劉 穎

欺詐是意思表示瑕疵的重要制度，欺詐從理論上分為積極欺詐和沉默欺詐（消極欺詐），沉默欺詐的構成要件以告知義務為前提。在司法實踐中，沉默欺詐一般發(fā)生于經營者與消費者之間，對于經營者沉默欺詐的認定尚有爭議。最高人民法院公布的指導案例17 號“張莉訴北京合力華通汽車服務有限公司買賣合同糾紛案”（以下簡稱指導案例17 號）對欺詐的認定思路為：“銷售者不能證明已履行告知義務且得到消費者認可的，構成銷售欺詐”，即采用“未履行告知義務即構成欺詐”的推定認定路徑。但是，該案也遺留了一系列問題，給現有司法實踐帶來了困擾，主要表現為標的物的瑕疵責任和欺詐行為之間的關系、未履行告知義務與締約過失的關系、欺詐認定路徑等問題。2018 年年底，最高人民法院第五巡回法庭作出了“貴州新貴興汽車銷售服務有限責任公司與楊代寶買賣合同糾紛案”（以下簡稱“天價豪車賠償案”）判決，〔1〕參見最高人民法院（2018）最高法民終12 號民事判決書。引發(fā)社會的廣泛關注和熱議。雖然指導案例17 號與“天價豪車賠償案”均涉及汽車買賣合同經營者的告知義務和沉默欺詐認定問題，但兩案的裁判結論卻截然相反?！?〕須特別注意的是，“天價豪車賠償案”由貴州省高級人民法院作出一審判決，認為汽車銷售商構成欺詐，支持了楊代寶退一賠三的訴訟請求；但最高人民法院在二審時卻認為汽車銷售商僅構成侵犯消費者知情權，不足以構成欺詐，故予改判。該一審判決與指導案例17 號的裁判思路一致，但二審判決卻持相反觀點。

一、經營者沉默欺詐認定的混亂現象：指導案例17 號遺留的紛爭

最高人民法院指導案例對下級法院具有“應當參照”的效力。據統(tǒng)計，自指導案例17 號發(fā)布以來，截至2018 年12 月31 日，其被應用71 次，〔3〕參見《最高人民法院指導性案例司法應用報告（2018）》。但不同法院在經營者就瑕疵事項未履行告知義務是否構成沉默欺詐的認定問題上，形成了不同的認定路徑。

（一）經營者沉默欺詐認定的若干路徑

路徑1：指導案例17 號確立了“未履行告知義務即構成欺詐”的推定認定路徑。同樣地，在“賈佳瑩等與北京德特汽車貿易有限公司買賣合同糾紛案”中，法院認為“錦麟盛泰公司系對車輛的里程進行了修改，使消費者難以辨別車輛的真實情況，相比17 號指導案例，本案的行為手段更具有主觀故意性和欺騙性，因此應當認為本案的銷售者比17 號指導案例中的銷售者更加不誠信，故應當參照17號指導案例的標準認定欺詐。”〔4〕該案亦為“天價豪車賠償案”，最后法院判決經營者“退一賠三”。詳見北京市第三中級人民法院（2018）京03 民終3192號民事判決書。此外，《最高人民法院公報》2018 年第11 期刊登的“鄧美華訴上海永達鑫悅汽車銷售服務有限公司買賣合同糾紛案”判決將指導案例17 號作為裁判理由進行引述，肯定后者對沉默欺詐的認定路徑?！?〕該案的裁判要點為：汽車經銷商對于車輛后保險杠外觀瑕疵予以“拆裝后保、后保整噴”的維修超出了車輛售前正常維護和PDI 質量檢測的范圍，經銷商對此未履行告知義務的，侵犯了消費者的知情權、選擇權，使其陷入錯誤認識，屬于故意隱瞞真實情況，構成消費欺詐。消費者要求經銷商按照消費者權益保護法賠償損失的，經銷商應承擔車輛三倍價款的懲罰性賠償責任。

路徑2：經營者未履行告知義務，侵犯消費者知情權，適用《消費者權益保護法》（以下簡稱《消保法》）第52 條〔6〕同修法前第44 條。。采該路徑的主要觀點認為，應區(qū)分商品特性和考慮實際情況認定經營者的行為是否構成欺詐；若特定事實并不足以使消費者陷入錯誤認識并以此作出意思表示，即使經營者未告知也不構成欺詐；但經營者的瑕疵交付行為致使車輛客觀貶值，具有過錯，應承擔《消保法》第52 條規(guī)定的損害賠償責任?！?〕參見浙江省高級人民法院（2015）浙民申字第1881 號民事裁定書。有意思的是，該案一審時，法院參照適用指導案例17號作出認定欺詐的判決；二審時法院并未支持；再審即為此路徑。

路徑3：經營者未履行告知義務構成局部欺詐。采該路徑的觀點認為，從商品的屬性、使用特點和生活常識判斷，車輛與車輛油漆等部分瑕疵的價值判斷和功能是可以分離的，即使油漆等車輛部分存在瑕疵，并不影響整車的安全性能及使用，僅是影響車輛外觀和消費者心理感受，構成部分欺詐?！?〕參見湖北省高級人民法院（2018）鄂民再90 號民事判決書。有意思的是，該案經歷一審、二審和再審，一審和二審法院均持“局部欺詐”觀點，但再審法院以《侵害消費者權益行為處罰辦法》中的條件認定欺詐，最后并未支持欺詐賠償的觀點。此外，持“局部欺詐”觀點的案例還有：江蘇省淮安市中級人民法院（2017）蘇08 民終1425 號民事判決書、河南省鄭州市中級人民法院（2017）豫01民終10624 號民事判決書、江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院（2017）蘇11 民終422 號民事判決書、江蘇省泰州市中級人民法院（2017）蘇12民終164 號民事判決書。

路徑4：經營者就瑕疵未進行告知不構成欺詐，僅承擔違約責任。采該路徑的觀點認為，車輛的瑕疵為不符合質量標準的一種情形，經營者就瑕疵未履行告知義務將構成買賣合同違約。消費者應依據《合同法》第155 條、第111 條和第60 條第1 款（現《民法典》第617 條、第582 條和509 條第1 款）請求經營者承擔違約責任?！?〕參見廣西壯族自治區(qū)賀州市中級人民法院（2019）桂11 民終30 號民事判決書。

路徑5：經營者未履行告知義務，侵犯知情權，應適用《消保法》第8 條和第20 條。采該路徑的觀點認為，《消保法》第8 條和第20 條規(guī)定了經營者的告知義務，經營者負有向消費者客觀、詳盡、真實地披露商品信息的法定義務。對于新車交付前合理的整理行為，經營者如未將這類信息告知消費者，不構成對法定告知義務的違反，不構成對消費者知情權的侵犯。但是，對消費者的消費心理和財產利益具有一定影響的信息，經營者應向消費者如實告知，否則將違反告知義務，構成侵犯消費者知情權。如瑕疵問題不構成締約根本目的，將不構成欺詐。因此，若存在經營者應予告知但未予告知的瑕疵事項，會對消費者的知情權產生一定程度的影響，經營者應承擔相應的賠償責任?！?0〕參見廣東省深圳市中級人民法院（2018）粵03 民終1334 號民事判決書。

路徑6：經營者未履行告知義務，應承擔締約過失的損害賠償責任。采該路徑的觀點認為，經營者未主動向消費者披露相應信息，但該信息非屬對一般消費者抉擇購買與否產生重大影響的商品信息范疇，進而不構成欺詐。但未履行告知義務的信息通常對消費者一方確定購車對價略有影響，基于誠實信用原則，經營者應告知相應情況。經營者未告知，有違先合同義務，因此需承擔賠償責任?！?1〕參見廣東省佛山市中級人民法院（2017）粵06 民終4309 號民事判決書。

（二）經營者沉默欺詐認定路徑的理論剖析

通過對上述6 種經營者沉默欺詐認定路徑的考察，可以發(fā)現爭議的核心點在于如何厘清沉默欺詐與侵犯知情權之間的關系。沉默欺詐的認定涉及適用《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第68 條還是國家工商行政管理總局《侵害消費者權益行為處罰辦法》的相關規(guī)定，以及《消保法》第55 條是否應區(qū)分整體欺詐和局部欺詐等問題。

第一，關于《消保法》第55 條中“欺詐”的界定。有觀點認為，《消保法》上的“欺詐”認定與民法中的“欺詐”理論不同，只要經營者實施了《侵害消費者權益行為處罰辦法》等相關規(guī)定中的某一種行為即可，不論消費者是否因欺詐行為產生了錯誤的意思表示?！?2〕參見閆科：《消費者的界定及經營者欺詐的認定》，載《人民司法》2014 年第8 期；王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016 年版，第305、306 頁。也有觀點認為，應適用民法上的欺詐?！?3〕參見梁慧星：《消費者權益保護法第49 條的解釋與適用》，載《人民法院報》2001 年3 月29 日第3 版；韓世遠：《合同法總論》（第4 版），法律出版社2018 年版，第255、256 頁；陸青：《論消費者保護法上的告知義務——兼評最高人民法院第17 號指導性案例》，載《清華法學》2014 年第4 期。

