孫依凡

摘要：適當性原則是金融市場的重要原則，隨著“九民紀要”的出現(xiàn)，由適當性原則衍生的適當性義務成為 理財產(chǎn)品銷售中商業(yè)銀行的重要義務。但由于我國長期缺乏對于適當性義務的立法、研究、說明和宣傳;商業(yè)銀 行缺乏對于適當性義務的正確認識，員工個人業(yè)績與利益與之掛鉤，導致適當性義務的難以落實。隨著國家法 規(guī)的健全，人民群眾維權意識的提升和維權能力的增強，商業(yè)銀行落實適當性義務的重要性顯得十分緊迫。商 業(yè)性銀行落實適當性義務，（一）要加強制度建設，制定理財產(chǎn)品的銷售細則和以風險防控為導向的激勵機制， 要錄音錄像，使每個環(huán)節(jié)都有據(jù)可查;（二）要加強人員建設，摒棄經(jīng)驗主義，加強職業(yè)道德。

關鍵詞：適當性義務;商業(yè)銀行;理財產(chǎn)品;金融消費者保護

中圖分類號：F832.2 文獻標識碼：A 文章編號：2095-6916（2020）16-0045-03

一、問題的提出

雖然我國商業(yè)銀行理財產(chǎn)品出現(xiàn)較晚，直到 2004 年才出現(xiàn)了中國歷史上的第一支真正意義上的理財產(chǎn) 品——光大銀行“陽光理財 B 計劃”，但其發(fā)展卻十分 迅速，已成為國內廣大居民和企業(yè)投資理財?shù)淖钪匾x 擇之一 [1]。由于買賣雙方在信息、知識上的不對稱，商業(yè) 銀行作為賣方總是處于優(yōu)勢地位的，由此產(chǎn)生了一種“不 平等”交易關系 [2]。在這種賣方市場中，于絕大多數(shù)情 形，買方都是在商業(yè)銀行工作人員的建議、勸說、誘導下 購買相關理財產(chǎn)品。并不是單純地根據(jù)自己的認識和知 識做出判斷 [3]。故出現(xiàn)了工作人員因利益驅使，傳遞不 真實的理財產(chǎn)品信息、隱藏關鍵信息向買方推介不適當 的理財產(chǎn)品的現(xiàn)象。這也就導致了全國關于理財產(chǎn)品訴 訟糾紛的爆發(fā)，2018 年與 2019 年分別達到 53379 件和117525 件。還導致上訪、纏訪甚至群體性事件的發(fā)生， 嚴重影響金融和社會秩序 [4]。

為了應對這種不利局面，2019 年最高人民法院印 發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱 “九民紀要”）中首次規(guī)定了商業(yè)銀行的適當性義務及 其民事責任。適當性義務在我國也就此從一個法學理論 概念落成為實證法上的民事義務。所以當前商業(yè)銀行在 理財產(chǎn)品銷售中所面臨的緊要問題是盡早全面正確地認 識、理解什么是適當性義務以及履行適當性義務的必要 性。在理財產(chǎn)品的銷售中思考如何構建落實適當性義務 的履行路徑，真正做到依法合規(guī)銷售。[5]44

二、適當性義務的概念和內涵

（一）適當性義務的歷史發(fā)展

適當性義務是伴隨著證券制度而來的舶來品。起源 于上世紀 30 年代的美國。

起初的美國證券銷售奉行“ 買者自負” 原則，買 方既然會因為自己的投資行為而獲利，那么買方就應 當對投資行為自我判斷，自擔風險 [6]。后在 Henningsen v.Broom?eld Motor，Inc.and ChryslerCorp 一案中，法院基 于“正義觀念”排除了“買者自負”原則的適用。在《國 家證券交易商協(xié)會公平行為規(guī)則》適當性義務被規(guī)定為 一種“專業(yè)責任”[7]?！爱斚蚩蛻敉平?、銷售證券時，如 客戶向賣方披露了自己的資金狀況、投資需求、持有證券 的情況，賣方必須根據(jù)披露的信息推介相符的證券。”

