關(guān)鍵詞 土地使用權(quán)交易 后置資格審查 完善規(guī)定

作者簡介：梁東枝，廣東洊江律師事務(wù)所，四級(jí)律師，研究方向：土地行政執(zhí)法。

中圖分類號(hào)：D922.3? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.100

國有建設(shè)用地土地使用權(quán)網(wǎng)上交易實(shí)行資格后置審查制度作為一種減少準(zhǔn)入條件，降低交易成本，促進(jìn)市場資源流動(dòng)而設(shè)置的制度創(chuàng)新，已在全國多地的國有建設(shè)用地使用權(quán)網(wǎng)上交易中施行。資格后置審查與之前資格前置審查制度從程序上看是把競買人資格的適格性審查放在網(wǎng)上交易前與后的區(qū)別，但在實(shí)踐中，對(duì)整個(gè)網(wǎng)上交易產(chǎn)生不同的法律效果。本文從競買資格設(shè)定的合法性，資格后置審查制度下網(wǎng)上交易存在的風(fēng)險(xiǎn)和成因，資格不符的法律責(zé)任和網(wǎng)上交易規(guī)則的完善等方面進(jìn)行探討和分析。

一、國有建設(shè)用地土地使用權(quán)網(wǎng)上交易只要不影響公平公正競爭，可以設(shè)定競買人資格限制條件

《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地土地使用權(quán)規(guī)定》 （以下簡稱《招拍掛規(guī)定》）第十一條規(guī)定：中華人民共和國境內(nèi)外自然人、法人和其他組織，除法律法規(guī)另有規(guī)定外，均可申請(qǐng)參加國有建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓活動(dòng)。該條款首先明確規(guī)定法定限制外的競買申請(qǐng)人范圍;其次的除外條款包含法律法規(guī)不許可參加的主體和法律法規(guī)規(guī)定須需具備一定條件才可參加的主體，如危險(xiǎn)物品運(yùn)輸資質(zhì)、燃?xì)庥驼窘?jīng)營資質(zhì)、藥品經(jīng)營許可等須具有資質(zhì)許可的行業(yè)主體。

《招拍掛規(guī)定》第十一條第二款規(guī)定：出讓人在招標(biāo)拍賣掛牌出讓公告中不得設(shè)定影響公平、公正競爭的限制條件。該規(guī)定是對(duì)出讓人設(shè)置條件的限制規(guī)定。

據(jù)此規(guī)定，出讓人可以設(shè)置交易限制條件，但不能隨意設(shè)置條件，即設(shè)置條件不得影響公平公正競爭。該款是對(duì)在招拍掛出讓活動(dòng)中可以設(shè)置一定限制條件的法定依據(jù)，但條款不作直接表述，略顯隱晦。

《招拍掛規(guī)定》第九條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定招拍掛公告應(yīng)當(dāng)包含投標(biāo)人、競買人的資格要求以及申請(qǐng)取得投標(biāo)、競買資格的辦法。該條款對(duì)設(shè)置的資格條件應(yīng)在公告中明確公示作程序安排，是對(duì)《招拍掛規(guī)定》第十一條規(guī)定的具體操作。綜合第十一條和第九條對(duì)資格條件設(shè)置和程序安排的配套規(guī)定，進(jìn)一步說明可以在國有建設(shè)用地土地使用權(quán)招拍掛出讓活動(dòng)中設(shè)置競買資格等限制條件。

2017年廣東省國土資源廳發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范土地出讓管理作出的通知》[粵國土資規(guī)字（2017）2號(hào)]，該《通知》第二條“加強(qiáng)土地出讓公告管理”第（二）項(xiàng)規(guī)定，在不排斥多個(gè)市場主體競爭、確保公平公正的前提下，可根據(jù)地區(qū)投資、產(chǎn)業(yè)、建設(shè)規(guī)劃要求設(shè)置競買資格條件。該文件從政策層面明確可以設(shè)置競買資格條件。