筆者贊同對此適用“民法欺詐說”。有以下理由：其一，《侵害消費者權益行為處罰辦法》是行政機關凈化市場、處罰經營者的公法規(guī)范，其所關注的是經營者的違法行為本身，并不考慮經營者與消費者具體關系如何。其二，《消保法》以保護消費者的權利與利益為依歸，故應采私法而不是公法中的“欺詐行為”概念。〔14〕參見朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，載《中國社會科學》2014 年第3 期。其三，從體系上看，《消保法》是民事特別法，在其沒有特別規(guī)定的場合，應當適用民事一般法規(guī)定?！睹裢ㄒ庖姟纷鳛椤睹穹ㄍ▌t》的司法解釋，屬于一般規(guī)定的范圍?！?5〕參見陸青：《論消費者保護法上的告知義務——兼評最高人民法院第17 號指導性案例》，載《清華法學》2014 年第4 期。此時，《消保法》也采用“欺詐”一詞，從維護法律內部體系的統(tǒng)一性角度來看，對欺詐的解釋應當與民法一致。其四，當前對于消費者“知假買假”可否適用《消保法》懲罰性賠償的認定上，最高人民法院一般持否定態(tài)度，原因在于“知假買假”的消費者主觀上并未陷入錯誤的認識。〔16〕最高人民法院辦公廳《對十二屆全國人大五次會議第5990 號建議的答復意見》（2017 年5 月19 日，法辦函〔2017〕181 號）。由此推斷，《消保法》上的欺詐認定需要考慮主觀狀態(tài)，并不是基于經營者客觀行為即可作出認定。

此外，實踐中對《消保法》第55 條中“欺詐”的認定更多采用的是“民法欺詐說”。例如，《江蘇省高級人民法院關于審理消費者權益保護糾紛案件若干問題的討論紀要》（〔2016〕10 號）第1 條第2款規(guī)定，對于食品以外的普通消費領域，懲罰性賠償的構成要件是經營者提供商品或者服務有欺詐行為。對欺詐的認定應當符合《民通意見》第68 條的規(guī)定。

第二，將《消保法》第55 條中的“欺詐”區(qū)分整體欺詐和部分欺詐的觀點并無實證法依據。有學者認為，對于大件商品，例如商品房、機動車等，進行局部欺詐，不影響整體效用，不足以構成根本違約的，就局部欺詐部分進行懲罰性賠償；如果構成商品的整體欺詐，則應當依照整個商品價格進行懲罰性賠償?！?7〕參見楊立新：《我國消費者保護懲罰性賠償的新發(fā)展》，載《法學家》2014 年第2 期。也有學者認為，“立法者在將懲罰性賠償金由商品價款或服務費用的一倍增至三倍時，對懲罰性賠償的保護、激勵作用明顯期待過高，而對懲罰法共同遵循的過罰相當原則重視不夠”〔18〕朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，載《中國社會科學》2014 年第3 期。。因此，需要考慮局部欺詐和局部三倍賠償的問題。從比較法上看，1996 年美國最高法院在BMW of North America v. Gore 案中認為，雖然出售的寶馬汽車存在部分重新噴漆的情況，但重新噴漆部分的費用（僅約4000美元）并未超出寶馬新車價款的3%，因此根據北美汽車的內部政策，該信息無須告知。州法院作出200 萬美元的懲罰性賠償顯然“嚴重超過必要限度”（Grossly Excessive）。美國最高法院認為，重新噴漆并未造成新車的外觀、安全性能和行駛狀況等實質性損害，因此發(fā)回重審?！?9〕See BMW of North America v. Gore, 517 U. S. 559（1996）. 聯(lián)邦最高法院還在此案中確立了審查懲罰性賠償數額的三個基本要素：即受譴責性程度、懲罰性賠償與補償性賠償的比率、懲罰性賠償與類似行為的相應處罰的比較。

以上觀點雖有一定的可取之處，但在我國并未有實證法為支撐。從文義解釋看，《消保法》第55條的“商品的價款或者接受服務的費用”是指商品或服務本身的全部價格而非已經支付的款項，也并非修復部分的價款，無法得出《消保法》第55 條中的基數計算和欺詐有區(qū)分局部與整體的情形。是否需要突破文義解釋，須考慮是否有擴張解釋或目的性擴張的必要。從目的解釋看，《消保法》第55條規(guī)定的懲罰性賠償制度，目的系通過懲罰性賠償的懲戒，制裁違法經營者的欺詐行為，因此應當以消費買賣合意中所確定的價款金額，也就是合同價格作為計算基礎。若僅認定經營者在標的物維修范圍發(fā)生欺詐，而以已維修金額為基礎計算，三倍賠償金額比較小，無法達到懲戒經營者的目的。因此，局部欺詐適用局部三倍賠償并無實證法依據。

第三，沉默欺詐和侵犯知情權的關系亟待厘清。在傳統(tǒng)民法欺詐理論中，“沉默”一般情形下并不構成欺詐。除非有法律規(guī)定、契約約定、交易習慣上或依誠實信用原則有告知義務時之沉默，為事實之隱蔽，方構成沉默欺詐。〔20〕參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000 年版，第424 頁。

此時，在買賣合同法上，出賣人就瑕疵未履行告知義務，將可能承擔瑕疵責任和締約過失責任，“二者也有其共存的基礎， 主要體現在告知與瑕疵的關系上”。〔21〕許德風：《論瑕疵責任與締約過失責任的競合》，載《法學》2006 年第1 期。未告知標的物瑕疵將構成瑕疵責任、締約過失責任和欺詐的競合，如前文的路徑4、6 中的法院認為未告知瑕疵僅承擔違約責任和締約過失責任。另外，經營者的告知義務除受《合同法》（《民法典·合同編》）約束外，《消保法》也對此作了更為詳細的規(guī)定，因此，經營者未履行告知義務可能侵犯消費者知情權，進而構成《消保法》上的欺詐。也有人認為，經營者違反告知義務并非都構成欺詐，如經營者不具有欺詐故意的情形，此時可能僅承擔侵害消費者知情權的侵權責任?！?2〕參見潘俊：《消費者合同中經營者告知義務的法律構造》，載《中南大學學報（社會科學版）》2018 年第1 期。路徑2 和5 似乎采此種觀點?？梢姡洜I者違反告知義務的責任承擔和法律效果錯綜復雜，形成了前述沉默欺詐不同的認定路徑和適用結果，亟待厘清。

（三）經營者沉默欺詐認定請求權基礎的澄清

前述6 種對于沉默欺詐認定的路徑，有著不同的請求權基礎。路徑1 和路徑3 的請求權基礎為《消保法》第55 條；〔23〕路徑1 和路徑3 的請求權基礎又有所不同，路徑1 的請求權基礎是《消保法》第55 條與《合同法》第54 條、第58 條并存適用，其后果為“撤銷合同+懲罰性賠償”；但路徑3 的請求權基礎雖然是《消保法》第55 條，但其法律后果為不解除合同，只是局部欺詐局部三倍賠償即可。另需說明的是，本文所稱“請求權基礎”，不局限于當事人得向他人請求權利的法律規(guī)范，也包括法院認定欺詐的不同路徑中所引用的裁判依據形成的請求權規(guī)范基礎路徑，為便于行文，兩者未嚴格進行區(qū)分，但不影響閱讀。路徑2 的請求權基礎為《消保法》第52 條；路徑4 則以《合同法》第155 條、第111條（現《民法典》第617 條、第582 條）為依據；路徑5 適用的是《消保法》第8 條和第20 條；路徑6 的請求權基礎為締約過失責任［《合同法》第42 條（現《民法典》第500 條）］。

其一， 《消保法》第55 條第1 句并非獨立的請求權基礎。從請求權基礎的構成要件來看，《消保法》第55 條第1 句完全具備所有要件：責任主體是“經營者”，加害行為是“提供商品或者服務有欺詐行為”，法律效果是“應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失”；對于增加賠償金額的確定，有兩種方法：（1）為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；（2）增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。經營者一旦被認定為“沉默欺詐”，依據《消保法》第55 條，其法律后果是“退一賠三”，此處的“退”在《合同法》（《民法典·合同編》）上的含義是“返還”或者“恢復原狀”，返還是無效和可撤銷的法律后果，而恢復原狀是合同解除的法律后果。因此，經營者一旦被認定為欺詐，消費合同必然終止（解除和可撤銷之后，合同關系終止）。理由如下：

第一，通過《合同法》第113 條第2 款〔24〕《合同法》第113 條第2 款規(guī)定，經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規(guī)定承擔損害賠償責任。但是，《民法典》第584 條僅保留了《合同法》第113 條第1 款的內容，而刪去了第2 款規(guī)定。從解釋論而言，即使《民法典》第584 條刪除了《合同法》第113 條第2 款的規(guī)定，也不影響《消保法》中消費合同的特別合同地位，因此在適用上仍然是特別法與一般法的關系。的規(guī)定可知，經營者有欺詐行為的，依據《消保法》的規(guī)定承擔責任。第二，懲罰性賠償和合同之間是并行不悖的關系?！?5〕參見韓世遠：《合同法總論》（第3 版），法律出版社2011 年版，第740 頁。懲罰性賠償是通常合同法中損害賠償之外的責任，此種思路可在《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用若干問題的解釋》第8 條和第9 條中得到印證。