早期適當性義務主要被監(jiān)管機構用于規(guī)制“無知客 戶”和“過度交易”[8]。

“無知客戶”類似于“中國大媽”，是指具有一定的 資金實力、投資能力，但是缺乏專業(yè)知識，風險承受能力 不強，投資行為具有盲目性與跟風性，并且貪圖小利但又 希望保證本金的投資者群體 [9]。這種投資者在金融市場 交易中缺乏專業(yè)知識與經(jīng)驗，依賴于賣方機構經(jīng)紀人。 適當性義務要求賣方機構不能像對待貿易賬戶（trading account）那樣對待“無知客戶”，需要充分、真實、準確地 提供信息，推介與其自身風險承受能力、投資需求相匹配 的金融產(chǎn)品。

“過度交易”，即賣方機構為了獲取傭金、手續(xù)費而勸 誘買方進行不必要的投資，導致買方陷入風險。因為高 風險的理財產(chǎn)品往往具有高收益，產(chǎn)生了激勵賣方銷售 的提成利潤空間，賣方機構因為利益驅使會竭力向買方 推介高風險的理財產(chǎn)品，而不考慮該產(chǎn)品是否適合于買 方，甚至在銷售時提供虛假信息、故意隱瞞風險。另外在 代銷場合，商業(yè)銀行存在銷售者和資金托管者的雙重身 份，為了賺取雙重利潤勸誘買方進行不適當、不必要的交 易 [10]1089。

之后，隨著全球“消費者運動”的興起，“消費者 運動”中的一些觀念與訴求也開始滲透、擴張到理財產(chǎn) 品的銷售與消費當中 [11]。賣方機構不僅應當真實、準確、 全面地向買方披露、說明、解釋其所推介的理財產(chǎn)品，還 要充分而全面地獲取買方的信息，例如資金實力、資產(chǎn) 狀況、投資需求與風險承受能力，并根據(jù)上述因素推介 金融理財產(chǎn)品。因為基于“招牌理論”，賣方機構則掌 握大量的信息和知識，并且具有深刻的理解，在交易的 過程中，買方是嚴重依賴于賣方機構提供的信息和建議 進行投資決策的，所以賣方不僅僅應當做到一般經(jīng)營者 所應盡的真實、全面陳述商品與服務情況信息的義務， 還應當了解、獲取買方的自身情況，以實現(xiàn)買方的投資、 消費需求為導向，輔助其進行投資、消費的決策。比如 在 Knox v.Anderson 案中，原告希望購買一款養(yǎng)老保險 產(chǎn)品，被告銷售人員向原告推介了一款 150000 美元的 銀行融資保險產(chǎn)品，購買后該產(chǎn)品出現(xiàn)虧損，遂訴至法 院。被告抗辯自己已經(jīng)向原告告知了產(chǎn)品信息，是原告 自己在意思自由的情況下做出的投資購買決定，原告應 當責任自負。法院判決被告向原告承擔賠償責任，法院 的理由是任何一個賣方機構如果將本案中這種高風險產(chǎn) 品推介、銷售給原告這樣收入有限的客戶都是不誠實的。 賣方機構不得將適當性判斷的責任完全轉移至買方。

2019 年我國最高人民法院“九民紀要”中指出適 當性義務的概念是在賣方機構在向買方推介、銷售金融 產(chǎn)品時必須了解買方、金融產(chǎn)品，將適當?shù)漠a(chǎn)品推介給 適當?shù)南M者。同時還規(guī)定了賣方機構的告知說明義 務，賣方機構應當向買方真實地告知推介產(chǎn)品的風險等 級，并且單單的告知還不夠，還要使買方真正地理解產(chǎn) 品的風險等級和自己的承受能力。

