程 衍

罪數(shù)理論本屬刑法教義學理論體系中的“黑暗地帶”，罪數(shù)判斷的標準、處斷的原則與類型歸屬等皆存在諸多理論歧爭與困厄之處，這一現(xiàn)象投射于司法實踐之中則進一步加劇了其困厄的程度?！靶谭ɡ碚撆c刑事司法實務(wù)在罪數(shù)問題上長期處于脫節(jié)狀態(tài)，司法實踐往往將之視為畏途，判決書總是或有意或無意將其忽略，且‘同案不同判’的司法現(xiàn)狀飽受詬病?！薄?〕劉憲權(quán)：《罪數(shù)形態(tài)理論正本清源》，《法學研究》2009年第4期。罪數(shù)理論之司法“困厄”在高發(fā)的走私犯罪中表現(xiàn)得尤為明顯，實踐中因罪數(shù)關(guān)系認定混亂而導致的“同罪異判”更具研究的標本價值，如何有效破解罪數(shù)認定難題，需要理論精辟與實務(wù)精致的合力。以罪數(shù)理論基本原理為基礎(chǔ)，立足走私犯罪立罪模式之特質(zhì)，探尋并建構(gòu)明確的罪數(shù)判斷立法標準，方是積極應對罪數(shù)判斷困局的有效策略。本文以對煙草“先（走）私后（銷）售”行為罪數(shù)適用的實務(wù)觀察為切入，以走私犯罪行為的教義學研析為基礎(chǔ)，建構(gòu)出“走私+銷售”行為的兩種類型，再從行為單復的判斷標準進行罪數(shù)原理 一般原則的分析，得出應然的、更具均衡價值的處置原則結(jié)論，并就走私犯罪中具有類型化的“先私后售”行為的罪數(shù)判斷原則提出明確的立法建議。

一、實證觀察：“先私后售”行為司法處置亂象

走私罪作為中國現(xiàn)代化進程中最早最典型的一類經(jīng)濟犯罪，在經(jīng)歷過犯罪泛濫與嚴格的刑事規(guī)制之后，走私犯罪的發(fā)案規(guī)模在總體呈下降趨勢。然而，近年來，走私日常藥品、消費品、煙草等普通商品的案件再次高發(fā)，涉案金額不斷攀升。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)顯示，2000—2018年收錄生效判決書193件，其中，在走私環(huán)節(jié)案發(fā)的174件。作為本文研究對象的煙草的“先（走）私后（銷）售”行為，其結(jié)構(gòu)內(nèi)容表現(xiàn)為：行為人在國外購買煙草——實施逃避海關(guān)監(jiān)管的運輸、攜帶或者郵寄行為將煙草運至境內(nèi)——在境內(nèi)銷售該宗走私煙草。根據(jù)這一行為模型，煙草“先私后售”行為在客觀上存在觸犯走私犯罪與非法經(jīng)營罪罪刑規(guī)范的可能，罪數(shù)問題理論判斷與處置結(jié)論沖突的問題由此產(chǎn)生，在上述174件案件中，其司法處置模式呈現(xiàn)四種類型。

（一）處置模式1：“先私后售”案件中的非真正數(shù)罪并罰

案例1：2017年9月14日，廣東省湛江市中級人民法院對顏某、曹某、郭某甲、郭某乙等人犯走私普通貨物罪、非法經(jīng)營罪一案做出判決，對其中從事走私和非法經(jīng)營行為的被告人認定構(gòu)成走私罪和非法經(jīng)營罪，實行數(shù)罪并罰。〔2〕參見廣東省湛江市中級人民法院刑事判決書，（2016）粵08刑初121號。該案事實可簡化為：（1）所有行為人均未實施直接的通關(guān)或繞關(guān)走私香煙行為，而是在明知他人從事走私香煙犯罪的情況下，或直接向走私者購買，或與走私者合作實施通關(guān)，或從走私者處將入境后的走私香煙運輸給客戶。（2）顏某、曹某、潘某（以下簡稱甲、乙、丙）等是從走私者處購買或運輸香煙后，將其加價賣給收購者，若按生產(chǎn)銷售環(huán)節(jié)的主體來確定，三人均屬批發(fā)商。（3）郭某甲、郭某乙（以下簡稱丁與戊）系無證零售商，從甲、乙、丙等人處直接批量購入走私香煙，同時從國內(nèi)煙草公司批發(fā)國產(chǎn)香煙，進而向特定或不特定人實施兩類香煙的銷售行為。通過歸納，可得出以下分析意見：（1）本案的行為人涉及《刑法》第155條以走私罪論處和第156條以走私罪共犯論處的情形，故對所有行為人認定成立走私普通貨物、物品罪應無爭議。（2）甲、乙、丙實施的販賣走私香煙行為，即使是向意圖倒賣的特定人進行加價轉(zhuǎn)手仍屬販賣。丁與戊實施的銷售行為相同，但銷售對象包括走私與國產(chǎn)香煙。（3）判決書對所有人銷售走私入境香煙的行為只認定走私罪一罪，對后續(xù)行為不做處理。而對丁與戊販賣國產(chǎn)香煙的行為，又另行認定非法經(jīng)營罪。因而盡管表面上看是對部分行為人（丁與戊）判處了走私罪和非法經(jīng)營罪，實行數(shù)罪并罰，但是，實際上僅是針對不同販賣行為和對象做出的判定，并不涉及罪數(shù)判斷與適用的問題，本案中的數(shù)罪并罰是量刑適用的應然選擇。

本案引發(fā)的疑問在于，若將丁與戊銷售國產(chǎn)香煙行為認定為非法經(jīng)營罪，則為何對其銷售走私香煙的行為不做評價？銷售走私香煙完全符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，即使是將銷售走私香煙的行為歸入走私行為之中，也不應忽視該行為已侵犯非法經(jīng)營罪保護法益的現(xiàn)實。