因此，路徑1 和3 的請求權基礎并非僅為《消保法》第55 條，其實質是在合同的基礎上主張懲罰性賠償。路徑1 的請求權基礎為依據《合同法》第54 條（現《民法典》第148 條）〔26〕根據《民法典》第508 條的規(guī)定，本編對合同效力沒有規(guī)定的，適用本法第一編第六章的有關規(guī)定?！睹穹ǖ洹ず贤帯穼⒑贤?、可撤銷和無效等規(guī)則刪除，適用《民法典·總則編》第六章的規(guī)定，從體系上保持一致性。主張撤銷合同，依據《合同法》第58 條（現《民法典》第157 條）主張返還錢款和損害賠償，同時根據《消保法》第55 條的規(guī)定主張懲罰性賠償?！?7〕參見陸青：《論消費者保護法上的告知義務——兼評最高人民法院第17 號指導性案例》，載《清華法學》2014 年第4 期。路徑3 的請求權基礎是根據《合同法》第107 條、第130 條、第158 條（現《民法典》第577 條、第595 條、第621 條）主張瑕疵責任的違約責任，同時依據《消保法》第55 條主張三倍的懲罰性賠償。〔28〕路徑3 的案例，兩審法院的請求權基礎為《合同法》第107 條、第130 條、第158 條（現《民法典》第577 條、第595 條、第621 條），同時根據《消費者權益保護法》第55 條。但再審認為并不符合欺詐的要件，僅以《合同法》第107 條、第130 條、第158 條（現《民法典》第577 條、第595 條、第621 條）作出判決。

其二， 《消保法》第52 條并非請求權基礎。路徑2 中經營者沉默欺詐認定案例的判決依據為《消保法》第52 條。但該條是否屬于請求權基礎，也有待討論。有學者認為，《消保法》第52 條只是規(guī)定了經營者承擔民事責任的方式，并非請求權基礎?！?9〕參見陸青：《論消費者保護法上的告知義務——兼評最高人民法院第17 號指導性案例》，載《清華法學》2014 年第4 期。但是，《最高人民法院公報》 2017 年第5 期刊載的“鄭傳新訴中國電信股份有限公司連云港分公司電信服務合同糾紛案”即以該條作為請求權基礎，頗為費解。筆者持贊同意見，根據請求權基礎理論，法律規(guī)范分為請求權規(guī)范、輔助性規(guī)范和反對性規(guī)范，〔30〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《請求權基礎》，陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社2012 年版，第11 頁。第52條形式上符合請求權規(guī)范的要件，似乎包含了構成要件和法律效果，但該條屬于在適用請求權規(guī)范時的輔助性規(guī)范，因為該條的表述為“應當依照法律規(guī)定或者當事人約定”，此為引致的輔助性規(guī)范的典型表達。據此，假如經營者提供商品或者服務造成消費者財產損害，民事責任應根據法律規(guī)定承擔，但具體承擔的方式和構成要件，需再依據不同法律規(guī)定進行判斷。所以，《消保法》第52 條并非請求權基礎。

既然《消保法》第52 條并非請求權基礎，那么路徑2 中案例的請求權依據是什么，法院判決書并未予以說明。從判決書的表述來看，“消費者權益保護法的立法精神和立法目的、合同法規(guī)定的誠實信用原則、市場交易規(guī)律等……二審法院酌定溫州之星賠償陳鏞20 萬元，并無不當”，法院的立場似乎采締約過失責任，〔31〕再審法院認為，“二審法院認為上述故障屬質量瑕疵，并不能因此必然得出涉案車輛并非新車的結論，亦無不當。據此，二審法院酌定溫州之星賠償陳鏞20 萬元，并無不當”。再審法院似乎又采瑕疵責任，但裁定書并未列明瑕疵責任的相關條文。該認定路徑與路徑6 一致。

其三，《消保法》第8 條和第20 條的請求權性質是合同請求權，抑或侵權請求權？路徑5 案例的判決依據為《消保法》第8 條和第20 條，那么此兩條是否為請求權基礎規(guī)范呢？

首先，從規(guī)范本質上，《消保法》第8 條和第20 條分別是消費者知情權和經營者告知義務的規(guī)定。其次，從請求權基礎角度分析，第8 條和第20 條明顯不是完全法條，只是權利義務規(guī)范，并未規(guī)定經營者違反的法律效果。在路徑5 的案例中，法院也并未就請求權基礎作進一步分析。最后，需要進一步追問：經營者違反告知義務承擔的損害賠償責任，是合同責任，還是侵權責任？如果是合同責任，屬于何種性質的合同責任形態(tài)；如果是侵權責任，是否符合一般侵權行為的構成要件？

筆者認為，盡管路徑5 案例的判決依據是《消保法》第8 條和第20 條，但本案的請求權基礎是《合同法》（《民法典·合同編》）上的瑕疵履行責任（與路徑4 的請求權基礎一致）。同時，該路徑中經營者違反告知義務（侵犯消費者知情權）承擔的損害賠償責任為合同責任，而非侵權責任。理由如下：

（1）本案法院雖然在裁判說理時并未明晰請求權基礎，但在論證的前提中涉及“許雪雷與易車會公司簽訂的車輛訂購合同系雙方真實意思表示，且不違背法律法規(guī)的相關規(guī)定，依法應為有效。在雙方買賣合同關系成立后，許雪雷已按合同約定履行支付購車款的義務，易車會公司在收到車款后，應履行交付新車的義務。出賣人交付的標的物不符合質量要求的，買受人可以要求出賣人承擔賠償責任?！笨梢姡ㄔ赫撟C的出發(fā)點是合同法律關系，并非侵權法律關系。

（2）知情權不是我國《侵權責任法》第2 條第2 款〔32〕《民法典·侵權責任編》第1164 條保留了《侵權責任法》第2 條第1 款，但刪除了第2 款列舉范圍。該條規(guī)定，本編調整因侵害民事權益產生的民事關系。民法典不采取列舉范圍的做法有以下兩個理由，其一，從形式上看是對于權益范圍采取更為開放的姿態(tài)，以應對社會經濟生活的發(fā)展。其二，為了適應《民法典》增加了“人格權編”而作出的調整。因為“人格權編”作為民法典第4 編，其中規(guī)定了各種人格權。為避免法典內部的簡潔性，于是刪除了《侵權責任法》第2 條第2 款列舉各項絕對權的規(guī)定。但是，此做法并不意味著任何“權利”均受《民法典·侵權責任編》保護，從解釋上而言，知情權作為一種相對權，也不是《民法典·侵權責任編》所保護的范圍。所規(guī)定的權利保護范疇。盡管從解釋論上《侵權責任法》第2 條第2 款使用了“等人身、財產權益”的表述，但知情權是否可以解釋為“等”權益尚存疑問。在消費合同中，消費者的知情權依賴于合同關系，如經營者和消費者之間不存在合同關系，經營者亦無告知義務，與之相對應的是，消費者亦無知情權。因此，知情權在性質上更像一種相對權，只有在締約的情況下，借助信息欠缺一方的意思表示，契約關系上的不利益才得以產生，故對其救濟毋寧仍應回歸到對意思表示不自由的救濟上。

（3）合同責任和侵權責任并不同時主張?！睹穹倓t》第186 條（現《民法典》第186 條）規(guī)定，違約責任和侵權責任競合時，當事人只能擇一行使。本案中，當事人根據《消保法》第55 條認為經營者構成欺詐，主張“退一賠三”。一般認為，此種欺詐被稱為經營欺詐，其與《商品房買賣合同糾紛司法解釋》的規(guī)定被認為是懲罰性賠償在違約責任中的應用，即為合同領域的懲罰性賠償，并不涉及侵權責任?！?3〕參見楊立新：《消費欺詐行為及侵權責任承擔》，載《清華法學》2016 年第4 期；朱曉喆：《瑕疵擔保、加害給付與請求權競合：債法總則給付障礙中的固有利益損害賠償》，載《中外法學》2015 年第5 期；周江洪：《懲罰性賠償責任的競合及其適用——〈侵權責任法〉第47 條與〈食品安全法〉第96 條第2 款之適用關系》，載《法學》2010 年第4 期；張新寶、李倩：《懲罰性賠償的立法選擇》，載《清華法學》2009 年第4 期；戴志杰：《兩岸〈消保法〉懲罰性賠償金制度之比較研究》，載《臺北大學法學論叢》第53 期。本條（《消保法》第55 條）第1 款的懲罰性賠償是違約賠償責任的特殊形態(tài)?！?4〕參見李宇：《民法總則要義》，法律出版社2017 年版，第592 頁。因此，可推斷本案請求權性質為合同請求權。