（二）適當性義務的法律內涵

適當性義務的發(fā)展歷史是逐漸向買方偏向以追求 實質的正義、平衡買賣雙方市場地位的過程，主線是從 “買者自負”到“賣者盡責，買者自負”的變化。賣者 盡責中的“責”就是指適當性義務的內容，包括兩個方 面，第一，告知說明義務，向客戶真實、全面、準確地說明 告知產(chǎn)品信息，不僅僅要向客戶宣傳產(chǎn)品的預期收益率 等積極正面的信息，也應當全面告知風險信息等不利 因素。第二，產(chǎn)品與客戶的適當性，推介銷售與客戶自 身的資金情況、個人能力、投資預期相適當?shù)睦碡敭a(chǎn)品。 至于商業(yè)銀行如何履行適當性義務，概括的說包含三個 要點，第一，充分了解客戶情況;第二，誠信告知說明;第 三，輔助決策。

由此，可以總結商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售中適當性義 務的概念應當是，商業(yè)銀行在向客戶推介、銷售金融理財產(chǎn)品時應當充分了解客戶情況、產(chǎn)品情況并全面真實 準確地說明告知，在客戶真正了解理財產(chǎn)品與自身情況 的前提下，推介與客戶相適當?shù)睦碡敭a(chǎn)品的義務。

三、適當性義務履行的必要性

上文提及了目前商業(yè)銀行對于適當性義務的認識 和了解存在缺失，但這也只是一種表層現(xiàn)象，其根源還 是在于當前商業(yè)銀行在理財產(chǎn)品銷售中沒有意識到適 當性義務履行的必要性。隨著全面深化改革在金融領 域的不斷推進，面對理財產(chǎn)品市場的新的劇烈變化。如 果商業(yè)銀行沒有及時轉型，意識到適當性義務履行的必 要性則可能陷入更大的風險和危機之中

（一）維權能力增強

自 2004 年光大銀行發(fā)行第一款人民幣理財產(chǎn) 品——“陽光理財 B 計劃”起，我國金融監(jiān)管部門都極 其重視對于商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的監(jiān)管，先后出臺數(shù)百個 監(jiān)管文件其中不乏《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法》《關于規(guī)范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》《關于 規(guī)范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》《關于規(guī)范金 融機構資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》等重磅監(jiān)管文件，其 中直接出現(xiàn)“適當性義務”及其類似概念的監(jiān)管文件 也有 50 余個。但是這些文件幾乎全部由銀保監(jiān)會（原 銀監(jiān)會）、銀協(xié)會制定發(fā)布，即主要以部門規(guī)章和“紅頭 文件”的形式存在?；谶@種立法狀況，我國理財產(chǎn)品 買賣雙方的糾紛本應以行政調查、處罰、調解為主，但是 我國金融監(jiān)管者對于商業(yè)銀行的監(jiān)管重點在于其經(jīng)營 行為的合規(guī)性、風險管控，對金融消費者的保護與維權 缺乏重視。并且我國金融消費者缺乏對于金融監(jiān)管部 門的了解和認識，且其訴求主要是追償損失，并非是追 究賣方機構的行政違法責任，所以很少將自己與賣方之 間的糾紛呈遞監(jiān)管部門解決。對于一些遞交監(jiān)管機構 的糾紛案件，由于缺乏真正意義上的處理投訴、調查、解 決的機制，無法根本、有效地解決糾紛。司法救濟成為 了金融消費者維權的主要方式。

但是在糾紛的司法解決，即受損失的買方以提起侵 權民事訴訟的方式進行私人實施中，存在缺乏裁判法律 依據(jù)的困境。部門規(guī)章、“紅頭文件”以及“指導意見” 不屬于人民法院民事裁判的法律依據(jù)，所以其中關于適 當性義務的規(guī)定難以在司法裁判中落實。其次，《證券 法》、《證券投資基金法》中對于適當性義務作出了規(guī)定， 但無法涵蓋所有的理財產(chǎn)品，比如以信托、集合資產(chǎn)管 理計劃形式發(fā)行的理財產(chǎn)品。并且在訴訟中根據(jù)一般 “誰主張、誰舉證”的證明責任規(guī)定，應當由買方證明賣 方未盡適當性義務，但是在現(xiàn)實交易中一般采取無紙化 銷售，合同、分析告知承諾書、風險等級問卷全部以電子數(shù)據(jù)的形式處于賣方控制下，買方難以舉證。這就是為 什么，商業(yè)銀行在普遍缺失適當性義務的情況下，卻極 少敗訴、承擔民事責任的原因。