這一政策出臺(tái)無疑使《招拍掛規(guī)定》尚不清晰的出讓條件設(shè)置明確化，從猶抱琵琶半遮面到公開化，使實(shí)踐中合理的資格條件設(shè)置合法化，利于地方經(jīng)濟(jì)宏觀規(guī)劃實(shí)施、產(chǎn)業(yè)布局、招商引資、發(fā)展經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)所需，是務(wù)實(shí)之舉。

國有建設(shè)用地土地使用權(quán)出讓實(shí)踐中，出讓人設(shè)置的限制條件，以設(shè)定競買人具備一定的資格條件較為常見。設(shè)置的資格條件是否影響公平公正競爭，這個(gè)尺度的確很難把握和界定，往往給人以“打擦邊球”的質(zhì)疑。廣東省國土廳[粵國土資規(guī)字（2017）2號(hào)]文第二條第（二）項(xiàng)規(guī)定，設(shè)置競買資格條件，不排斥多個(gè)市場主體競爭、確保公平公正，是界定是否影響公平公正競爭的政策依據(jù)。

誠然，在出讓中設(shè)定一定的準(zhǔn)入條件，本身增加了競買人的資格條件限制，必然排除了無資格主體的參加，減少了可參加競買人的數(shù)量，從而達(dá)到低中拔高，優(yōu)中選優(yōu)的目的。這種資格的限制雖致適格對(duì)象數(shù)量減少，但不具地域的排他。限制條件下存在多個(gè)符合資格條件的主體，即具備可競爭性，存在競得人的不確定性，就不影響、不排斥公平公正競爭。因設(shè)置資格條件引起的訴訟時(shí)有發(fā)生，在司法實(shí)踐中也因設(shè)置條件各異而結(jié)果不同，難以對(duì)照比較。廣東省高院作出的（2012）粵高法審監(jiān)行再字第8號(hào)判決認(rèn)定設(shè)置競買資格條件后，尚有多家企業(yè)主體滿足資格要求，即視為符合存在多個(gè)市場主體，不排斥多個(gè)市場主體競爭的情形，并認(rèn)定為不影響公平競爭，該案例有借鑒意義。

二、出讓人和競買申請(qǐng)人對(duì)競買資格的責(zé)任分配

（一）競買資格條件審查的法定責(zé)任主體是出讓人

《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范（試行）》 第10.3條規(guī)定“受理申請(qǐng)及資格審查：出讓人應(yīng)當(dāng)對(duì)出讓公告規(guī)定的時(shí)間內(nèi)收到的申請(qǐng)進(jìn)行審查。經(jīng)審查，有下列情形之一的，為無效申請(qǐng)：（1）申請(qǐng)人不具備競買資格的;（2）未按規(guī)定交納保證金的;（3）申請(qǐng)文件不齊全或不符合規(guī)定的……

經(jīng)審查，符合規(guī)定條件的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)申請(qǐng)人的投標(biāo)或競買資格……”

據(jù)此規(guī)定，審查競買人資格是出讓人的職責(zé)。無論前置審查還是后置審查，既然是交易的必經(jīng)程序，出讓人作為競買人資格條件的設(shè)定人就負(fù)有對(duì)其資格條件進(jìn)行審查的法定職責(zé)。

（二）競買申請(qǐng)人對(duì)競買資格的責(zé)任

競買申請(qǐng)人應(yīng)對(duì)其提供的申請(qǐng)材料是否真實(shí)、齊全、具備法定形式要件負(fù)責(zé)，不對(duì)其最終是否符合競買資格義務(wù)負(fù)責(zé)。具體表現(xiàn)為：

1.誠實(shí)信用是我國《民法總則》的基本原則，為體現(xiàn)誠實(shí)信用原則，作為競買申請(qǐng)人應(yīng)提供真實(shí)、合法、齊全的材料，供出讓人審查。