二、經營者沉默欺詐認定的矯正：“天價豪車賠償案”的貢獻

2018 年年底，最高人民法院第五巡回法庭就“天價豪車賠償案”作出終審判決，生效判決推翻了貴州省高級人民法院作出“退一賠三”的一審判決?！?5〕該案事實是，原告楊代寶向被告貴州新貴興公司購買尊貴版賓利慕尚汽車一臺。2014 年7 月30 日，新貴興公司進行車輛移交檢查時發(fā)現車輛左前門下有漆面損傷，通過拋光打蠟清除了漆面損傷，這一處理操作記載于該車輛的維修記錄中。2014 年10月8 日，因汽車右后窗簾存在異響，新貴興公司更換了窗簾總成，該維修操作亦記載于車輛的維修記錄中。車輛的交付時間為2014年10 月14 日。2016 年5 月31 日，楊代寶通過“車鑒定”網查詢所購車輛的維修保養(yǎng)記錄時，查詢到案涉車輛的前述處理、維修記錄，遂以新貴興公司和大眾汽車銷售公司在車輛交付之時未向其告知前述情形構成欺詐、給其造成巨大損失為由提起本案訴訟。該案的主要爭點在于被告新貴興公司就維修記錄等事項違反告知義務是否構成欺詐，一審認為經銷商違反告知義務構成沉默欺詐，并符合《消保法》第55 條第1 項的構成要件（與路徑1 的思路基本一致）；但二審法院認為，經銷商違反告知義務侵犯了原告的知情權，但并不足以構成沉默欺詐，要求新貴興公司予以賠償（與路徑5 的思路基本一致）。兩審法院根據相同事實卻作出完全不同結果的兩份判決，表明兩審法院對于經銷商隱瞞瑕疵事項而違反告知義務，是否構成沉默欺詐的認定上態(tài)度有差異，其中緣由值得探究。

（一）天價豪車賠償案的判決思路

根據二審判決書，可將本案的判決思路歸納如下：（1）個人購買豪車是否屬于“為生活而消費”，由此判斷是否適用《消保法》；（2）經營者是否構成《消保法》上的“欺詐”；（3）欺詐構成要件中信息告知的時間節(jié)點是否以締約階段為限；（4）經營者新貴興公司未將案涉信息告訴消費者是否違反告知義務；（5）新貴興公司未將案涉信息告知消費者是否構成《消保法》中的欺詐；（6）責任承擔的問題。

圖1 “天價豪車賠償案”判決思路圖

據上圖可知，本案有三個核心點：（1）經營者承擔損害賠償的依據在于，經營者違反告知義務、隱瞞瑕疵事項而侵犯了消費者知情權；（2）經營者違反告知義務，并不一定構成《消保法》上的“欺詐”；（3）關于“欺詐”的認定，應從是否影響締約根本目的和是否具有欺詐的主觀故意等方面綜合考慮。

但這三個核心點也有以下問題亟待處理：第一，本案中經營者承擔損害賠償責任（酌定新貴興公司向楊代寶賠償110000 元）的依據在于侵犯了消費者的知情權，那么請求權基礎是什么？第二，告知義務的范圍，以及侵犯知情權與經營者“沉默欺詐”的關系如何？第三，經營者“沉默欺詐”的構成要件有哪些？下文分別回答上述問題。

（二）天價豪車賠償案的請求權基礎

關于本案的請求權基礎，最高院第五巡回法庭在判決書中并未明言。但從判決書的表述來看，“本院依據《消保法》第8 條第1 款、第20 條第1 款……判決如下”。如前文分析，《消保法》第8 條和第20 條并不是請求權規(guī)范。本案的判決思路和路徑5 保持一致，因此本案真正的請求權基礎應為《合同法》第155 條、第111 條和第60 條第1 款（現《民法典》第617 條、第582 條和509 條第1 款），法院據此判決經營者承擔瑕疵違約責任。

（三）沉默欺詐的認定路徑再探討

如前述，《消保法》第55 條第1 款中“欺詐”適用民法上的規(guī)定。我國民法上欺詐的構成要件有：（1）須有欺詐的故意；（2）須有欺詐行為；（3）須被欺詐人因受欺詐而陷于錯誤判斷；（4）須被欺詐人基于錯誤判斷而為意思表示（因果關系）?！?6〕參見梁慧星：《民法總論》（第4 版），法律出版社2011 年版，第180、181 頁。以下就構成要件分別論述。

其一，經營者沉默欺詐的認定并不局限于締約階段。在傳統(tǒng)民法欺詐理論中，賦予欺詐以撤銷的權利，在于欺詐侵害了表意人的表意自由，即干擾了表意人的意思形成自由。但在現代社會，在特定情形下，有必要使欺詐認定的時間節(jié)點突破締約階段的限制，理由如下：

第一，傳統(tǒng)民法保護被欺詐人的理論形成于自由資本主義時期，彼時商品種類不夠豐富，亦未形成壟斷市場，合同雙方在信息獲取等地位相對均衡。但在壟斷市場的背景下，企業(yè)可以利用市場支配地位濫用信息不對稱而轉嫁成本，消費者獲取真實信息的渠道和途徑受到前所未有的威脅。此時，欺詐已經不僅僅是一個合同表意自由的問題，本質上是一個市場問題。〔37〕參見謝曉堯：《欺詐：一種競爭法的理論詮釋——兼論〈消費者權益保護法〉第49 條的適用與完善》，載《現代法學》2003年第2 期。消費者保護法救濟不再是解決“意思瑕疵”，而是法律對市場勢力的介入和干預。因此，此階段的欺詐認定不應局限于締約階段，須延展至交付前。

第二， 在現代買賣中，交付的形式和交易方式也趨于多樣與復雜，并非以前簡單商品經濟時代中“現物交易”的形態(tài)?！半S著生產運銷的分工層次加深，市場規(guī)模不斷擴張，復雜的交易形態(tài)陸續(xù)出現，不僅空間加大、時間拉長，交易主體也變得多元，交易內容則往往多層又環(huán)環(huán)相扣?！薄?8〕蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學出版社2012 年版，第379 頁。

第三， 本案標的物為種類物買賣，交付前標的物并未特定化。因此，作為銷售者（經營者）在締約過程中，無法知曉標的物是否存有瑕疵，也無法履行告知義務。但是銷售者在履約過程中，需查驗已特定的種類標的物是否存有瑕疵，所以需要將欺詐的認定階段延伸至交付之前。

綜上，對于履約的制度設計需要回應現實并進行適當的調整。回歸本案，法院認為，在經營者和消費者的消費合同之中，為充分保護消費者知情權，欺詐的認定并不局限于締約階段，應包括交付之前的階段。因為“相對于消費者而言，經營者在商品信息的獲取上明顯處于優(yōu)勢地位，消費者難以知悉經營者獲取商品相關信息的具體時間或階段，難以區(qū)分經營者對相關信息的獲取是在締約之前還是締約之后?！蹦康男詳U張是漏洞補充的方法，主要針對立法者疏忽，對法律文義所未涵蓋的某一類型，為貫徹規(guī)范意旨，將該類型包括在法律適用范圍之內?！?9〕參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999 年版，第206、207 頁。因此，法院通過目的性擴張的方法，將欺詐的認定階段延伸至交付之前，此做法應予贊同。

其二，經營者沉默欺詐故意的判斷。在學理上，有學者認為，欺詐人必須首先知道自己所做陳述的不真實性或至少估計到該不真實性。〔40〕參見［德］ 本德·呂特斯、［德］阿斯特麗德·施塔德勒：《德國民法總論》，于鑫淼、張姝譯，法律出版社2017 年版，第417 頁。對此，有學者認為“故意”本身很難證明，若一味將舉證責任課以消費者，將造成舉證責任過重的情況。〔41〕參見陸青：《論消費者保護法上的告知義務——兼評最高人民法院第17 號指導性案例》，載《清華法學》2014 年第4 期。有更為激進的觀點認為，在沉默欺詐的情形，一方當事人負有說明義務的前提下，可由說明義務的違反直接推定其具有詐欺的故意。〔42〕參見牟憲魁：《說明義務違反與沉默的民事詐欺構成——以“信息上的弱者”之保護為中心》，載《法律科學（西北政法學院學報）》2007 年第4 期。傳統(tǒng)民法上對于欺詐故意認定，有學者認為采“雙重故意說”，即須有使他人陷于錯誤的意思（英美法上的Fraud），和須有使他人因錯誤而為意思表示的表示。〔43〕參見林誠二：《民法總則新解：體系化解說》（下冊），瑞興圖書股份有限公司2012 年版，第128-129 頁。弗盧梅也認為，“當欺詐人明知或可以預見到，他所旨在欺詐的人將會因受到欺詐而作出他在未受欺詐的情況下原本不會作出的意思表示或原本不會作出具有該內容的意思表示，他具有欺詐的惡意?！薄?4〕［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第646 頁。此種雙重故意說，可以作為故意要件認定的方法?！?5〕對于需要進行故意推定的主張，筆者認為在經營者和消費者之間的消費合同中并不需要作特殊處理。因為《消費者權益保護法》第23 條就經營者在6 個月發(fā)現瑕疵爭議，須經營者承擔瑕疵的舉證責任，也是一種舉證責任的倒置規(guī)則。

