毛榮娜

摘 要：隨著市場經(jīng)濟(jì)時代的到來，商業(yè)秘密越來越被重視，企業(yè)把掌握的商業(yè)秘密作為激烈競爭中的一個重要武器，為此商業(yè)秘密的數(shù)量內(nèi)容增多，侵犯商業(yè)秘密的行為事件也漸漸變多了，因此保護(hù)商業(yè)秘密變得很重要。本文探討了商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任方面的問題，目的是保護(hù)商業(yè)秘密，維護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密;侵權(quán);舉證責(zé)任

一、商業(yè)秘密及其侵權(quán)行為概述

商業(yè)秘密對于企業(yè)來說是生命，企業(yè)多擁有一份商業(yè)秘密，那么就多一份經(jīng)濟(jì)效益，未來多一份保障。企業(yè)擁有的商業(yè)秘密變多了，侵權(quán)行為出現(xiàn)的也越來越多了。在司法實踐中，關(guān)于商業(yè)秘密的案件審理成為了難啃的硬骨頭，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任在案件審理中占有重要地位。因此，我們需要明確商業(yè)秘密的構(gòu)成要件和侵犯商業(yè)秘密的類型。

（一）商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

1.商業(yè)秘密構(gòu)成要件之秘密性

秘密，顧名思義是一個未知的財產(chǎn)。企業(yè)信息是否可視為商業(yè)秘密，保密是一項重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。公眾所不知曉的商業(yè)秘密更準(zhǔn)確的解釋，包括不為公眾所知，也不容易獲得。從其中能夠看出秘密性要求商業(yè)秘密不能被競爭行業(yè)的相關(guān)人員普遍知道，也要具備不容易獲得的條件。反之就不能成為秘密了，不容易獲得也好理解，就是商業(yè)秘密需要權(quán)利人投入大量的工作，技術(shù)，資金艱難取得的?？梢钥闯?，商業(yè)秘密對于其他競爭行業(yè)的相關(guān)人員是一無所知且不易獲取的。另一方面，如果被同一競爭行業(yè)的人知道了，那么商業(yè)秘密就不能保密。對于并不容易獲得的理解是，商業(yè)秘密的權(quán)利者要付出辛苦的勞動和昂貴的金錢來取得商業(yè)秘密。

2.商業(yè)秘密構(gòu)成要件之價值性

在很多學(xué)者看來，價值性和實用性是不可分開，在《不正當(dāng)競爭法解釋》第十條闡述了商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)利益和實用性這兩個性質(zhì)。然而，筆者認(rèn)為這可以歸納為一個要素，即反映商業(yè)秘密的價值。在企業(yè)里是不會使用無價值的信息，如研究數(shù)據(jù)不成功和開發(fā)程序失敗。這些信息是無用的，但它仍然是一個商業(yè)秘密，這對企業(yè)來說是一個失敗的信息，但是能夠在下一次研究和開發(fā)數(shù)據(jù)時避免在這同一個點上犯錯。所以商業(yè)秘密的價值性決定了它不能被外人所知曉。

3.商業(yè)秘密構(gòu)成要件之保密性

《不正當(dāng)競爭法解釋》第十一條是這樣規(guī)定的，權(quán)利人為信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的保密措施。我們可以這樣分析，首先，“采取措施防止信息披露的權(quán)利”句子中的信息如下：商業(yè)秘密的權(quán)利人想要保密他的信息，主觀上不希望別人知道信息，所以主觀上要保密信息。而且商業(yè)秘密持有人不僅要有保密意識，還要有保密措施。否則就不能被視為是秘密。例如，如果一家公司想要開發(fā)一項技術(shù)并且不希望其競爭對手知道，但是不采取任何保密措施，以至于開發(fā)人員告訴了朋友和家人，因此技術(shù)秘密將不會是秘密。簡而言之，債權(quán)人不僅要注意保密，還要采取一系列安全措施，使得商業(yè)秘密處于權(quán)利人僅僅接觸到的狀態(tài)，那么才使得商業(yè)秘密具有可保護(hù)的價值。

（二）商業(yè)秘密侵權(quán)行為的類型

在通常的司法活動中，審理商業(yè)秘密的侵權(quán)案件，通常先確定原告是否主張侵犯商業(yè)秘密的存在，然后對其進(jìn)行審查。侵權(quán)行為是復(fù)雜多樣的。因此，有必要對侵權(quán)行為進(jìn)行分類，對不同商業(yè)秘密侵權(quán)行為的舉證責(zé)任進(jìn)行細(xì)分。這主要體現(xiàn)在《中華人民共和國不正當(dāng)競爭法》第10條第1款和《禁止競爭條款》第3條。可以概括為一是不正當(dāng)獲取、披露和使用商業(yè)秘密，二是違法使用、泄露依法取得的商業(yè)秘密的。

