“公共秩序原則”“國家安全原則”的約束，結合具體案情有序進行公示?！?8〕袁雪石：《行政執(zhí)法三項制度的背景、理念和制度要義》，《中國司法》2019年第2期。2020年1月9日，國家市場監(jiān)督管理總局舉行“中國市場監(jiān)管行政處罰文書網(wǎng)”開通儀式，標志著行政處罰公開邁出了關鍵步伐。為此，《行政處罰法》修改時需要就處罰公開原則的層次、范圍、例外情形等作出規(guī)定，進一步豐富行政處罰公開原則的內(nèi)涵。

結 語

在行政程序法法典化停滯不前、《民法典》頒布的當下，我國行政法學者心中的行政法總則制定夢再次被點燃。從某種意義上來說，曾經(jīng)開創(chuàng)中國行政法新時代的《行政處罰法》的修改，是觀察中國行政法律規(guī)范體系變遷的重要窗口，也是行政法總則制定之前的首次立法預演。為此，系統(tǒng)梳理二十多年來行政處罰實踐改革的成果和行政處罰理論研究的成果，在堅守《行政處罰法》立法初心的基礎上，實現(xiàn)修法作業(yè)向行政處罰總則地位的回歸，就應當成為《行政處罰法》修改的基本遵循。本文圍繞行政處罰總則地位遭受的挑戰(zhàn)、成因及因應之道所進行的觀察，目的在于形塑《行政處罰法》修改的系統(tǒng)思維、宏觀思維和戰(zhàn)略思維，為將來行政法總則的制定積累更多的階段性經(jīng)驗，努力實現(xiàn)我國行政法律規(guī)范和行政法學理論的體系化。