本案中，最高人民法院認為，經營者將車輛交付前的操作（維修）如實記錄并即時上傳至消費者可通過一定途徑公開查詢的網絡，完成了相關信息一定程度上的披露，可認定經營者并無刻意隱瞞的意圖。但是，上傳至系統(tǒng)就排除了經營者隱瞞的主觀故意嗎？有法院認為，經營者將車輛維修記錄如實上傳登記在自家汽車銷售系統(tǒng)中，雖然客戶可在4S 店查到該信息，但無法自行查看，此時不能認定不存在故意隱瞞?！?6〕參見北京市第三中級人民法院（2016）京03 民終6442 號民事判決書?？梢?，實踐中對于經營者沉默欺詐故意的認定也有分歧。

筆者認為，本案中最高人民法院認定經營者并無刻意隱瞞的意圖，尚欠妥當。因為本案中的經營者將維修記錄錄入系統(tǒng)中但不告知消費者，其目的是使消費者陷于錯誤，并希望消費者因此而作出購買的意思表示，此時經營者應該認定為具有欺詐的故意。而當事人無論通過內部系統(tǒng)查詢還是付費查詢標的物是否有維修記錄，均需付出高額的信息獲取成本；相反，如經營者直接將維修記錄告知經營者，既可以降低消費者的信息獲取成本，也并未增加經營者自身的額外義務。

此外，最高人民法院在認定是否構成欺詐時，將“是否給消費者造成較大不利影響”作為考慮因素的做法也值得商榷。因為，與刑法上的欺詐不同，民法中欺詐故意的判斷，“不以財產上利益或令他人損失財產為必要”，〔47〕林誠二：《民法總則新解：體系化解說》（下冊），瑞興圖書股份有限公司2012 年版，第129 頁。也無須欺詐人給自己或者他人謀求非法財產利益（謀利）的故意?！?8〕參見［德］漢斯·布洛克斯、［德］沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚ǖ?3 版），張艷譯，中國人民大學出版社2012 年版，第275、276 頁。

其三，經營者違反告知義務是沉默欺詐行為?！俺聊汀逼墼p與積極欺詐最主要的區(qū)別在于，沉默欺詐的行為表現為隱瞞事實真相。隱瞞事實真相在經營者和消費者之間的消費合同中的表現是經營者違反了告知義務（應告知而未告知）。因此，在沉默欺詐中最核心的判斷在于：經營者是否違反了告知義務。回歸到實證法，經營者的告知義務散見于各民事單行法，有《合同法》第42條和第60條（現《民法典》第500 條和第509 條）、《消保法》第8 條和第20 條等規(guī)定?！?9〕陸青老師比較清晰地梳理了私法體系中的告知義務群，參見陸青：《論消費者保護法上的告知義務——兼評最高人民法院第17 號指導性案例》，載《清華法學》2014 年第4 期。《消保法》對于經營者的告知義務采“全面真實”標準，但違反告知義務是否就屬于欺詐的客觀行為呢？需要進一步討論。

欺詐的內容是法律行為的要素，即需要與該法律行為的基本屬性相關聯(lián)的事項?！?0〕參見［日］近江幸治：《民法講義I：民法總則》，渠濤等譯，北京大學出版社2015 年版，第205 頁。本案中，法院采取了告知義務的“實質性保護”規(guī)則，以區(qū)分經營者就該信息是否有義務告知消費者。法院將經營者的告知義務范圍限縮為“經營者所應提供的商品全面信息，并非指與商品有關的所有信息，而是指可能影響消費者人身健康、安全或一定財產利益的全部重要信息”。

因此，本案二審法院認為，“對于新車在流通或存儲環(huán)節(jié)產生的此類輕微瑕疵，經營者通過輕微的手段進行消除的行為，屬于新車交付前合理的整理行為。該類問題及相應的整理行為顯著輕微，不涉及消費者人身健康和安全，幾乎不涉及其實質性財產利益，經營者如未將這類信息告知消費者，不構成對法定告知義務的違反，不構成對消費者知情權的侵犯。”〔51〕同樣的觀點參見廣東省深圳市中級人民法院（2018）粵03 民終1334 號民事判決書。而對于窗簾電動總成的更換問題，法院認為經營者的更換行為已經超出了正常的PDI 檢查范圍，不屬于正常的新車瑕疵整理措施。此類信息將對消費者心理和財產利益造成影響，經營者應向消費者如實告知，如違反告知義務將侵犯了消費者的知情權。綜上，本案中貴州新貴興公司未告知此類信息，客觀上具有欺詐行為。

其四，消費者基于欺詐行為陷入錯誤的判斷。判斷經營者沉默欺詐的構成，須考慮被欺詐人（消費者）因受欺詐而陷于錯誤，此處的“錯誤”到底所指什么？有學者認為，“欺詐方的欺詐行為影響了人的決策，使行為人產生動機錯誤或加重了行為人的動機錯誤?！薄?2〕《民法總則專題講義》編審組：《民法總則專題講義》，法律出版社2019 年版，第438 頁。通過體系解釋，此處的錯誤應與重大誤解中的“錯誤”作同一理解。一般認為，此處錯誤主要為動機錯誤。動機錯誤，是意思表示內容以外事項的錯誤，表意人因對此類事項認識錯誤而作出意思表示?！?3〕參見李宇：《民法總則要義》，法律出版社2017 年版，第551 頁。至于此時其錯誤是內容錯誤或動機錯誤以及錯誤嚴重與否，均在所不問。〔54〕參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000 年版，第426 頁。對于欺詐事項，大多數國家或地區(qū)的法律并不要求欺詐是針對一個重要事項?！?5〕歐洲大多數國家的法律體系中，并不要求欺詐是否是一個重要性欺詐。參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾、［英］埃里克·克萊夫：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（全譯本）（第1 卷、第2 卷、第3 卷），付俊偉譯，法律出版社2014年版，第434 頁。即使是微小的錯誤，幾乎所有的法律都樂意認可撤銷合同的權利?！?6〕參見冉克平：《意思表示瑕疵：學說與規(guī)范》，法律出版社2018 年版，第272 頁。

就本案而言，經營者在車輛車漆修復和窗簾電動總成更換的瑕疵問題上未予告知消費者，致使消費者誤認為該豪車是無瑕疵、無修理的新車而購買。因此，消費者誤認為標的物是新車而購買，屬于動機錯誤中標的物性質錯誤，此時符合本構成要件?！?7〕須說明的是，“知假買假”者之所以不能適用《消保法》第55 條，是因為“知假買假”者在購買商品時，明知是假貨而購買，并未基于經營者未告知而陷入錯誤。

其五，基于錯誤判斷而為意思表示。在學理上，“至于不真實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因果關系為斷?！薄?8〕林誠二：《民法總則新解：體系化解說》（下冊），瑞興圖書股份有限公司2012 年版，第130 頁。因此，基于錯誤判斷而為意思表示的實質是欺詐行為和意思表示之間具有因果關系。

對于欺詐行為中因果關系的判斷，有學者認為采用“若有則無”進行認定。在具體案件中欺詐必須與意思表示的作出是有因果關系的，即若沒有欺詐，表示可能不會被作出，或者不會以這個內容或不會在這個時間作出?！?9〕參見［德］ 本德·呂特斯、［德］ 阿斯特麗德·施塔德勒：《德國民法總論》，于鑫淼、張姝譯，法律出版社2017 年版，第417 頁。在比較法上，德國法和法國法對于因果關系判斷理論似乎有所差異。德國法上認為，“欺詐必須對受欺詐人意思表示的作出起到決定性作用，也即以欺詐與意思表示之間存在因果關系為必要?！薄?0〕［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第646 頁。法國法上區(qū)分決定性欺詐和次要性欺詐，〔61〕相類似的有《魁北克民法典》1401 條規(guī)定，“一方當事人以欺詐誘使他方所犯或知悉第三人的欺詐誘使他人所犯的錯誤，任何時候均使同意無效，但以陷于錯誤的當事人沒有此等錯誤將不訂立合同或訂立具有不同條款的合同為限。欺詐可以因沉默或知而不言產生?！眳⒁姟犊笨嗣穹ǖ洹?，孫建江等譯，中國人民大學出版社2005 年版，第178 條。決定性欺詐是指欺詐行為對于合同的訂立應具有決定性作用，即合同一方當事人的誤解為欺詐行為所引起，如無欺詐行為就不會訂立合同；而次要性欺詐，是指即使不存在這種欺詐行為，不影響合同的訂立，只影響合同的訂立條款內容；對于前者主張無效，后者只能主張損害賠償。〔62〕參見尹田：《法國現代合同法》（第2 版），法律出版社2009 年版，第105、106 頁。雖然理論上似有所爭議，但核心點仍在于“欺詐（錯誤）對于意思表示形成的決定性作用”。