（二）處置模式2：“先私后售”案件中以走私行為吸收銷售行為

案例2：2015年12月25日，山東省威海市中級人民法院對劉某甲、劉某乙、陳某等走私普通貨物罪、非法經(jīng)營罪一案做出判決，認定被告人構(gòu)成走私普通貨物罪。判決書認為，走私香煙并銷售的行為屬于吸收犯，即前行為是后行為的所經(jīng)階段，后行為是前行為的當然結(jié)果，香煙系國家限制進口的貨物，對于被告人而言，無論是出于自用、銷售牟利抑或其他目的，其行為與結(jié)果與擾亂市場秩序具有一定關(guān)聯(lián)性，比較該行為破壞的法益，破壞海關(guān)監(jiān)管秩序后果更加嚴重于破壞市場經(jīng)營秩序，因而非法經(jīng)營行為被走私行為所吸收，對同一事實不宜重復評價，或者割裂開來做出不同性質(zhì)的評價?！?〕參見山東省威海市中級人民法院刑事判決書，（2015）威刑二初字第11號。相似的判決理由與結(jié)論也體現(xiàn)于“李某某、唐某某、許某某非法經(jīng)營案”的一審刑事判決書中?！?〕參見內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市中級人民法院刑事判決書，（2015）通中刑初字第32號。但在理論上，吸收犯要求兩個行為之間具有吸收關(guān)系，通常表現(xiàn)為主行為吸收從行為，即從行為是為了助益主行為的實施并以主行為為依托的行為，因而可以被包括到主行為的評價之中。〔5〕陳興良：《刑法總論精釋》（下），人民法院出版社2016年版，第705頁。而走私與非法經(jīng)營行為，盡管由牟利目的連接起來，但從時間和空間上看，二者間的緊密程度并未達到主從關(guān)系的程度，故而對于認定成立吸收犯的結(jié)論存在再討論的必要。

（三）處置模式3：“先私后售”案件中以銷售行為吸收走私行為

案例3：2015年2月9日，浙江省溫州市中級人民法院審理的徐某非法經(jīng)營罪一案，被告人徐某在沒有煙草專賣許可證的情況下，從意大利米蘭以43歐元、47歐元的價格購入萬寶路香煙，未向海關(guān)申報，通過意大利至國內(nèi)的航班將香煙偷運入境，以每條香煙420元至480元人民幣不等的價格銷給位于溫州市大南路4號的繁榮煙酒行，非法銷售金額達28萬余元。判決書認為，“其行為同時觸犯了走私普通貨物罪和非法經(jīng)營罪兩個罪名，但由于走私行為與銷售行為是在同一犯意支配下且具有上下承接的緊密聯(lián)系，應根據(jù)吸收犯的理論擇一重罪處斷，而根據(jù)本案情節(jié)適用的非法經(jīng)營罪法定刑重于走私普通貨物罪，故對被告人徐某以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！薄?〕參見浙江省溫州市中級人民法院刑事判決書，（2014）浙溫刑初字第211號。本案存在的問題在于：（1）裁判文書對行為性質(zhì)認定采取“其行為同時觸犯了兩個罪名”的結(jié)論，此時，顯然是欲表達偷運入境與再行銷售屬一行為的意見，而此時本應得出其行為屬想象競合犯的結(jié)論。（2）本案的行為實際侵犯了兩個不同的法益，屬于兩個獨立的行為，但能否被主行為吸收仍需討論。

（四）處置模式4：“先私后售”案件中的選擇性忽視

案例4：2016年6月26日，浙江省紹興市中級人民法院審理的俞某等犯走私普通貨物罪、非法經(jīng)營罪一案中，俞某、孫某直接組織或參與他人走私香煙入境，而后轉(zhuǎn)賣給汪某、林某、陳某，由后三人再進行非法銷售。法院認定俞某、孫某構(gòu)成走私普通貨物罪，其他三人構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！?〕參見浙江省紹興市中級人民法院刑事判決書，（2016）浙06刑初7號。本案存在的問題在于，法院認定罪名的標準不明確，從判決書內(nèi)容來看，俞某、孫某系直接參與或策劃走私的行為人，屬《刑法》第156條規(guī)定的走私罪的共犯，故因而汪某等三人向俞某等購買走私香煙，屬《刑法》第155條直接向走私人非法收購走私物品的行為，故本案所有被告均成立走私普通貨物罪。同時，俞某等向汪某供貨是一種銷售行為，具有擾亂市場經(jīng)濟秩序的性質(zhì)，理應同汪某等的非法銷售行為一樣被認定為非法經(jīng)營行為。但本案在認定罪名的標準上，則采用了偏向走私的行為只定走私罪，偏向非法經(jīng)營的行為只定非法經(jīng)營罪，直接忽視了另一犯罪事實。這種做法較為普遍，如，在“賴某某、黃某某走私普通貨物、物品案”中，法院對4位被告人的辯護人提出只構(gòu)成非法經(jīng)營罪的辯護意見，以“根據(jù)目前證據(jù)已經(jīng)足以認定被告人構(gòu)成走私罪，依法均應按走私犯罪共犯論處”為由，直接不予認定?！?〕參見廣東省湛江市中級人民法院刑事判決書，（2016）粵08刑初116號。再如，在“劉某某走私普通貨物、物品案”中法院對于辯護意見予以否定的理由為“與案件事實不符，于法無據(jù)，不予采納”〔9〕參見廣東省湛江市中級人民法院刑事判決書，（2017）粵08刑初40號。。

上述四種罪數(shù)處置模式，其基本案情相似，盡管法院均采擇一罪論處方案，但適用根據(jù)大相徑庭、釋法說理捉摸不定。需說明的是，法院認定罪名是建立在檢察機關(guān)起訴書指控罪名基礎(chǔ)之上的，因而當檢察機關(guān)在遇到罪數(shù)問題時采取求穩(wěn)做法只依一罪起訴，則罪數(shù)判斷的問題就走不到審判環(huán)節(jié)。19份“先私后售”的判決中，有5件為公安機關(guān)以涉嫌非法經(jīng)營立案，而檢察院以走私罪起訴；有1件為檢察院以兩個罪名起訴而最后判決為一罪名。這恰恰體現(xiàn)了罪數(shù)理論適用中的實踐亂象，導致此類問題無法進入審判階段，進而無法進行有效的論證和規(guī)范的認定。