2.申請(qǐng)人還應(yīng)盡注意審慎義務(wù)，注意審慎義務(wù)應(yīng)包含：

（1）應(yīng)有具有規(guī)定的資格才可參加該次交易的正常認(rèn)知。

（2）具備相關(guān)或類似資格并認(rèn)為滿足該次交易所需資格條件。

（3）不存在故意擾亂、串通競買等惡意。

如競買人隱瞞事實(shí)，提供虛假材料，或以非法手段違反此義務(wù)，依《招拍掛規(guī)定》第二十五條，競得無效;造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。其他競買人出現(xiàn)同類違法行為也可依法或依約承擔(dān)法律責(zé)任?！墩信膾煲?guī)定》未規(guī)定其他競買人提供虛假材料等行為的法定責(zé)任，出讓人可以在不予返還保證金的情形中作違約罰則設(shè)定。

如競買人已提供真實(shí)、合法、齊備的材料，但經(jīng)審查，不符合該次交易資格條件，即資格無效，導(dǎo)致其不能競得的后果。這與《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范（試行）》 第10.3條規(guī)定作無效申請(qǐng)的處理是相符的。

不具備資格條件并非行政違法，不應(yīng)對(duì)其作出行政處罰。

不具備資格條件也不屬違約性質(zhì)，不宜對(duì)競買保證金作不予退還處理，但可根據(jù)締約過失由其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

三、現(xiàn)行國有土地使用權(quán)出讓網(wǎng)上交易規(guī)則存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）隨意搜索現(xiàn)行網(wǎng)上國有建設(shè)用地土地使用權(quán)競買規(guī)則，出讓公告或出讓須知設(shè)定的規(guī)則基本如出一轍

1.明確競買資格條件。

2.競買人通過網(wǎng)上交易系統(tǒng)提交競買申請(qǐng)前，應(yīng)詳細(xì)閱讀出讓文件，認(rèn)真核對(duì)是否符合資格及要求。

3.競買人一經(jīng)提交競買申請(qǐng)，視為競買人對(duì)公告、出讓須知、相關(guān)交易條件及地塊現(xiàn)狀無異議并全部接受。

4.網(wǎng)上交易實(shí)行資格后置審查制度，即競買申請(qǐng)人在網(wǎng)上交易系統(tǒng)按規(guī)定提交競買申請(qǐng)，并在規(guī)定時(shí)間內(nèi)繳納了競買保證金，網(wǎng)上系統(tǒng)將確認(rèn)競買人競買資格。委托人只對(duì)網(wǎng)上交易的競得人進(jìn)行資格審查。

5.網(wǎng)上交易系統(tǒng)確認(rèn)最高報(bào)價(jià)者為競得人。

6.對(duì)競得人資格進(jìn)行審查，如不符合競買資格條件，不予退還保證金，取消競得人資格。

7.重新進(jìn)行第二次拍賣，形成差價(jià)損失，還應(yīng)由原競得人承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）現(xiàn)行網(wǎng)上交易規(guī)則存在的問題

1.網(wǎng)上交易最高報(bào)價(jià)者不必然是競得人?；谫Y格后置審查程序的合法性，經(jīng)網(wǎng)上競價(jià)形成競價(jià)結(jié)果，但最高報(bào)價(jià)者尚未能確認(rèn)為競得人，只是出現(xiàn)競得候選人，即最高報(bào)價(jià)前若干名次。

2. 競得人確定規(guī)則存在矛盾。多地國有建設(shè)用地土地使用權(quán)出讓公告和出讓須知中規(guī)定網(wǎng)上交易系統(tǒng)確認(rèn)最高報(bào)價(jià)者為競得人，與出讓須知設(shè)定后置資格審查有矛盾，依出讓須知規(guī)定的競得人確定規(guī)則在網(wǎng)上競價(jià)結(jié)束時(shí)尚不應(yīng)確認(rèn)競得人，還須通過資格審核才可確定競得人，存在否定競得人的可能。