但是在“九民紀要”中，適當性義務的適用范圍擴 大到幾乎所有市場可見的理財產(chǎn)品，包括銀行理財產(chǎn) 品、保險投資產(chǎn)品、信托理財產(chǎn)品、券商集合理財計劃、 杠桿基金份額、期權及其他場外衍生品等。并且監(jiān)管部 門的部門規(guī)章、規(guī)范性文件對于理財產(chǎn)品推介、銷售的 監(jiān)管規(guī)定與法律和國務院發(fā)布的規(guī)范性文件的規(guī)定不 相抵觸的，可以參照適用。同時還減輕了買方的證明責 任，要求賣方機構證明自己切實履行了適當性義務。上 述變化加強了私人實施的可能性的背后體現(xiàn)了“私人 檢察官理論”，即國家希望借助私人實施的方式使得商 業(yè)銀行體會敗訴的痛楚、意識到敗訴的法律風險，從而 倒逼商業(yè)銀行在理財產(chǎn)品銷售時意識到履行適當性義 務的必要性，審慎履行適當性義務。

（二）維權意識提升

我國金融消費者維權意識漸漸覺醒，面對損失不再 是忍受，而是敢于為權利而斗爭。上文中已經(jīng)提到，涉 及商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的民事訴訟案件爆炸式的增長，在 2018 年與 2019 年達到 53379 件和 117525 件。

由此可見，在新的變化下，商業(yè)銀行如果不履行適 當性義務，后果不僅是將陷入到訴訟當中，而且面臨著 極大的敗訴的風險，浪費大量的時間、人力、物力于買方 的纏斗之中。就此所造成的損失，是銷售收益所無法彌 補的。這些風險和消極影響也體現(xiàn)了商業(yè)銀行在理財 產(chǎn)品銷售中履行適當性義務的必要性。

四、如何履行適當性義務

先前商業(yè)銀行適當性義務缺失就是法沒有被實施， 根源就在于商業(yè)銀行在理財產(chǎn)品推介、銷售的過程中沒 有遵守法。探索商業(yè)銀行如何履行適當性業(yè)務，就是探 索商業(yè)銀行如何自覺按照法的要求去行為的路徑。大 致可以分為兩個路徑，其一是法律機制促進，即制度建 設。其二是提升自主性與積極性，即人員建設。

（一）制度建設

首先各個商業(yè)銀行應當根據(jù)自身情況，制定本行理 財產(chǎn)品銷售細則。根據(jù)《商業(yè)銀行法》中的“自我約 束”方針，商業(yè)銀行有義務建立自我約束制度，制定、健 全、嚴格業(yè)務管理機制。各個監(jiān)管機構的文件雖然規(guī)定 了適當性義務，但多為宣示性、原則性的，只是簡單說明 應當遵守適當性義務或者設立懲罰措施，無法使得商業(yè) 銀行及其工作人員明白如何履行適當性義務。一些商 業(yè)銀行雖然有定期培訓機制，但是對于基層員工多為短 期集中突擊培訓，難以形成習慣。對于中層干部雖有定期的學習培訓，但上傳下達的過程中難免出現(xiàn)信息衰 退。全部具體措施應當以銷售細則的方式規(guī)定，全部行 上下一體學習、一體遵守、一體擔責。詳細地告知、教育 全體工作人員，應當履行告知說明義務，向客戶真實、全 面、準確地說明告知產(chǎn)品信息;履行產(chǎn)品與客戶的適當 義務，推介銷售與客戶自身的資金情況、個人能力、投資 預期相適當?shù)睦碡敭a(chǎn)品。做到充分了解客戶情況、誠信 告知說明、輔助決策。