二、研究前提：我國刑法走私犯罪立罪模式 與“必然的”數(shù)罪類型歸因

（一）走私犯罪構(gòu)成要件行為從單一化向多元化的轉(zhuǎn)型

我國刑法關(guān)于走私罪的立罪模式，經(jīng)歷了由單一化與多元化轉(zhuǎn)型的過程，1979年刑法僅設(shè)定走私罪一個個罪罪名〔10〕1979年《刑法》第116條、118條、119條分別規(guī)定了一般走私犯罪、重大走私犯罪和國家工作人員利用職務(wù)上的便利犯走私罪的處罰。，1979年《刑法》創(chuàng)立的立罪模式，在向市場經(jīng)濟的漸進性轉(zhuǎn)型中遭遇了法律適用的障礙。其后，經(jīng)由《海關(guān)法》對走私行為進行系統(tǒng)改造，采用根據(jù)走私對象進行分別規(guī)定的方式，及至1988年1月21日全國人大常委會通過《關(guān)于走私罪的補充規(guī)定》（以下簡稱《補充規(guī)定》），采用針對不同性質(zhì)的物品規(guī)定不同罪名的方式，自此《補充規(guī)定》已經(jīng)不是1979年刑法典意義上的走私犯罪，而使走私罪成為一種集合性罪名?！?1〕參見孫國祥、魏昌東：《經(jīng)濟刑法研究》，法律出版社2005年版，第215頁。1997年《刑法》則將其拓展為類罪名。在罪名體系規(guī)定上，采取了典型走私與準走私兩種模式，前者由《刑法》第151-153條規(guī)定，并設(shè)置有獨立的罪名；后者由《刑法》第154-155條規(guī)定，未設(shè)置具體罪名，而僅設(shè)定了兩類4種特殊行為模式。在學理上，《刑法》第154條所規(guī)定的行為模式被歸為“后續(xù)走私”，第155條則被歸為“間接走私”?！?2〕參見孫國祥：《刑法學》，科學出版社2012年版，第355頁。但對走私犯罪構(gòu)成要件行為要素的內(nèi)容，卻并未做出明示性的規(guī)定，表現(xiàn)為，除《刑法》第152條第二款就走私廢物罪的構(gòu)成要件行為明確做出“逃避海關(guān)”的“運輸進境”的規(guī)定外，對其余犯罪均僅使用“走私”的行為描述。〔13〕在準走私犯罪的規(guī)定中，《刑法》則規(guī)定了行為的具體內(nèi)容，包括：（1）境內(nèi)銷售牟利行為。此種行為由第154條規(guī)定，屬于準走私普通貨物、物品罪的行為，其行為對象包括未經(jīng)海關(guān)許可并且未補繳應繳稅額的保稅貨物（該條第一項）和特定減稅、免稅貨物、物品（該條第二項）。（2）非法收購行為。由第155條第一項規(guī)定，行為對象包括直接向走私人非法收購國家禁止進口的物品，或者走私進口的其他貨物、物品（此時須達到數(shù)額較大的標準）。（3）運輸、收購、販賣行為。由《刑法》第155條第二項規(guī)定，行為對象包括國家禁止進出口物品或者限制進出口的貨物、物品（此時須達到數(shù)額較大的標準）?！缎谭ā分晕磳Φ湫妥咚阶锏男袨閮?nèi)容做明示規(guī)定，完全是由其法定犯屬性所決定的，走私罪作為中外刑法中最早的法定犯類型之一，對于走私行為內(nèi)容的判斷，需要依賴于作為前置法的《海關(guān)法》做出判定。《海關(guān)法》第82條、第83條分別界定了走私行為和準走私行為（按走私行為論處），前者包括（1）運輸、攜帶、郵寄行為，（2）境內(nèi)銷售行為；后者包括（1）非法收購行為，（2）運輸、收購、販賣行為。在四類行為方式中，由于后三類行為僅適用于特定的行為對象，屬特殊行為類型，從而運輸、攜帶與郵寄行為當為走私犯罪的一般行為模式。鑒此，學理界在走私犯罪的行為內(nèi)容分析中做出了進一步細分，典型走私犯罪的行為被確定為：（1）非法運輸、攜帶行為（適用于繞關(guān)走私）。（2）非法盜運、偷帶、非法郵寄行為（適用于通關(guān)走私）。〔14〕張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第752頁；趙秉志：《當代刑法學》，中國政法大學出版社2009年版，第493頁；周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學出版社2016年版，第217頁；阮齊林：《中國刑法各罪論》，中國政法大學出版社2016年版，第84頁；黎宏：《刑法學各論》，法律出版社2016年版，第101頁。

（二）走私犯罪的“截短型”立罪模式與罪數(shù)判斷的關(guān)系

法定犯的前置法規(guī)定是此類犯罪刑法適用的根據(jù)?！?5〕魏昌東：《行刑鴻溝：實然、根據(jù)與堅守——兼及我國行政犯理論爭議問題及其解決路徑》，《中國刑事法雜志》2018年第5期?！逗ｊP(guān)法》關(guān)于走私行為類型與模式的規(guī)定，是走私犯罪認定的基礎(chǔ)，這一行為模式規(guī)定具有以下基本特征：

1.走私犯罪的立法更多關(guān)注的是行為的形式而非實質(zhì)法律屬性。表現(xiàn)為，走私行為的內(nèi)容被限定于純粹的、形式性的物品跨境轉(zhuǎn)移行為，走私犯罪實質(zhì)的法律屬性是指，無論何種走私，均在客觀上是以貿(mào)易或者交易為目的的行為，這是走私犯罪最早為刑法納入限制對象的根源所在，〔16〕《周禮 · 地官司徒 · 司市/掌節(jié)》記載：“凡貨不出於關(guān)者，舉其貨，罰其人。”可以認為這是我國關(guān)于走私行為犯罪化的最早規(guī)定。《周禮 · 地官司徒 · 司市/掌節(jié)》，古詩詞網(wǎng) https：//so.gushiwen.org/guwen/bookv_3203.aspx，最后訪問日期：2020年5月11日。走私犯罪的自然屬性也是行為實質(zhì)違法性判斷的根據(jù)所在。“走私”一詞系從意大利語借用而來，該詞包含違反國家法律的意思，也表示法律禁止入境或者出境、偷運或者偷帶過境的商品或者物品?！?7〕張大春：《走私罪研究》，中國海關(guān)出版社2013年版，第44頁。日語則為“密輸する”，也指秘密的偷偷出入的意思。〔18〕同前注［17］。作為一種典型的國際犯罪，走私罪也是國際法規(guī)范及各國刑法關(guān)注的重點。根據(jù)1977年海關(guān)合作理事會在肯尼亞首都內(nèi)羅畢簽訂的《關(guān)于防止、調(diào)查和懲處違犯海關(guān)法罪實行行政互助的國際公約》第1條第4項規(guī)定：走私行為是指以秘密方式將貨品運過關(guān)境的瞞騙海關(guān)的行為。若選擇實質(zhì)法律屬性作為刑法評價的立場，則意味著交易或者貿(mào)易行為在走私罪的判斷中應居于中心地位，在此行為模式下，非法從事特定物品的貿(mào)易或者交易行為是刑法評價的關(guān)鍵。相反，若選擇形式法律屬性作為刑法評價的立場，則僅需考察對海關(guān)監(jiān)管構(gòu)成外在化侵害的行為（如，運輸、郵寄、攜帶等）即可，對于是否存在形式損害之下的貿(mào)易或者交易，則無須受到刑法的關(guān)注。顯而易見，從我國《海關(guān)法》與《刑法》所規(guī)定的走私行為的法定模態(tài)來看，選擇了立基于形式法律屬性的立場。在事實層面上，走私行為就是一種跨境運輸行為。這種行為為直接現(xiàn)實牟利的銷售行為提供預備，而運輸與銷售都是服務(wù)于牟利目的的，故二者之間具有通常意義的關(guān)聯(lián)性。盡管如此，本文仍對這一立法基點選擇提出質(zhì)疑，若刑法對走私犯罪的關(guān)注僅停留于形式屬性的層次，則該罪在罪類歸屬上被歸入經(jīng)濟犯罪就存在問題；若按形式法律屬性的邏輯，本罪被歸入以規(guī)制典型“秩序犯”為核心的妨害社會管理秩序罪一章中似更為合理。即使如此本文依然認為，在現(xiàn)行法規(guī)范中，仍應堅守走私犯罪屬于形式法律屬性評價的結(jié)論。