1.不公平獲取、披露和使用商業(yè)秘密

非法獲取、披露和使用商業(yè)秘密，分為以下三種情況。第一，以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的。不正當(dāng)手段有以下幾種，如引誘，偷取，欺騙，就是用不光彩的手段甚至是非法不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取。

第二，以不正當(dāng)手段泄露、使用商業(yè)秘密的。這也是一種不恰當(dāng)?shù)氖侄巍Ｔ诓徽?dāng)取得權(quán)利人商業(yè)秘密的前提下，進(jìn)一步侵犯了權(quán)利人的權(quán)益。并且在不正當(dāng)取得商業(yè)秘密之后自己使用又泄露給他人使用。

第三，第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人的違法行為，取得、使用或者泄露他人的商業(yè)秘密。對于商業(yè)秘密的權(quán)利人來說，第三人應(yīng)該是和侵權(quán)者沒有關(guān)系的，因為第三人沒有采用不正當(dāng)手段去獲取別人的商業(yè)秘密，但是如果第三人心里明白此商業(yè)秘密是他人非法取得的，又去使用，傳播他人的商業(yè)秘密，這就是一種惡意的侵權(quán)行為了。這是惡意的第三人的表現(xiàn)，當(dāng)然有的人是善意的，不知道是非法取得的商業(yè)秘密，當(dāng)然就不構(gòu)成侵權(quán)。

2.違法使用、泄露依法取得的商業(yè)秘密的

對于這一點有兩方面的理解，一是行為人獲取了他人商業(yè)秘密后具有約定保守商業(yè)秘密的義務(wù)，二是對于獲取商業(yè)秘密的手段必須是合法正當(dāng)?shù)摹８鶕?jù)《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，可知非法使用、披露合法獲取的商業(yè)秘密可以這樣理解：“與權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位和個人違反合同約定或權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或許可他人使用其掌握的商業(yè)秘密?！?/p>

二、我國商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任現(xiàn)狀

對于我國商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為如何進(jìn)行原被告雙方的舉證責(zé)任分配是重中之重。但是在立法和司法兩個領(lǐng)域中都不能明晰舉證責(zé)任的分配。

（一）立法方面的問題

商業(yè)侵權(quán)訴訟案件越來越多，但是我國沒有一部完整的《商業(yè)秘密法》，在立法上商業(yè)秘密侵權(quán)舉證責(zé)任分配方面主要體現(xiàn)在《民事訴訟法》第六十四條，不過不能解決商業(yè)秘密訴訟中的舉證困難難題，我國的商業(yè)秘密舉證責(zé)任分配的法律比較零散，難以適用，沒有一個統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條指出：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！边@條規(guī)定使得舉證責(zé)任的自由裁量空間變得很大。從上面能夠看出我國的商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任具有分散性，不夠完整全面。

（二）司法方面的問題

在司法方面可以舉幾個例子，例如，江蘇省高級人民法院認(rèn)為“不為公眾所知悉”要件的證明責(zé)任應(yīng)該是原告，不過可以視情況而定，也能夠減少權(quán)利人的證明壓力。然而浙江省高級人民法院則在其調(diào)研報告中指出要讓被告承擔(dān)“為公眾所知悉”的證明責(zé)任，浙江高院認(rèn)為如果要原告證明是基本不可能的。我們可以看出商業(yè)秘密法律法規(guī)方面的分散性，不同的法院會有不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，自由裁量的空間很大。再比如廣東省高院認(rèn)為商業(yè)秘密的舉證責(zé)任必須要有法律依據(jù)，而現(xiàn)實中沒有具體的法律依據(jù)。而且一些法院都認(rèn)為商業(yè)秘密侵權(quán)要采取舉證責(zé)任倒置的規(guī)定。