3.只對(duì)競得人進(jìn)行資格審查規(guī)則存在缺陷。既通過網(wǎng)上交易確定了競得人，又通過資格審查可以否認(rèn)競得人，那網(wǎng)上交易競價(jià)結(jié)果尚未可確認(rèn)競得人。經(jīng)資格審查不符被否定之后，如何確定競得人，規(guī)則不夠完整。規(guī)則沒有制定對(duì)競價(jià)結(jié)果由高至低逐次進(jìn)行資格審查，從而確定競得人的程序，致最高報(bào)價(jià)者如不符合資格條件就無法成交的結(jié)果。因而競得人的確定規(guī)則存在缺陷，也是造成不成交結(jié)果的原因之一，且極易形成競買糾紛。

4.存在對(duì)符合資格的競買人競得權(quán)利的忽略和損害，影響交易的公平公正性。資格審查不必然導(dǎo)致不成交。資格審核的目的是確定竟得人，而非否定該次網(wǎng)上競價(jià)結(jié)果。如最高報(bào)價(jià)者因資格不符，經(jīng)審查最高報(bào)價(jià)者不具備競得資格，那么第二名報(bào)價(jià)者經(jīng)審查如符合資格，其報(bào)價(jià)成為有效的最高報(bào)價(jià)，應(yīng)確認(rèn)為該次網(wǎng)上交易的競得人，如此類推。但在交易規(guī)則中沒有此程序，導(dǎo)致下一名具備資格的報(bào)價(jià)者未享有競得權(quán)利，規(guī)則顯然對(duì)符合資格審查的下一名報(bào)價(jià)者不公平。下一名報(bào)價(jià)者也可以提起其為競得人的確認(rèn)之訴。

5.轉(zhuǎn)移資格審查的法定責(zé)任給競買人，增設(shè)了競買人的義務(wù)。將出讓人對(duì)競買人的資格條件審查的法定義務(wù)改為申請(qǐng)人自律性行為，減少出讓人的職責(zé)，實(shí)質(zhì)上將出讓人應(yīng)承擔(dān)的資格審查責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于競買人，資格審查責(zé)任分配不合理但資格審查的結(jié)果最終還是由出讓人確認(rèn)，極易形成資格符合與否各執(zhí)一詞的爭議糾紛。

6.經(jīng)審查不符合資格而不予退還保證金的規(guī)則擴(kuò)大了競買人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，且妨礙競買人的競買意愿，有失公平。

（1）加重了競買人的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。不符合資格而參加競買并非違約行為，而是申請(qǐng)人參加交易主體適格問題，充其量是締約過失責(zé)任，導(dǎo)致的法律后果是失去競得資格，而并不必然造成不成交的損失。

（2）由于加重了競買人的責(zé)任，直接影響競買人的參加競買意愿的決定，有意愿競買者面對(duì)資格條件不符須承擔(dān)巨大的風(fēng)險(xiǎn)后果而止步，不再參加，阻卻了競買參加意愿，有失公平。

（3）只對(duì)競得人審查，不對(duì)其他競買人審查，后果責(zé)任也不同，規(guī)則有失公平。各競買人應(yīng)享有同樣的競拍權(quán)，承擔(dān)同樣的義務(wù)責(zé)任。但規(guī)則只對(duì)競得人作資格審查，不對(duì)其他人審查，導(dǎo)致競買人之間義務(wù)不平等;同一競買人，報(bào)出最高價(jià)，成為競得人，如經(jīng)審查資格不符合，則不僅剝奪競得資格，而且還需承擔(dān)不予退還保證金的后果;而如其不是最高報(bào)價(jià)者，則不需審查資格，更不需承擔(dān)不予退還保證金的后果，同一競買人不具備資格的后果因是否競得而截然不同，也不公平。