2．從犯罪人的視角來看，形式的走私犯罪存在空間極小。原因在于，實踐中并不存在單純以違反海關(guān)監(jiān)管秩序為法益侵害目的的“秩序型”走私行為，盡管立法對走私行為的關(guān)注僅限于現(xiàn)象層面的行為，但是，從行為本質(zhì)的層次判斷，走私行為當屬跨境貿(mào)易或者交易行為，或者至少在特定物品的最終處置上確實發(fā)生了與貿(mào)易或者交易相關(guān)聯(lián)的活動，這也是走私犯罪被歸入經(jīng)濟犯罪的根據(jù)所在。從走私行為的這一本質(zhì)出發(fā)，本文認為，我國刑法所規(guī)定的走私犯罪，在立罪模式上顯然采取了“截短型”模式，刑法所評價的走私行為并非是對完整行為的評價，而僅是對具有片斷性與截短性行為的評價。

走私犯罪“截短型”立罪模式的特點，對罪數(shù)認定產(chǎn)生了直接影響，最顯著之處是，使得走私犯罪在大多數(shù)情況下成為了“必然的”數(shù)罪類型。（1）走私犯罪的先行或者后續(xù)行為存在成立其他犯罪的較大可能。根據(jù)對走私形式法律屬性的理解，典型走私犯罪的行為模式，在本質(zhì)上就是貨物跨越國（邊）境的轉(zhuǎn)移行為，只有準走私犯罪才需要具有銷售或者收購的行為，因而在典型走私犯罪中，因作為走私行為對象的物品的購入或者銷售行為并不為走私的本行為（運輸、攜帶、郵寄等）所涵括，故，成立數(shù)罪的可能性大為增加。（2）刑法對走私犯罪的罪名設(shè)立模式，也增加了成立數(shù)罪的機會。我國《刑法》就走私犯罪規(guī)定了雙向走私與單向走私兩種類型，前者同時對進口與出口行為設(shè)置罪刑規(guī)范，是我國《刑法》走私犯罪的基本模式；〔19〕我國《刑法》規(guī)定的走私個罪數(shù)11個（其中走私罪有10個，走私、販賣、運輸、制造毒品罪有1個），雙向走私罪名數(shù)8個（其中走私罪有7個，走私、販賣、運輸、制造毒品罪有1個），占比情況為約73%。后者僅對單向進口（如，走私廢物罪）或者單向出口（如，走私文物罪、走私貴重金屬罪等罪名）行為設(shè)置罪刑規(guī)范，是刑法走私犯罪的例外模式。從罪數(shù)理論的視角考察走私犯罪的行為模式，存在先行行為另行成立犯罪（如，先非法制造槍支、彈藥，后實施走私武器、彈藥行為）、后續(xù)行為另行成立犯罪（如，先走私淫穢物品，后進行復制、販賣、傳播淫穢物品牟利的行為）、先行與后續(xù)行為均不另行成立犯罪（如，走私普通衣物，后于境內(nèi)銷售）的情況。

三、理論審視：“先私后售”行為類型化 與罪數(shù)判斷的基礎(chǔ)構(gòu)建

（一）罪數(shù)判斷標準的一般原理

以理論為基礎(chǔ)探尋實踐的標準和原則是兩者互動最基本的路徑，因而，需要遵循理論的分析框架，從行為單復數(shù)切入去解讀走私與經(jīng)營的關(guān)系，是罪數(shù)討論的前提條件。〔20〕因為走私普通貨物、物品罪與非法經(jīng)營罪在本文討論的情況下都涉及到逃稅問題，而這兩罪與逃稅罪屬于法條競合的特別關(guān)系，基于特別法優(yōu)于一般法的處理原則，只需適用特別法即可，故本文不再過多論及逃稅 問題。我國傳統(tǒng)罪數(shù)理論大體上是在借鑒日本罪數(shù)理論的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的。因而，一罪和數(shù)罪的認定標準是討論的前提，學界的主流觀點是“構(gòu)成要件標準說”，即以構(gòu)成要件的評價次數(shù)為標準決定犯罪的單復?！?1〕張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第344頁。但是，“構(gòu)成要件標準說”只能判斷典型的一罪、典型的數(shù)罪，而無法解說和界定罪數(shù)形態(tài)，〔22〕同前注［5］，第601頁。應當以什么樣的基準來決定構(gòu)成要件的評價次數(shù)本身就是一項問題?！?3〕張明楷：《罪數(shù)論與競合論探究》，《法商研究》2016年第1期。并且，傳統(tǒng)的罪數(shù)理論在區(qū)分罪數(shù)形態(tài)時，所做出的“實質(zhì)的一罪”“法定的一罪”和“處斷的一罪”的類型劃分，本身即存在犯罪的認定與量刑的適用不明確的問題，對于一項犯罪事實，是從評價上進行一罪的認定，還是從科刑上采取一罪的量刑，傳統(tǒng)的罪數(shù)理論仍處于混亂的狀態(tài)。依照張明楷教授的形象比喻，“單純的一罪的事實關(guān)聯(lián)性是 90-100，典型的數(shù)罪之間的事實關(guān)聯(lián)性是0-10，事實的關(guān)聯(lián)性在50以上的屬于包括的一罪，在50以下的屬于科刑上的一罪。”〔24〕同前注［23］。合理判斷特定關(guān)聯(lián)關(guān)系在哪個區(qū)間將決定是一罪還是數(shù)罪，對于特定關(guān)聯(lián)關(guān)系的判斷，首先需要從事實層面觀察客觀行為的緊密程度和主觀意圖的支配程度，其次再從規(guī)范層面審查能否滿足評價的基本要求。因而，要理清傳統(tǒng)理論的“亂麻”，就有必要從外部入手，而新的分析工具的查找則至關(guān)重要。通說認為，吸收關(guān)系指的是數(shù)行為均屬實施某種犯罪的同一過程或階段，前行為是后行為發(fā)展所經(jīng)階段，后行為是前行為發(fā)展的當然結(jié)果?！?5〕同前注［5］，第703頁。通常表現(xiàn)為主行為吸收從行為，那么就需要考察走私行為與非法經(jīng)營行為有著明顯的主從重輕之分，且二行為間具有相當?shù)木o密程度。