在我國，有學者主張“若有則無”的認定方法?！?3〕參見李宇：《民法總則要義》，法律出版社2017 年版，第591 頁；朱慶育：《民法總論》（第2 版），北京大學出版社2017 年版，第281 頁。也有學者主張不應當將欺詐進行區(qū)分主要事項和次要事項，只要欺詐事項導致相對人陷于錯誤，并對其作出意思表示具有決定性影響即可。〔64〕參見冉克平：《意思表示瑕疵：學說與規(guī)范》，法律出版社2018 年版，第272 頁。但是前述標準比較抽象，如何判斷錯誤對于意思表示有決定性影響呢？最高人民法院在“天價豪車賠償案”中引入了“是否影響消費者締約根本目的”規(guī)則，以判斷消費者在經營者的沉默欺詐行為中陷于錯誤的狀態(tài)，以及該錯誤是否構成意思表示的決定性影響。但是，“締約根本目的”并不是現行法律的專用詞語。其在現行法中的解讀是否是動機錯誤，或者是合同目的，抑或是根本違約，均有疑義。因此，如何判斷是否影響締約根本目的，以及怎樣從民法角度解釋締約根本目的，需要進行論證。

筆者認為，締約根本目的并不能解釋為現行法中的“動機錯誤”“合同目的”和“根本違約”，締約根本目的所影響的是意思表示中的效果意思?！?5〕崔建遠教授認為，“效果意思和合同目的之間具有一定的關聯(lián)性”，參見崔建遠：《論合同目的及其不能實現》，載《吉林大學社會科學學報》2015 年第3 期。因此本案經營者隱藏案涉瑕疵信息，并沒有影響消費者締約根本目的，所以無法認定欺詐；同時，暗含的另一種思路是，該行為既然沒有影響締約根本目的，那么不構成根本違約，不符合瑕疵責任中的解除規(guī)則，該行為僅為一般違約行為，經營者承擔損害賠償責任即可。首先，動機錯誤不是欺詐構成要件中因果關系的判斷要素，只是相對人基于欺詐行為陷入錯誤的要件。其次，合同目的是合同法中非常重要的概念，〔66〕關于合同目的在合同法中的梳理，參見崔建遠：《論合同目的及其不能實現》，載《吉林大學社會科學學報》2015 年第3 期。主要涉及附隨義務、合同內容的確定和履行、合同解除和合同解釋等《合同法》總則（現《民法典·合同編》中的通則編）內容，也涉及《合同法》分則（現《民法典·合同編》中的典型合同編）部分?！?7〕參見馬忠法：《“合同目的”的案例解析》，載《法商研究》2006 年第3 期。但合同目的并不涉及欺詐的認定。最后，締約根本目的也不是根本違約，根本違約是法定解除［《合同法》第94 條第4 項（現《民法典》第563 條第4 項）］的事由之一，從性質上看是一種嚴重的違約行為，并不涉及意思表示的干擾行為。

回歸到本案，最高人民法院認為從“合同中是否對此存在專門約定”，“問題是否嚴重及處理措施是否復雜”和“是否給消費者造成較大不利影響”等三個因素判斷經營者違反告知義務是否對意思表示的作出有決定性影響，其本質是認為締約根本目的是意思表示的干擾程度的嚴重性，并且是基于錯誤作出意思表示的決定性因素。

（四）“天價豪車賠償案”的貢獻：沉默欺詐認定路徑的矯正

與指導案例17 號相比，“天價豪車賠償案”在判斷經營者是否構成沉默欺詐的認定上重申了以下規(guī)則：（1）經營者告知義務的違反并不一定構成欺詐，應嚴格檢討經營者的行為是否符合欺詐的構成要件；（2）《消保法》上欺詐的認定，應適用《民通意見》第68 條的規(guī)定；（3）違反告知義務是否影響合同的根本締約目的，是作為“欺詐”認定的考慮因素，由此判斷消費者是否因此陷入錯誤而作出意思表示；該規(guī)則采法國法上區(qū)分主要性欺詐和次要性欺詐理論，摒棄了德國法上的欺詐理論。（4）經營者的告知義務應采“實質保護規(guī)則”，違反告知義務侵犯了消費者知情權的，需承擔損害賠償責任。

三、經營者沉默欺詐認定路徑的回歸

如何妥當地認定經營者是否構成沉默欺詐，筆者認為應從以下四個方面回歸。

（一）沉默欺詐的構成要件須以嚴格認定為原則

學說上對于沉默欺詐的構成要件是否需作特殊處理，有一定分歧。有學者主張對存在說明義務情況下的沉默性詐欺，應緩和其因果關系要件和故意要件?！?8〕參見牟憲魁：《說明義務違反與沉默的民事詐欺構成——以“信息上的弱者”之保護為中心》，載《法律科學（西北政法學院學報）》2007 年第4 期。有學者認為，《消保法》對于經營者的告知義務采用全面真實標準，加大了欺詐認定的可能范圍，需通過對欺詐的嚴格認定加以平衡經營者和消費者的關系?！?9〕參見陸青：《論消費者保護法上的告知義務——兼評最高人民法院第17 號指導性案例》，載《清華法學》2014 年第4 期。還有學者主張應承認過失欺詐。〔70〕參見劉勇：《締約過失與欺詐的制度競合——以欺詐的“故意”要件為中心》，載《法學研究》2015 年第5 期。

筆者認為，原則上應嚴格按照民法上欺詐構成要件予以認定經營者沉默欺詐，理由如下。

其一，從比較法上看，《歐洲示范民法典草案》對于欺詐故意的態(tài)度也是嚴格認定，欺詐必須是故意的，即引起對方錯誤的一方的虛偽陳述或未披露便是欺詐性的?！?1〕參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾、［英］埃里克·克萊夫：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（全譯本）（第1 卷、第2 卷、第3 卷），付俊偉譯，法律出版社2014 年版，第432 頁。

其二，即使不認定為欺詐，消費者仍可依據瑕疵違約或締約過失責任主張救濟。《消保法》上的欺詐認定，本來是屬于合同上的例外責任。在其他大陸法系國家，基本上不承認懲罰性賠償。我國臺灣地區(qū)“消保法”上的懲罰性賠償，僅適用于侵權行為。

但在例外情況下，可以區(qū)分不同類型經營者進行適當擴張或限制，我國現行實證法承認在食品和藥品領域對于欺詐要件采緩和說。具體而言，《食品安全法》第148 條后句規(guī)定了懲罰性賠償的適用前提為“生產不符合食品安全標準的食品或者經營明知是不符合食品安全標準的食品”，〔72〕《食品安全法》第148 條規(guī)定，“但是，食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵的除外?！痹摰珪鴹l款對于食品消費中的懲罰性賠償進行限制，從反面推論可知，第148 條的懲罰性賠償的適用也以“欺詐（誤導）”為要件，并摒棄了經營者的主觀要件。該懲罰性賠償的適用并不考慮經營者的主觀要件。同時從《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2013〕28 號）第3 條規(guī)定〔73〕《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3 條規(guī)定，“因食品、藥品質量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產者、銷售者主張權利，生產者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持?！笨芍罡呷嗣穹ㄔ簩τ谡J定欺詐的態(tài)度上并未要求消費者陷入錯誤的認識，只要經營者有欺詐的客觀行為即可成立懲罰性賠償。

（二）利益衡量在沉默欺詐認定中的妥當運用

《消保法》第1 條作為立法目的條款，具有利益衡量的作用。〔74〕參見劉穎：《民法典中立法目的條款的表達與設計——兼評〈民法總則〉（送審稿）第1 條》，載《東方法學》2017 年第1 期。一般認為，《消保法》的制度目的是為了對消費者予以特別保護，因此強化了消費者知情權的保護，擴大了經營者的告知義務范圍，同時規(guī)定了經營者欺詐的懲罰性賠償制度。

但是，通過前述6 種關于沉默欺詐認定的不同路徑可知，懲罰性賠償制度中沉默欺詐的認定在實踐中產生不少爭議。形成上述6 種不同認定路徑，表面上是不同請求權基礎的適用，但根源在于如何在沉默欺詐認定中運用利益衡量理論。以路徑3 為例，法院一方面認為經營者就瑕疵信息應告知而未告知，違反了告知義務構成欺詐；另一方面卻認為隱瞞的瑕疵比較輕微，并不涉及安全性能等主要問題，假如嚴格按照“退一賠三”進行賠償，將課以經營者過重的負擔；最終法院判決構成局部欺詐，并基于局部欺詐部分進行懲罰性賠償。在路徑3 中，法院的做法試圖在利益平衡的基礎上，調和經營者與消費者之間的關系，但判決結果卻無實證法的依據，此種路徑有“削足適履”的感覺。〔75〕“天價豪車賠償案”一審和二審法院基于相同事實卻作出完全不同的結果，也是基于利益衡量的結果。

那么，應如何科學地平衡經營者和消費者之間的利益？筆者認為，利益衡量方法的妥當適用是經營者和消費者之間利益調和的關鍵。利益衡量的層次結構可分為當事人具體利益、群體利益、制度利益和社會公共利益?！?6〕參見梁上上：《利益的層次結構與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論》，載《法學研究》2002 年第1 期。在經營者和消費者之間的消費合同關系中，如何劃分利益的層次呢？《消保法》中立法目的條款體現了利益衡量的層次性，從該法第1 條的表述來看，群體利益是“消費者的權益”，制度利益是“維護社會經濟秩序”，社會公共利益是“促進社會主義市場經濟健康發(fā)展”。