三、我國商業(yè)秘密成立要件的舉證責(zé)任的完善

我們都知道商業(yè)秘密具有秘密性，所以每一個證據(jù)都需要當(dāng)事人提供，所以對于分配當(dāng)事人的證明責(zé)任就尤為重要。如果分配不當(dāng)會不利于保護(hù)權(quán)利人的利益，而且因為不及時進(jìn)行商業(yè)秘密的保護(hù)，商業(yè)秘密一旦披露將失去原有的價值，這將對于權(quán)利人來說是不可挽回的損失。筆者認(rèn)為要從兩個方面去分析商業(yè)秘密的侵權(quán)責(zé)任，一方面是原告認(rèn)為商業(yè)秘密侵權(quán)成立的舉證責(zé)任，另一方面就是被告抗辯商業(yè)秘密存在的侵權(quán)責(zé)任。

（一）原告認(rèn)為商業(yè)秘密成立的舉證責(zé)任

1.商業(yè)秘密的權(quán)利范圍和權(quán)利歸屬的舉證責(zé)任

商業(yè)秘密的權(quán)利范圍也就是商業(yè)秘密它所包括的內(nèi)容或者說是它所具有秘密的那一些事項。對于被告來說，原告是這個案件的提出者，也是此商業(yè)信息的創(chuàng)始人和擁有者，那么原告更了解這個商業(yè)信息，更能證明此商業(yè)秘密的權(quán)利范圍，明確商業(yè)秘密的權(quán)利范圍很重要，因為這是原告起訴的基礎(chǔ)，也是認(rèn)定商業(yè)秘密構(gòu)成要件的前提。舉個具體例子，在技術(shù)秘密中，原告所掌握的溫度控制在多少度最佳，這就需要原告指出技術(shù)秘密的具體內(nèi)容與普遍的信息不一樣的地方，然后原告還要拿出證據(jù)證明自己是此項技術(shù)信息的合法的獨有者，提供獲得此項合法信息的證據(jù)，比如是自己研究出來的，也可能是通過合法轉(zhuǎn)讓得來的等等，對于這些合法獲得的途徑肯定有證據(jù)證明，如開發(fā)資料，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等。

2.信息符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的舉證責(zé)任

秘密性、價值性和保密性是商業(yè)秘密的三個構(gòu)成要素，在價值和保密方面，舉證責(zé)任必須由原告承擔(dān)，原告也承認(rèn)這一責(zé)任。因為原告既然提出了自己的商業(yè)秘密被侵權(quán)，那么他肯定就知道這個商業(yè)秘密的價值性和保密的屬性，以下筆者對信息的秘密性證明，信息的保密性證明，信息的價值性證明來進(jìn)行分析。

（1）信息的秘密性證明

秘密性也就是不被公知和不易獲得的意思，就是“不為公眾所知悉”的意思，那么它的舉證責(zé)任由誰承擔(dān)就變得挺難。在普通的侵權(quán)訴訟中，原告想訴被告侵權(quán)，就要證明自己的權(quán)利，那么在商業(yè)秘密案件中，原告想要證明自己所有的商業(yè)秘密權(quán)利成立的話，就要證明“不為公眾所知悉”這一基本事實存在，如果是要證明“不公知”時，原告可以提供證據(jù)證明自己把商業(yè)秘密是如何放在不被他人所知道的空間領(lǐng)域，也可以舉證說出自己采取了各種防護(hù)措施進(jìn)行保密，接下來就是證明“不易獲取”時，原告也可以通過舉證證明該商業(yè)秘密開發(fā)研究歷經(jīng)很長時間，花費大量精力，開發(fā)實屬不易，不經(jīng)過努力是很難獲取的。

（2）信息的價值性證明

商業(yè)秘密的價值性也就是給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益和競爭中的優(yōu)勢地位兩個方面。那么權(quán)利人肯定要承擔(dān)商業(yè)秘密價值性的舉證責(zé)任，因為權(quán)利人應(yīng)該更了解其帶來的財富和競爭的優(yōu)勢地位。例如一些技術(shù)信息，權(quán)利人只需要能夠證明生產(chǎn)出來的產(chǎn)品就行;對于經(jīng)營信息，權(quán)利人可以證明其帶給自己的市場和客戶等。權(quán)利人在獲取此商業(yè)秘密所投入的時間，金錢以及被告能從中獲得的利益來證明該商業(yè)秘密的價值，還有前文所說的權(quán)利人采取了保密措施也是證明該商業(yè)秘密的價值性的依據(jù)。