本文認為，有必要借助德國競合論來搭建理論與實踐的溝通橋梁。行為是犯罪的邏輯起點，刑罰也是對于行為的處罰，因而判斷行為的單復數(shù)，是罪數(shù)討論展開的前提。行為個數(shù)從本質(zhì)上講是對行為的事實判斷，是應當在進行規(guī)范判斷之前的判斷?！?6〕同前注［5］，第602頁。行為單數(shù)與復數(shù)的區(qū)分標準，總的來說是先以自然標準為基礎(chǔ)，輔之以規(guī)范標準。具體來說是通過認定行為單數(shù)，排除后得出行為復數(shù)的方法，該流程是通過劃分自然標準向規(guī)范標準過渡的四個階段來確定行為單數(shù)。〔27〕根據(jù)自然行為的純粹性降低，這四個階段分別為：1．自然意義上的行為；2．自然的行為單數(shù)；3．構(gòu)成要件上的行為單數(shù)；4．連續(xù)行為。參見［德］烏爾斯 · 金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第475頁。

（二）“先私后售”行為的類型化

我國現(xiàn)有立法框架下的走私行為涉及兩種基本類型：“截短型”走私和境內(nèi)實施的準走私，其實踐行為方式包括三種模式：1.確定性目的的走私。指走私行為人接受買家預定后實施走私行為，而后在境內(nèi)交付貨物。2.非確定性目的的走私。指走私行為人在無訂單的情況下，先行實施走私行為，而后在境內(nèi)聯(lián)系買家完成交易。3.準走私。向直接走私人非法收購后，再行銷售。本文對“擬制型”走私不做過多關(guān)注，僅聚焦于前兩類行為?！敖囟绦汀弊咚绞且环N對海關(guān)監(jiān)管構(gòu)成外在化侵害的行為，主要是為直接、現(xiàn)實牟利的銷售行為掃清障礙，且該行為與銷售行為均服務(wù)于牟利目的，故二者之間具有通常意義上的關(guān)聯(lián)性。而牟利目的是否確定，則會影響到行為之間的關(guān)聯(lián)程度，因而需要對兩類走私行為區(qū)別對待。

1．行為單數(shù)：走私即經(jīng)營

確定性目的的走私，即，跨境運輸已被購買的貨物的行為，在自然意義上可被認為是由一個意思支配下的具有直接連帶關(guān)系的動作，該行為使得非法經(jīng)營的危險現(xiàn)實化，因為被預定的走私物已經(jīng)具備了擾亂市場經(jīng)濟秩序的抽象危險，而接受預定后備貨、準備跨境運輸也同樣屬于非法經(jīng)營的預備，當開始實施走私行為時，便是引起非法經(jīng)營的構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實的危險性實際轉(zhuǎn)化為構(gòu)成要件結(jié)果的過程，〔28〕［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第59頁。當走私行為完成時，非法經(jīng)營的危險也已達到現(xiàn)實化的程度，相關(guān)法益也遭到侵犯。因此，確定性目的的走私應屬于行為單數(shù)，加入規(guī)范評價后，則可認為是單數(shù)行為觸犯復數(shù)規(guī)范，需要再進一步探討該情況屬于法條競合還是想象競合。區(qū)分二者的關(guān)鍵在于，判斷二罪構(gòu)成要件之間是否存在交叉或重合，在邏輯層面上存在交疊關(guān)系的是法條競合，在事實層面上存在交疊關(guān)系的是想象競合。

先進行法條競合的具體考察。從對象要素來看，走私普通貨物、物品罪的對象包括國家限制進出口的貨物、物品和一般應繳納關(guān)稅及代征稅的貨物物品，〔29〕路紅青：《論走私普通貨物、物品罪》，武漢大學2010年博士論文，第30頁。.非法經(jīng)營罪因包括兜底條款，故對象要素無法窮盡，但其第一項所列示的“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”，使得該罪在限制買賣的物品部分與走私罪的限制進出口的貨物、物品存在交疊部分，因而需要繼續(xù)考察行為要素是否可以重疊。從行為要素上看，走私與經(jīng)營并無明顯的交疊關(guān)系，因為走私本質(zhì)上屬于跨越國（邊）界的貿(mào)易與運輸行為，〔30〕同前注［17］，第29-30頁。更多表現(xiàn)于犯罪對象的時空轉(zhuǎn)移，而非法經(jīng)營的核心在于銷售行為，涉及到犯罪對象的物權(quán)變動，因而這是兩種不同性質(zhì)的行為。但是，“經(jīng)營”一詞的含義并不僅限于銷售行為，還可以被解釋為包括進貨、運輸、倉儲、銷售等一系列具有營利性質(zhì)的活動，〔31〕范健、王建文：《商法的價值、源流及本體》，中國人民大學出版社2007年版，第389頁。從而走私與經(jīng)營的外延便存在交疊關(guān)系，進而使得兩罪名之間存在法條競合中的交叉競合。在兩罪名交叉的部分表現(xiàn)出的樣態(tài)即為確定性目的的走私行為，這種情況下便需要采取重法優(yōu)于輕法的原則加以處理。因在規(guī)范層面產(chǎn)生交叉關(guān)系的兩罪名必然會在事實層面出現(xiàn)交疊的情況，因而可以直接排除想象競合的適用。

因而，當走私是受確定性的牟利目的支配時，則屬于將非法經(jīng)營的危險現(xiàn)實化的過程，而在解釋方法不違反罪刑法定原則的情況下，走私行為可以被解釋為經(jīng)營行為的一種樣態(tài)，故本文認為，在此情況下兩罪名之間存在法條競合的關(guān)系。