（4）極易引起對(duì)不予退還保證金的訴訟。此類國有建設(shè)用地使用權(quán)交易涉及標(biāo)的巨大，一般保證金約定為標(biāo)的起拍價(jià)20%-50%，在當(dāng)前市場價(jià)值下保證金也是不菲的數(shù)額，一旦因不符合資格而不予退還，競買申請(qǐng)人提起返還保證金或調(diào)整賠償款之訴的可能性較大。

四、分析成因

（一）全省已全面實(shí)行網(wǎng)上交易，但配套的資格后置審查制度下的網(wǎng)上交易管理辦法、交易規(guī)則、操作流程制定滯后

國土資源部于2006年頒布了《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范（試行））》，用以規(guī)范國有土地出讓市場的監(jiān)督管理行為。依該規(guī)范，各地掛牌拍賣均實(shí)行現(xiàn)場掛牌交易和競價(jià)方式。這類交易規(guī)則實(shí)行資格審查前置制度。基于資格前置審查，經(jīng)資格審查后才可進(jìn)入競買現(xiàn)場參加掛牌交易或競拍，也就是說進(jìn)入現(xiàn)場參加交易的均是符合資格的主體，基本排除了除惡意隱瞞騙取資格確認(rèn)外的不符合競買資格的情形。

后置資格審查制度源自2011年國土資發(fā)（2011）63號(hào)《關(guān)于堅(jiān)持和完善土地招拍掛出讓制度的意見》 ，該意見第四點(diǎn)規(guī)定了建立網(wǎng)上成交后審查制度。不具競買資格時(shí)，出讓不成交，重新組織出讓，對(duì)違規(guī)者處罰。

為了運(yùn)用科技信息手段提高國有土地出讓市場的監(jiān)督管理水平，國土資源部于2011年8月15日提出網(wǎng)上交易改革試點(diǎn)工作，并為此出臺(tái)《國土資源部關(guān)于關(guān)于開展國有建設(shè)用地使用權(quán)網(wǎng)上交易試點(diǎn)工作的意見（國土資發(fā)【2011】118號(hào)）》 （簡稱《意見》）?！兑庖姟芬?guī)定：推行網(wǎng)上交易是運(yùn)用科技信息手段提高國有土地出讓市場管理和監(jiān)督水平的重要舉措?！兑庖姟穼?duì)網(wǎng)上交易試點(diǎn)工作作了原則性、方向性規(guī)定，該《意見》第四點(diǎn)試點(diǎn)內(nèi)容第（二）項(xiàng)規(guī)定了分析研究現(xiàn)實(shí)網(wǎng)上競買申請(qǐng)、報(bào)價(jià)、競價(jià)、成交、確認(rèn)資格審查等環(huán)節(jié)信息化技術(shù)和方法，對(duì)后置資格審查程序作了試點(diǎn)實(shí)踐探索。可見，資格后置審查制度是配套網(wǎng)上交易的一項(xiàng)程序性安排。

2015年，廣東省國土廳、廣東省公共資源交易中心下發(fā)《關(guān)于全面實(shí)行土地使用權(quán)和礦業(yè)權(quán)網(wǎng)上交易工作的通知》 （粵國土資利用發(fā)【2015】186號(hào)），廣東省開始全面采取公共資源上網(wǎng)競價(jià)方式進(jìn)行土地使用權(quán)交易。部分市制定了網(wǎng)上交易系統(tǒng)進(jìn)行網(wǎng)上交易，同時(shí)實(shí)行網(wǎng)上交易后置資格審查制度。

但目前，全省統(tǒng)一實(shí)施的土地使用權(quán)網(wǎng)上交易管理辦法、交易規(guī)則、操作流程未有制定。

在缺乏統(tǒng)一交易規(guī)則、操作流程的情況下，各地實(shí)行的后置資格審查制度下的網(wǎng)上交易規(guī)則基本依據(jù)國土資源部《關(guān)于堅(jiān)持和完善土地招標(biāo)拍賣掛牌出讓制度的意見》 （國土資發(fā)【2011】63號(hào)）第四點(diǎn)規(guī)定的原則制定，從而出現(xiàn)本文第三條第（二）項(xiàng)所述的資格后置審查制度下的競買規(guī)則的問題。