表1 “天價豪車賠償案”二審判決的利益衡量過程

以“天價豪車賠償案”為例，我們通過利益層次結構對其中的利益進行解析（見表1），本案中涉及的問題是經營者所隱瞞的輕微修復的整理行為和窗簾電動總成的更換兩處輕微瑕疵，此時是否構成欺詐？假如認定為欺詐，那么就支持了消費者楊代寶的“退一賠三”要求，此時保護了消費者的具體利益，也保護了消費者群體利益，但是否符合制度利益和社會公共利益呢？分析如下：

首先，《消保法》的制度利益在于通過強化消費者權益保護和加大經營者告知義務等系列規(guī)則，平衡經營者和消費者不對稱的狀況，維護社會經濟秩序，并以此實現促進社會主義市場經濟健康發(fā)展的社會公共利益。因此，“雖然消費者權益保護法立法的重心在于保護消費者在信息不對稱問題上的弱勢地位，但并不是對經營者的所有不當行為或瑕疵行為進行全方位規(guī)制，機械地適用消費者權益保護法中的懲罰性規(guī)定，過分強調了對經營者的過重懲罰，顯然違背了市場正常運作的規(guī)律”。〔77〕鞠海亭、金曉平：《經營者欺詐行為的要件分析》，載《人民司法》2015 年第22 期。

其次，該法規(guī)定的懲罰性賠償的目的，在于規(guī)制經營者利用消費者信息不對稱的地位，誘使消費者作出違背本意的意思表示的行為；而非一刀切地對所有經營者的不當行為進行懲罰?！?8〕參見陸青：《論消費者保護法上的告知義務——兼評最高人民法院第17 號指導性案例》，載《清華法學》2014 年第4 期。隱瞞瑕疵事項并不一定構成欺詐行為，需根據行為的性質和程度對是否構成欺詐進行具體判斷。

最后，懲罰性賠償制度本身即為合同責任的例外，是違約責任的特殊形態(tài)，須嚴格適用。王澤鑒先生認為，在市場經濟中，當事人的利益互相影響，懲罰性賠償的威脅將造成經濟活動的不確定及顧慮，甚至懲罰性賠償將會鼓勵不智的契約履行，導致無效率的資源分配?！?9〕參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學出版社2017 年版，第366、367 頁。

基于上述分析，如經營者僅因標的物存有輕微瑕疵未全面告知消費者，就以此判定經營者承擔“退一賠三”的懲罰性賠償，似乎有過于苛責經營者之嫌，〔80〕此時，即使不認定經營者欺詐，并不代表消費者權益無法得到救濟。如前述幾種不同路徑，消費者可就經營者違反告知義務從締約過失損害賠償或瑕疵履行的違約損害賠償等獲得權益保護。不利于保護交易安全和市場經濟效益，也不利于社會主義市場經濟良性發(fā)展，有悖于《消保法》的制度利益和社會公共利益。

但是，利益衡量需要考慮不同的變量。在認定經營者是否構成沉默欺詐時，其變量在于違反告知義務的程度，即沉默欺詐的客觀行為是否在意思表示作出中起決定性作用。在傳統(tǒng)民法欺詐理論中，相對人基于隱瞞事實陷入錯誤，對于錯誤的輕微嚴重程度并不關注，甚至微小的錯誤也可成立該要件的錯誤。從這個方面來看，無論該錯誤是否屬于輕微瑕疵，還是屬于PDI 檢測的范圍，又或者是超出PDI 范圍，甚至更嚴重的事故車等問題，均構成相對人的錯誤認識。

判斷經營者構成沉默欺詐與否的核心問題在于：這些不同類型或不同程度的錯誤是否會對意思表示產生決定性影響。筆者認為，法國民法將欺詐區(qū)分為主要性欺詐和次要性欺詐，就是利益衡量的結果。區(qū)分主要性欺詐和次要性欺詐，在于欺詐事項是否會對意思表示產生決定性影響；如僅影響交易條件，則為次要性欺詐，該類型僅能通過損害賠償獲得救濟，但并不構成合同撤銷的原因?！?1〕參見朱廣新：《合同法總則研究》（上冊），中國人民大學出版社2018 年，第300、301 頁。在消費者合同關系中，一方面，假如經營者隱瞞事項比較輕微，不會對消費者意思表示的作出產生決定性影響，違反該告知義務將不構成欺詐，此時消費者可基于經營者侵犯知情權為由獲得合同法（《民法典·合同編》）上的損害賠償救濟。另一方面，假如經營者濫用信息不對稱地位，隱瞞了消費合同中的重要事實，影響了消費者的根本締約目的并基于此作出意思表示，那么經營者將構成欺詐，需要承擔《消保法》第55 條“退一賠三”的民事責任。

（三）厘清侵犯知情權與沉默欺詐之間的關系

民法上的各項制度在設計時均有相應的規(guī)制范圍，但隨著民法理論的創(chuàng)新和法律繼受等原因，〔82〕此為我國民法中層累現象造成的后果。參見劉穎：《中國民法中的“層累現象”初論——兼議民法典編纂問題》，載《東方法學》2015 年第2 期。逐漸形成了各項制度競合的局面。經營者隱瞞標的物瑕疵事項的行為將違反告知義務，如何處理經營者沉默欺詐和侵犯消費者知情權的關系即為典型例證。

具體而言，在傳統(tǒng)民法上，沉默欺詐是意思表示瑕疵制度的內容，瑕疵責任主要是買賣合同的履約問題，兩者制度功能上各有差異。隨著理論發(fā)展，德國學者耶林發(fā)現了被譽稱為“法學上的發(fā)現”的締約過失責任理論；〔83〕關于耶林的締約過失責任理論，參見［德］魯道夫·馮·耶林：《論締約過失》，沈建峰譯，商務印書館2016 年版。我國民法繼受并擴張了該理論，不再強調締約過失責任與合同效力的關聯(lián)性，更側重于在締約過程中的損害賠償責任?！?4〕相關締約過失責任理論的梳理，參見謝鴻飛：《合同法學的新發(fā)展》，中國社會科學出版社2014 年版，第158-163 頁。經營者告知義務的范圍在《消保法》中得以擴張，并規(guī)定了經營者欺詐的懲罰性賠償制度。由此形成了我國現行法關于經營者隱瞞標的物瑕疵違反告知義務，以及沉默欺詐、締約過失和瑕疵履行的法律效果多重競合的局面（見表2）。

表2 隱瞞瑕疵的制度競合

在存有競合情況時，消費者如何主張權利的救濟呢？如前述，《消保法》第55 條并非獨立的請求權基礎，該懲罰性賠償為合同責任上的額外責任，那么，以此為依托的請求權可能會是《合同法》（《民法典·合同編》）中的締約過失責任，可能會是瑕疵責任，也有可能是基于欺詐撤銷合同。對此，當事人是否有任意選擇權，抑或需依照請求權的優(yōu)先與否按次序選擇呢？

有觀點認為，對于締約過失和瑕疵責任的適用問題上，原則上瑕疵擔保責任規(guī)則作為特別法應當優(yōu)先予以適用，例外是，在出賣人有故意或者惡意行為的情形時，應當適用締約過失的責任規(guī)定?！?5〕參見盧諶：《現代買賣法瑕疵擔保責任制度——以法律原因引用為中心》，載《東方法學》2011 年第1 期。許德風教授持相同觀點，參見許德風：《論瑕疵責任與締約過失責任的競合》，載《法學》2006 年第1 期。而在瑕疵擔保和撤銷規(guī)則（基于欺詐的合同撤銷）的適用關系上，原則上也是以瑕疵責任規(guī)則作為特別法應當優(yōu)先予以適用，但例外是在惡意詐欺的情形時，由買受人自行決定如何選擇?！?6〕參見盧諶：《現代買賣法瑕疵擔保責任制度——以法律原因引用為中心》，載《東方法學》2011 年第1 期。也有觀點認為，瑕疵責任和締約過失責任在著眼點、請求權基礎、證明責任和法律后果等方面有所差異，故應賦予當事人選擇權。〔87〕參見陸青：《論消費者保護法上的告知義務——兼評最高人民法院第17 號指導性案例》，載《清華法學》2014 年第4 期。

筆者認為，應賦予當事人選擇權更具合理性。理由如下：其一，民法上的欺詐、瑕疵責任、締約過失責任和《消保法》的告知義務制度等均是在特定社會背景下演進形成的制度競合，各項制度均有其相應的制度利益。對于當事人而言，制度競合下的不同請求權并無優(yōu)劣之分，因此無須以請求權優(yōu)先性的方式限制當事人選擇不同救濟途徑。其二，各類制度的期間限制有一定的差異，當事人可通過期間的差異選擇最優(yōu)的請求權基礎。具體差異有：基于欺詐事由的合同撤銷權（《民法典》第152 條）有 1 年除斥期間的限制；而瑕疵責任有除斥期間（2 年）（《民法典》第621 條第2 款）、質量保證期等期間的限制；締約過失責任雖無除斥期間，從解釋上應受一般訴訟時效（3 年）的約束。其三，各類制度的損害賠償范圍不同。綜上，請求權優(yōu)先次序不利于當事人自由選擇最優(yōu)救濟方式，在制度競合的情形下，應該賦予當事人任意選擇權。