2．行為復數(shù)：走私為經(jīng)營

非確定性目的的走私，因?qū)儆跓o買受人的跨境轉(zhuǎn)移行為，具有相對的獨立性，更多的體現(xiàn)在對海關(guān)管理秩序的侵犯，此時的跨境轉(zhuǎn)移行為僅是非法經(jīng)營行為的預備。而入境后實施的銷售行為，盡管與前行為之間由牟利目的統(tǒng)籌起來的，但是該行為對法益造成緊迫危險需要以走私環(huán)節(jié)的完成為前提，即，走私行為只是相對增加了非法經(jīng)營的危險程度，而沒有將此危險轉(zhuǎn)向現(xiàn)實化，而真正使得市場經(jīng)濟秩序出現(xiàn)被擾亂的緊迫性，是非法經(jīng)營行為著手之時。此時，走私與經(jīng)營具有階段性和相對獨立性，從行為樣態(tài)上看，此為復數(shù)行為。因二者統(tǒng)一于牟利目的，因而具有特定關(guān)聯(lián)關(guān)系，就非確定性目的的走私而言，牟利目的是貫穿走私和非法經(jīng)營始終的，且運輸與銷售行為也是通常意義上的連貫行為，因而可以直接認為此二行為間的特定關(guān)系足以排除數(shù)罪的可能，而具體是屬于吸收關(guān)系還是牽連關(guān)系則需做進一步判定。首先從事實層面上看，走私行為是為了助益經(jīng)營行為，為實現(xiàn)交易行為而進行運輸，可以認為經(jīng)營是主行為，走私是從行為。但是，該運輸行為與經(jīng)營行為并不連貫，即，雖然有一個概括性的犯罪目的，但是目的支配下的前后行為沒有明顯的依附關(guān)系，在未確定性目的的走私終了后，銜接下一階段的時空條件不確定，需要行為人在最終目的支配下實施新的行為，因而不能將此二行為視為必經(jīng)階段或必然結(jié)果。再從規(guī)范層面上看，走私行為的核心特征在于，對海關(guān)管理秩序的侵犯，而非法經(jīng)營行為的核心特征在于，對市場交易秩序的侵犯，因而對從行為的評價并不能被包含到主行為的評價中，對于從行為所侵犯法益的效果應當予以獨立評價。所以從事實與規(guī)范的層面都不能認定走私與經(jīng)營之間存在吸收關(guān)系。

牽連犯與吸收犯不同之處在于，復數(shù)行為之間不存在明顯的主從關(guān)系，行為之間相對獨立，行為之間的關(guān)聯(lián)程度低于吸收關(guān)系。因而在形式上表現(xiàn)為手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為。判斷走私與非法經(jīng)營的牽連關(guān)系仍應從事實與規(guī)范兩個層面入手。首先從事實層面考察，邏輯上看，走私特定的貨物、物品是為了能在境內(nèi)銷售，從而牟取非法利益，即走私是手段，經(jīng)營是目的。換個角度，非法經(jīng)營的需要走私的貨物，故經(jīng)營是原因，走私是結(jié)果。關(guān)系上看，走私特定的貨物、物品后，在境內(nèi)銷售是通常的做法，二者之間具有通常性；將貨物走私入境后進行經(jīng)營以實現(xiàn)牟利目的，屬于一個整體流程不可分離。觀念上看，走私行為完全可以被視為跨境轉(zhuǎn)移的行為而被非法經(jīng)營的構(gòu)成要件行為所包含，因為經(jīng)營是包括進貨、運輸、倉儲、銷售等一系列具有營利性質(zhì)的活動，因而二行為在觀念上具有連帶性。故客觀上符合牽連關(guān)系的要求。再從主觀上看，行為人基于同一個犯罪目的而實施的數(shù)個關(guān)聯(lián)行為，所有行為的直接目的都是統(tǒng)一于最終目的之下，因而符合牽連關(guān)系的主觀要求。最后從規(guī)范層面進行考察，走私行為與非法經(jīng)營行為是相對獨立的兩種行為，其侵犯的法益不同，均應給予規(guī)范的評價，進而達到刑法的明示機能，而牽連犯屬于處斷的一罪或稱為科刑的一罪，即表明該犯罪行為不僅存在數(shù)個法益侵害，而且應當評價為數(shù)罪，但只是基于傳統(tǒng)習慣而只采用較重犯罪的法定刑處罰?！?2〕張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第482頁。故認定牽連犯并不會造成評價上的不充分。

在綜合考量后，本文認為，當走私是在非確定性的牟利目的支配下時，走私行為與非法經(jīng)營行為是前后獨立的行為，二者之間存在牽連關(guān)系，應當認定兩罪名之間屬于牽連犯，如何做到量刑均衡將在下文展開討論。

上文所設(shè)想的走私與非法經(jīng)營都是服務(wù)于牟利目的，假如該目的不存在或不明確，應當如何處理？本文認為，基于上述分析，如兩者之間不存在事實上或規(guī)范上的關(guān)聯(lián)性，或者該關(guān)聯(lián)性不夠緊密，則應認定為數(shù)罪，量刑的適用上采取數(shù)罪并罰即可。

四、處罰的新邊界：全面評價與罪刑均衡

以牟利目的的確定與否，作為分類討論走私與非法經(jīng)營的罪數(shù)問題，是理論給予實踐初步的回應，如何做到罪刑均衡、罰當其罪，是罪數(shù)理論最應當解決的問題，也是本文研究之意義所在。

對于以確定性目的的走私和非法經(jīng)營行為，應當視為單數(shù)行為，做法條競合的認定；對于非確定性目的的走私和非法經(jīng)營行為，則屬于復數(shù)行為，以牽連犯認定。法條競合中的交叉競合，因二者之間是邏輯上的平等，故其交疊部分通說是采用“重法優(yōu)于輕法”的量刑規(guī)則，但是，僅以重罪的法定刑論處也可能存在的評價不足和量刑失衡的情況，因而，有必要再予討論。而對于牽連犯的量刑適用，理論上通常認為應采取“擇一重罪”或者“擇一重罪從重處罰”的原則。而刑法分則卻對牽連犯規(guī)定了不同的處斷原則，包括：從一重罪處斷（《刑法》第399條第4款）、從一重從重處斷（《刑法》第171條第3款）、數(shù)罪并罰（《刑法》第157條）。本文認為，雖然牽連犯屬于總論罪數(shù)部分的內(nèi)容，但在量刑時難以得出通用的規(guī)則使得不同類型的牽連犯都能做到罪刑均衡，因而基于全面評價和實現(xiàn)罪刑均衡的刑罰目的，應當重新尋找牽連犯的處罰邊界。

（一）交叉競合：“處罰失衡則應當罪質(zhì)優(yōu)先”