（3）信息的保密性證明

對于保密措施的證明主體，一般是由原告承擔(dān)證明責(zé)任，因為原告是采取保密措施的主體，所以原告應(yīng)該很容易得到保密措施的證據(jù)，原告可以列出來的保密措施例如簽訂的保密協(xié)議、制定的保密制度等措施。這些措施就可以很好地證明原告采取了積極的措施進(jìn)行商業(yè)秘密的保護(hù)，對于原告是有利。在筆者看來，如果原告采取措施對信息保密，那么有義務(wù)對信息保密并進(jìn)行合作的員工將意識到該信息是保密的。原告需要證明安全措施是合理有效的?？傊?，商業(yè)秘密的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)由原告證明。這三個方面是相輔相成的。保密措施越多，信息的保密性就越高。因此，有必要合理保存商業(yè)秘密構(gòu)成要素的相關(guān)證據(jù)。

（二）被告抗辯原告不存在商業(yè)秘密的舉證責(zé)任

以上是原告的證明責(zé)任，在原告提出舉證事項時，被告也會提出相應(yīng)的抗辯。被告有很多抗辯主張，例如被告可以證明原告所主張的商業(yè)秘密的權(quán)利范圍和權(quán)利歸屬不是事實。在司法實踐中，信息不符合秘密性和保密性這兩個要件是被告主張不存在商業(yè)秘密的主要抗辯事由。

1.證明原告主張的“商業(yè)秘密”為公知信息

（1）原告主張的“商業(yè)秘密”已為公知信息

被告想要向法院證明原告所主張的商業(yè)秘密是公眾都知道和熟悉的信息，可以通過兩個辦法：第一個是被告可以舉出證據(jù)證明該信息已經(jīng)在公開的電視，圖書，報紙上披露或者已經(jīng)通過公開的展廳，論壇會向大眾呈現(xiàn)。但是如果向公眾開放的信息要是和商業(yè)秘密相似程度不高，那么就會導(dǎo)致被告敗訴。如果該信息在國外等其他地方通過特別方式公開，而我國的本地相關(guān)群眾要獲取該信息難于登天，使得該信息無法為我國的公眾所輕易獲知，那么這也是一種商業(yè)秘密。第二個該信息己經(jīng)成為行業(yè)的慣常做法或者己經(jīng)是該領(lǐng)域的人的一般常識。

（2）原告主張的“商業(yè)秘密”易于被他人所知悉

如果該信息通過簡單研究就很容易獲知其生產(chǎn)方法，或者該相關(guān)領(lǐng)域的人通過獨立研發(fā)能輕易獲取該爭議信息，則該信息就不在具有秘密性。被告也可以通過這些方式對原告主張商業(yè)秘密成立的行為進(jìn)行抗辯。

被告可以舉證證明原告沒有采取保密措施，原告的保密措施不得當(dāng)?shù)纫源藖砜罐q商業(yè)秘密的成立。被告可以舉證證明原告未采取保密措施。例如，被告自己可以輕而易舉地進(jìn)入原告的廠房，完全沒有受到阻擾，或者進(jìn)入廠房后，放眼望去就可以看到原告主張的商業(yè)秘密的研發(fā)過程。若在先前的舉證過程中，原告列舉了自己所釆取的保密措施，那么被告可以對原告的保密措施不適當(dāng)進(jìn)行抗辯。具體的商業(yè)秘密侵權(quán)案件，原告所采取的保密措施肯定不盡相同的，被告可以針對原告所主張的具體的保密措施一一擊破或者尋找保密措施的漏洞，那么原告的主張自然不會成立。例如，原告要求自己的員工進(jìn)入辦公室需要佩戴工作卡，由安保人員進(jìn)行檢查，否則不得進(jìn)去，但是隨著時間的流逝，該項保密措施的管理慢慢松懈，安保人員常常離崗，導(dǎo)致外來人員也能輕易進(jìn)入辦公室，那么原告的保密措施則不合理。被告可以舉證證明第三人合法接觸到了信息，但是該第三人沒有保密義務(wù)。因為沒有保密義務(wù)，也就不存在侵犯商業(yè)秘密的行為。

與其他傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)訴訟相比，商業(yè)秘密侵權(quán)案件審理中舉證責(zé)任分配存在諸多困難。為了維護(hù)司法審判的統(tǒng)一，筆者結(jié)合中國國情和現(xiàn)狀，分析了在我國商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中舉證責(zé)任的分配。在爭議案件中，我國商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟原則上應(yīng)遵循基本理念，即原告應(yīng)當(dāng)為權(quán)利范圍和受保護(hù)信息提供證據(jù)。被告也可以通過從該信息為公知信息和該信息不具有秘密性兩方面進(jìn)行抗辯。

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