（四）界定告知義務范圍：區(qū)分核心范圍和邊緣范圍

關于經營者沉默欺詐認定，以其對當事人負有告知義務為前提。但經營者是否構成欺詐，則以隱瞞瑕疵事項是否違反告知義務范圍進行判斷。由此引發(fā)系列問題，即告知義務的范圍和沉默欺詐的關系如何？違反告知義務一定構成欺詐？抑或違反告知義務僅為欺詐認定的前提，至于構成欺詐與否以及經營者違反告知義務何種程度與范圍是否相關聯(lián)？

最高人民法院在“天價豪車賠償案”上對此問題的態(tài)度為：違反告知義務僅為欺詐認定的前提，違反告知義務不一定構成欺詐，欺詐應結合違反告知義務的程度予以認定。那么，如何界定經營者告知義務的范圍是判斷欺詐構成與否的關鍵。因為，在適用該法條時，對于經營者的告知義務應在內容、程度上有所區(qū)分，應加入有悖于誠信原則程度的考量，也就是說在認定《消保法》中的欺詐行為時，不僅應存在經營者故意隱瞞真實情況的事實，也應當滿足誘使消費者做出錯誤意思表示這一要件?！?8〕參見鞠海亭、金曉平：《經營者欺詐行為的要件分析》，載《人民司法》2015 年第22 期。

對此，筆者認為應從以下兩個角度界定《消保法》的告知義務范圍：

1.以“實質性保護規(guī)則”厘清經營者告知義務范圍。我國法上的告知義務范圍，《合同法》（《民法典·合同編》）《消保法》《食品安全法》等法律有不同的規(guī)定。就《消保法》而言，雖然第8 條和第20 條規(guī)定了經營者真實全面的信息披露義務，但告知義務的邊界非常模糊，尤其條文表述的是信息須“全面”告知，全面到何種程度才算履行了告知義務？無限制地擴大告知義務范圍不符合經營者和消費者的利益需求，甚至可能導致交易成本的邊際遞升，“這種成本包括交易前的信息收集成本和交易中的說明成本以及交易后的特定信息的提供成本等，這些成本在邊際上是遞增的，”〔89〕應飛虎：《經營者信息披露制度研究》，載《經濟法論壇》2003 年第1 期。從而降低交易快捷和市場效率。一方面，這將課以經營者過重的負擔，經營者作為以營利為目的的商事主體，必然毫無保留坦誠地全部披露，如商品的真實成本；另一方面，也將消費者置于巨大信息流之中，作為非專業(yè)人士的消費者無法區(qū)分信息的有效性，實質上并不能達到保護消費者的目的。

因此，須以“實質性保護規(guī)則”作為界定告知義務范圍的標準，即“經營者所應提供的商品全面信息，并非指與商品有關的所有信息，而是指可能影響消費者人身健康、安全或一定財產利益的全部重要信息”，至于告知義務范圍的構成，“則應以動態(tài)系統(tǒng)論為基礎，以‘合同的性質’、‘當事人的身份’、‘合同條款的形式與訂立方式’以及‘信息的重要性’作為判斷要素?！薄?0〕劉勇：《論締約前的信息提供義務》，南京大學2012 年博士學位論文，第95 頁。

2.應將告知義務范圍區(qū)分為核心范圍和次要范圍，以“影響根本締約目的”界定核心范圍，其余為邊緣范圍。經營者就核心范圍的事項未予告知消費者，使消費者接受經營者提供商品或者服務，在品質（質量）、產地、新舊等與真實的商品或者服務以及消費者的真實意思表示之間存在實質性的差別，〔91〕參見山東省青島市中級人民法院（2017）魯02 民終7160 號民事判決書。此時將構成沉默欺詐。

除核心范圍外，其余均為邊緣范圍，如經營者隱瞞虛出庫的行為、〔92〕參見山東省青島市中級人民法院（2016）魯02 民終5384 號民事判決書。輕微瑕疵、〔93〕參見浙江省高級人民法院（2015）浙民申字第01881 號裁定書。車輛用戶手冊的錯誤記載〔94〕參見重慶市高級人民法院（2017）渝民申251 號民事裁定書。等不會影響消費者意思表示的作出，即使經營者就此未履行告知義務亦不構成欺詐。理由如下：其一，違反告知義務即構成欺詐，不利于經營者和消費者關系的平衡，也不符合《消保法》的制度利益和社會公共利益（見表1）。其二，告知義務范圍的劃定在比較法上也有類似規(guī)則，法國法區(qū)分一般信息與特別信息義務，只有遺漏實質信息才構成商業(yè)欺詐?！?5〕參見凌學東：《消費者合同前信息義務研究》，載《北方法學》2016 年第2 期。《日本消費者契約法》在第4項第1 款規(guī)定經營者須就“重要事項”進行告知，〔96〕我國司法實踐中引入的“是否影響合同締約根本目的”判斷規(guī)則，與日本法非常相似。日本《消費者契約法》第4 條第5 項規(guī)定了“重要事項”的范圍，第一項第一款以及第二項之中所稱“重要事項”，即下述有關消費者契約之事項（同項之場合，第三款所列舉除外）（1）物品、權利、勞務及其他構成該消費者契約之標的物其性質、用途以及其他內容，通常會影響消費者決定是否締約消費者契約者。（2）物品、權利、勞務及其他構成該消費者契約之標的物其對價及其他交易條件，通常會影響消費者決定是否締約消費者契約者。詳見日本《消費者契約法》，來源：https://elaws.e-gov.go.jp/search/elawsSearch/elaws_search/lsg0500/detail?lawId=412AC0000000061，2019年5月1日訪問。本注釋部分的資料由在京都大學法學院訪問的上海大學法學院王濤老師提供，在此表示感謝！否則消費者可以撤銷消費合同。

區(qū)分核心范圍和次要范圍的意義在于，經營者違反告知義務的核心范圍，因隱瞞事項“影響根本締約目的”，對消費者的意思表示作出產生決定性影響，同時在滿足其他要件的基礎上，可認定為欺詐，適用《消保法》上的懲罰性賠償；〔97〕經營者的不當行為或沉默行為是否構成欺詐，在滿足其他要件之外，主要是該行為是否對意思表示的作出具有決定性影響。例如《最高人民法院公報》2017 年第8 期刊載的“陳雪琴訴重慶商社新世紀百貨連鎖經營有限公司等產品銷售者責任糾紛案”，法院認為，該案中的商品雖有產品標注不當的行為，該不當標注行為固然會強化消費者的購買信心，但并不是導致其產生購買意愿的主要原因。因此，不能因涉案產品標注藥品生產許可證號而認定經營者構成欺詐?！敖洜I者應當告知消費者的‘實質信息’屬于此‘標的物之實質’，消費者受商業(yè)欺詐對實質信息產生錯誤認識，導致同意締約的意思表示錯誤，契約歸于無效，發(fā)生財產返還、損害賠償等法律后果?！薄?8〕蘇號朋、凌學東：《法國消費欺詐行為的法律規(guī)制及借鑒》，載《法學雜志》2013 年第4 期。但如果經營者的行為僅違反告知義務的邊緣范圍，那么不可以認定為欺詐，僅可通過瑕疵責任、締約過失責任等規(guī)則進行救濟。

四、結語

沉默在法律上一般不具有意義和約束力。當事人就標的物瑕疵未履行告知義務，在民法上可能須承擔締約過失責任、基于欺詐的合同撤銷以及瑕疵責任等法律后果。但在經營者和消費者之間的消費合同關系中，因經營者負有告知義務，如其對于標的物瑕疵保持沉默，除上述責任外，還將承擔《消保法》第55 條第1 句的懲罰性賠償責任，此為經營者沉默欺詐的基本認定路徑。最高人民法院通過發(fā)布指導案例17 號，試圖厘清經營者沉默欺詐的認定路徑。但此后不同層級的法院在如何認定沉默欺詐的問題上，卻形成了6 種認定路徑。認定路徑如此混亂的背后，一方面可能在于法院就《消保法》法律規(guī)范是否可作為請求權基礎的認識不足；另外一方面在于《消保法》告知義務范圍的邊界模糊不清，以及該法第55 條關于欺詐認定構成要件的爭議。2018 年年底，最高人民法院在“天價豪車賠償案”判決中所重申的系列規(guī)則，在一定意義上矯正了指導案例17 號關于“未告知即推定構成欺詐”的認定思路，在保護消費者和加重經營者負擔之間保持了利益平衡。關于經營者沉默欺詐的認定，既要防止經營者濫用信息不對稱侵害消費者的合法權益，也要考慮不能過于苛責經營者和加重經營者的負擔。因此，關于經營者沉默欺詐的認定，應從欺詐構成要件須以嚴格認定為原則、妥當適用利益衡量的方法、妥善處理侵犯知情權和沉默欺詐的關系以及告知義務范圍的界定等四個方面展開。