傳統(tǒng)理論對交叉競合采取的量刑規(guī)則是“重法優(yōu)于輕法”，因為交叉競合的兩個罪名地位平等，難以用犯罪特征對其加以描述，而立法上也未對以何者論罪做出規(guī)定，任由司法者加以裁量。為了保證罪刑均衡，同時顧及法益保護的有效性，應當對司法者具體裁量時的規(guī)則予以限定，故采取“重法優(yōu)于輕法”〔33〕同前注［5］，第664頁。。但是這種量刑規(guī)則并不是必然的，山口厚教授就指出：“若兩者屬于交叉關(guān)系，由于在立法形式上并未展示發(fā)生競合的兩個法條的優(yōu)先關(guān)系，則特意不適用重的法條而適用輕的法條也并非不可能，例如，在侵占行為亦屬于背任的場合，不適用侵占罪而以背信罪處罰這種做法并未受到禁止。”〔34〕同前注［28］，第394頁。由此可見，之所以采用重法優(yōu)于輕法，是因為在交叉競合的情況下，罪質(zhì)的優(yōu)先性無法確定，從而將決定權(quán)交由刑罰論。但是，這種做法僅是無奈之舉，有可能造成評價不足與量刑的失衡，對此，在走私罪與非法經(jīng)營罪的從一重罪選擇時表現(xiàn)得尤為凸顯。

首先，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條對非法經(jīng)營數(shù)額的規(guī)定，與“兩高”《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《走私案件司法解釋》）第16條對偷逃應繳稅額的規(guī)定，通過比對不易直接得出二罪之間的輕重關(guān)系，而關(guān)鍵問題在于，如何將經(jīng)營數(shù)額與應繳稅額進行換算。而根據(jù)《走私案件司法解釋》第18條對“應繳稅額”的認定方法，以及《中華人民共和國進出口關(guān)稅條例》（以下簡稱《關(guān)稅條例》）的相關(guān)規(guī)定，可以得知，對于進口煙草的應繳稅額認定應包括關(guān)稅、消費稅和增值稅。而根據(jù)《關(guān)稅條例》等相關(guān)規(guī)定，煙草的關(guān)稅稅率為60%，增值稅稅率為17%，消費稅稅率為：每標準條進口完稅價格≥50元人民幣，消費稅稅率45%+150元/標準箱；每標準條進口完稅價格〈 50元人民幣，消費稅稅率30%+150元/標準箱。假設(shè)一批煙草的完稅價格為x，而總支數(shù)為y，經(jīng)營利潤為z，通過計算可以得出：

經(jīng)營數(shù)額=2.098x+0.0037425y+z

應繳稅額=1.098x+0.0037425y

因而，就進口香煙而言，經(jīng)營數(shù)額大體為應繳稅額的2倍。這種關(guān)系套用在司法解釋的認定標準上就會出現(xiàn)嚴重的偏差，因為走私罪的第一檔法定刑的稅額，可以直接對應到非法經(jīng)營罪的第二檔法定刑上，即，三年以下有期徒刑或拘役的主刑，直接對應到了五年以上的主刑。這種刑罰的嚴重不均衡，已經(jīng)超出了罪輕罪重的選擇范圍。故不應當在立法尚未解決二者之間處罰不協(xié)調(diào)的情況下，繼續(xù)采用“重法優(yōu)于輕法”的量刑原則，而應當從罪質(zhì)的判斷出發(fā)，進行合理適宜的定罪處罰。

具體而言，在走私罪與非法經(jīng)營罪產(chǎn)生法條競合時，行為載體集中于跨境貿(mào)易與運輸?shù)男袨?，也是該行為使得非法?jīng)營的危險現(xiàn)實化，通過對經(jīng)營的擴大解釋，運輸性的經(jīng)營與跨境性的運輸在運輸上重合，并隨著跨境的完成而實現(xiàn)交付性的經(jīng)營，即此過程的經(jīng)營行為都是依附于走私行為的。盡管也可以把跨境運輸視為是跨境經(jīng)營的一部分，但是，這只是事實觀念的理解，沒有從構(gòu)成要件上去觀察行為的該當性，因為必須先有走私的實行行為，才會出現(xiàn)對海關(guān)管理秩序和市場經(jīng)濟秩序的侵害或侵害危險。非法經(jīng)營的實行行為，必須借助走私的構(gòu)成要件行為來具體實現(xiàn)。因而，在罪質(zhì)上應當認為，走私罪是兩罪競合后的更為本質(zhì)的行為。在法條競合的重法優(yōu)于輕法原則，既無法有效評價犯罪，又無法做到罪刑均衡時，應當選取更能涵蓋二罪罪質(zhì)的犯罪行為進行評價和量刑，即，遵從罪質(zhì)優(yōu)先的原則，認定確定性目的的走私屬于走私犯罪，并依照走私普通貨物、物品罪的量刑規(guī)則進行懲處。

（二）牽連犯：“目的罪名與數(shù)刑并罰”

罪數(shù)理論對牽連犯的處斷原則有數(shù)種觀點：從一重處罰說〔35〕趙俊新、黃洪波：《論牽連犯》，《江漢論壇》2003年第1期。、并罰說〔36〕高銘暄：《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第409-412頁。、雙重處斷原則說〔37〕同前注，第409頁。、從一重重處斷說〔38〕吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國檢察出版社1996年版，第287頁。，每種觀點各有優(yōu)劣，本文不做評判。值得關(guān)注的是，我國《刑法》分則對于牽連犯的罪數(shù)適用規(guī)則，也至少規(guī)定了三種處斷原則，即，從一重罪論處（《刑法》第399條第4款）、數(shù)罪并罰（《刑法》第157條第2款）和以情節(jié)加重犯論處（《刑法》第229條第2款）。但是，基于上文的推演，選擇一項重罪名的量刑進行處斷的，將造成走私罪與非法經(jīng)營罪的嚴重不均衡。因為進口香煙的應繳稅額是經(jīng)營數(shù)額的一半，而對應之后的選擇就只能依照非法經(jīng)營罪來認定，并且基本上都需要直接從第二檔法定刑開始考慮，這種情況下，不僅造成了處罰上的罪刑不相適應，而且完全沒有體現(xiàn)出對走私行為的否定評價。因而，就目前情況而言，選擇“并罰說”大體上是比較合適的。原因在于：（1）因為牽連犯是實質(zhì)上的數(shù)罪，盡管在學說上被歸入處斷的一罪，但是，兩罪之間的平等關(guān)系與罪名的相對對立性，不應僅因認定為一罪名而只能依照一罪量刑。（2）因為被牽連的兩罪名分別侵犯了不同法益，走私行為對海關(guān)管理秩序的破壞，和非法經(jīng)營對市場經(jīng)濟秩序的擾亂，是不具有比較取舍性的。只是因事實行為的關(guān)聯(lián)程度使得二罪名被認為是緊密的一項犯罪，但是，如果不通過刑罰對侵犯法益的行為進行否定的評價，不僅會使得刑罰的報應效能大打折扣，而且會使得一般預防與特殊預防的刑罰目的落空。（3）因為具有牽連關(guān)系的兩個行為在時間上可能會存在間隔，如果手段行為為重罪，過追訴時效后再實施構(gòu)成輕罪的目的行為，那么依照從一重罪論處將使得輕罪也無法被追訴?！?9〕同前注［35］。