（二）國土資源部《關(guān)于堅(jiān)持和完善土地招標(biāo)拍賣掛牌出讓制度的意見》 （國土資發(fā)【2011】63號(hào)）第四點(diǎn)對(duì)不具備競買資格時(shí)出讓不成交，重新組織出讓、對(duì)違規(guī)者進(jìn)行處罰的規(guī)定較宏觀，缺乏操作性

各地在執(zhí)行國土資發(fā)【2011】63號(hào)文件精神過程中，對(duì)違規(guī)違約者行政處罰、違法責(zé)任、違約責(zé)任和締約過失責(zé)任的理解和區(qū)別模糊，也給網(wǎng)上交易資格后置審查產(chǎn)生的責(zé)任處理帶來了困惑。

五、建議

從以下五方面修改、完善網(wǎng)上交易規(guī)則：

1.通過網(wǎng)上交價(jià)，產(chǎn)生交易結(jié)果，交易結(jié)果前若干名應(yīng)列為競得候選人，而不是競得人。

2.由高至低逐一進(jìn)行資格審查。如最高報(bào)價(jià)者資格不符，審查次高者，如符合，應(yīng)確定次高者為競得人，如此類推。

3.如出現(xiàn)不符合資格的最高報(bào)價(jià)與符合資格的次高報(bào)價(jià)相差過大，出讓人保留取消本次網(wǎng)上交易結(jié)果、重新組織交易的決定權(quán)，以防止無資格者利用候選規(guī)則為下一名競買人低價(jià)競得創(chuàng)造條件。

4.競買保證金作為競買過程和競買成交后簽約的保證，不宜過寬設(shè)定不予退還的情形和范圍，可參照《招標(biāo)投標(biāo)法》設(shè)定不予退還保證金的情形為：

（1）競得后拒簽出讓合同。

（2）行賄、串通競拍等違法違規(guī)競拍的行為。

（3）提交虛假材料，騙取競得資格。

5.對(duì)不具備資格條件的競買人未盡注意審慎義務(wù)存在締約過失過錯(cuò)，且導(dǎo)致該次交易不成交形成損害結(jié)果，可設(shè)定由其承擔(dān)出讓人交易成本損失和重新二次交易差價(jià)損失的賠償責(zé)任，也可以作出按競買保證金N%作賠償處理。

實(shí)行資格后置審查是運(yùn)用科技手段全面創(chuàng)新實(shí)行土地使用權(quán)網(wǎng)上交易的關(guān)鍵程序性安排，通過實(shí)踐檢驗(yàn)和完善網(wǎng)上交易制度創(chuàng)新的科學(xué)性、合法性，盡快制定全省統(tǒng)一的資格后置審查制度下的網(wǎng)上交易管理辦法、交易規(guī)則和操作流程。避免交易糾紛和風(fēng)險(xiǎn)，降低交易成本，構(gòu)建公開、公平、公正、便民、高效的交易環(huán)境。

注釋：

國土資源部令第39號(hào)《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地土地使用權(quán)規(guī)定》.

國土資發(fā)【2006】114號(hào)《關(guān)于印發(fā)<招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范>（試行）和<協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范>（試行）的通知》.

國土資發(fā)【2011】63號(hào)《國土資源部關(guān)于堅(jiān)持和完善土地招標(biāo)拍賣掛牌出讓制度的意見》.

國土資發(fā)【2011】118號(hào)《國土資源部關(guān)于開展國有建設(shè)用地使用權(quán)網(wǎng)上交易試點(diǎn)工作的意見》.

粵國土資利用發(fā)【2015】186號(hào)《廣東省國土資源廳 廣東省公共資源交易中心關(guān)于全面實(shí)行土地使用權(quán)和礦業(yè)權(quán)網(wǎng)上交易工作的通知》.