但多數(shù)學者反對對牽連犯采用數(shù)罪并罰的原則，主張，采用數(shù)罪并罰將導致牽連犯無法與實質(zhì)數(shù)罪相區(qū)分，喪失了牽連犯的意義，并且已經(jīng)認定為一罪而在處罰上再選擇數(shù)罪，在邏輯上無法自洽。因而，本文認為，需要對“數(shù)罪并罰”的含義進行拆分，將“數(shù)罪并罰”拆分為“數(shù)罪并罰”和“數(shù)刑并罰”，即，對于罪數(shù)論部分的“數(shù)罪”，其對應“數(shù)罪并罰”概念，而對于通過罪數(shù)理論將實質(zhì)上是數(shù)罪而認定為一罪的，在量刑上可以考慮數(shù)刑并罰。所謂“數(shù)刑并罰”是指，在認定一罪后在量刑部分不再只從數(shù)罪的法定刑中選擇其中最重的法定刑適用，而是將觸犯的數(shù)罪的法定刑進行綜合性的考量適用。因為通常所說的“擇一重罪論處”，其目的是為了能夠處罰更均衡、評價更充分，但當走私行為與非法經(jīng)營行為分別侵犯了不同的市場經(jīng)濟秩序而應全面評價時，采取“數(shù)刑并罰”的量刑規(guī)則，顯然，能比依照一罪的法定刑更好地處理評價充分和處罰均衡的問題。且采用“數(shù)刑并罰”更能解決處斷一罪的邏輯倒置的問題，即，實質(zhì)上的數(shù)罪在需要認定為一罪的時候，犯罪論無法提供充分的定罪理由，轉(zhuǎn)而需要借助刑罰論來提供答案，這種先確定刑再確定罪的順序是不符合邏輯的。因而當量刑上采用“數(shù)刑并罰”能夠充分實現(xiàn)刑罰目的時，定罪就無需再過多考慮采用輕罪名進行量刑是否合適的問題，那么在牽連犯的罪名認定就應該按照目的行為或者原因行為所觸犯的罪名來認定，〔40〕梁爭：《走私罪研究》，法律出版社2013年版，第166頁。同時也能夠?qū)⒍ㄗ锱c量刑的邏輯順序理清。將目的行為或原因行為作為定罪根據(jù)，是牽連犯的本質(zhì)所決定的，因為兩個分別構(gòu)成犯罪的行為之所以能夠牽連到一起，是因為出于一個犯罪目的。目的行為是牽連犯的本罪，而手段行為或結(jié)果行為是他罪，他罪是圍繞本罪而成立的。〔41〕高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社第2017年版，第194頁。故以目的行為或原因行為所觸犯的罪名來認定屬于題中應有之義。

基于以上考量，本文提倡對牽連犯的罪名認定直接采用目的行為或原因行為所觸犯的罪名，對于該罪的量刑采用“數(shù)刑并罰”的方式，以實現(xiàn)罪刑均衡。在非確定性目的的走私行為中，目的行為或原因行為的實施在于“非法經(jīng)營”所帶來的利益，因而，應當認定為非法經(jīng)營罪，并依照走私罪的量刑與非法經(jīng)營罪的量刑進行“數(shù)刑并罰”。

余 論

我國刑法在走私罪中的“截短型”立罪模式，人為“制造”了“必然的”數(shù)罪類型問題，使得刑事司法無時不處在罪數(shù)判斷的復雜情勢之下，罪質(zhì)判定、罪量判定、行為單復判定與處斷原則判定，始終伴隨走私罪的刑事審判實踐。在此，提出實質(zhì)的罪數(shù)判定的目的在于實現(xiàn)罪刑均衡，進而，在全面評價關(guān)聯(lián)行為社會危害性程度后，追求宣告刑的適當性。而形式的罪數(shù)判定，則以危害行為與罪名符合性的判斷為基礎(chǔ)、以既有罪數(shù)處斷規(guī)則的適用目的，可能產(chǎn)生原則自洽而罪刑均衡無法實現(xiàn)的結(jié)果。將走私行為根據(jù)是否具有確定的牟利目的進行分類、加以細化研討，是“先私后售”行為罪數(shù)判斷問題展開的前提，在此基礎(chǔ)上，進行行為單復數(shù)的分析，能夠有針對性地解釋并解決走私犯罪罪數(shù)認定的根據(jù)與判斷問題，在理論體系上建構(gòu)出明確、合理的罪數(shù)判斷原則與標準，避免就特定犯罪理論適用的普遍化。

當理論投射于實踐之上，并透過實踐暴露出“同案異判”的亂象時，就應當及時啟動對理論的重新檢視，以刑法就特定犯罪的立罪模式為根基，引入罪數(shù)理論判斷更嚴格的檢驗，以期創(chuàng)立更為明確的理論根據(jù)與立法規(guī)定。本文認為，在理論上尋找更為合理的解答是解決問題的惟一基礎(chǔ)，以之為根據(jù)，確立并采用“法條競合—罪質(zhì)優(yōu)先”和“牽連犯—數(shù)刑并罰”的原則，為走私犯罪的罪數(shù)理論完善提供有效的方案，同時，也透過立法的及時完善，對已經(jīng)達成的、正確的理論結(jié)論，設(shè)定出明確的刑法規(guī)范，以期統(tǒng)一司法實務(wù)中的定罪與量刑標準。有鑒于此，主張：1.為避免司法實踐中對“先私后售”行為刑法適用的任意化，以及由此而產(chǎn)生的同案不同判的結(jié)果，應當通過《刑法修正案》的形式在刑法分則第三章第157條之后增設(shè)第157條之一，將對這一問題的法律適用原則做出提示性的法律規(guī)范。2.根據(jù)行為類型與內(nèi)容的差異，設(shè)定不同的罪數(shù)認定原則。包括：（1）對以銷售為目的而實施煙草走私的，應當適用“法條競合—罪質(zhì)優(yōu)先”的罪數(shù)處斷原則，依照走私普通貨物、物品罪的量刑規(guī)則進行懲處。（2）對于具有非確定性目的的走私，應當適用“牽連犯—數(shù)刑并罰”的罪數(shù)認定處斷原則。即，對于非確定性目的的走私行為中，目的行為或原因行為的實施在于“非法經(jīng)營”所帶來的利益，因而應當認定為非法經(jīng)營罪，并依照走私罪的量刑與非法經(jīng)營罪的量刑進行“數(shù)刑并罰”。